Parket bij de Hoge Raad, 15-04-2014, ECLI:NL:PHR:2014:353, 13/04171
Parket bij de Hoge Raad, 15-04-2014, ECLI:NL:PHR:2014:353, 13/04171
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 15 april 2014
- Datum publicatie
- 9 mei 2014
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2014:353
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:2979, Gevolgd
- Zaaknummer
- 13/04171
Inhoudsindicatie
Plafond herbeleggingsreserve (HBR) ex art. 4(5)(a) Besluit beleggingsinstellingen (BBI); Leidt een excesdividend van een fiscale beleggingsinstelling boven zijn uitdelingsverplichting ten laste van zijn algemene reserve, die fiscaal nihil bedraagt, fiscaalrechtelijk tot een negatieve algemene reserve die het plafond van de HBR verhoogt?
Feiten: De belanghebbende is een fiscale beleggingsinstelling (FBI) ex art. 28 Wet Vpb. Zij is ex art. 2 Besluit beleggingsinstellingen (BBI) verplicht haar winst uit te delen, maar kan desverkiezende een herbeleggingsreserve (HBR) vormen ex art. 1a juncto 4 BBI. Dat heeft zij gedaan. Zij heeft in 2005 een algemene reserve ad NEG € 69.168.380 gevormd door twee posten af te boeken op haar – tot dan toe fiscaalrechtelijk kennelijk nihil belopende - algemene reserve: (i) een excesdividend ad € 50.167.241 boven haar uitdelingsverplichting 2005, en (ii) een overboeking ad € 19.000.000 naar de agioreserve op grond van een wijziging in de International Financial Reporting Standards (IFRS). Het excesdividend is uitgekeerd uit de waardestijging van buitenlandse deelnemingen die de belanghebbende commercieel boekt als rechtstreekse huurinkomsten omdat zij de huurresultaten van die deelnemingen commercieel consolideert.
Geschil: De belanghebbende meent dat bij de bepaling van de maximumomvang van de HBR ex art. 4(5)(a) BBI die negatieve algemene reserve tot haar ‘vermogen’ behoort, c.q. onder de ‘toelaatbare reserves’ valt en aldus het plafond van die reserve verhoogt (c.q. in stand laat).
Rechtbank en Hof meenden beiden dat een negatieve algemene reserve niet als onderdeel van de ‘toelaatbare reserves’ meetelt bij de berekening van het plafond van de HBR.
Cassatiemiddel belanghebbende: (i) de negatieve algemene reserve is ten onrechte niet als ‘vermogen’ in de zin van art. 4(5)(a) BBI in aanmerking genomen en dat leidt tot een resultaat in strijd met de strekking van de wet doordat tweemaal dividendbelasting moet worden ingehouden: eenmaal bij de uitkering van het excesdividend en eenmaal in het jaar waarin de huurinkomsten van de dochters haar in de vorm van dividend daadwerkelijk toevloeien en dus tot haar uitdelingsverplichting gaan behoren; en
(ii) art. 43 EG-verdrag (thans art. 49 VwEU; vrijheid van vestiging) wordt geschonden, nu uitkering van winsten van binnenslands gevestigde geconsolideerde dochters niet leidt tot dubbele inhouding van dividendbelasting, zodat sprake is van ongunstiger behandeling op grond van vestigingsplaats.
A-G Wattel meent ad (i) dat voor zover de belanghebbende betoogt dat haar negatieve algemene reserve een ‘toelaatbare reserve’ is in de zin van art. 4(5)(a) BBI, dat betoog faalt omdat daaronder alleen fiscale wettelijke reserves vallen, en dat voor zover zij betoogt dat haar negatieve algemene reserve reeds in ‘het vermogen’ ex art. 4(5)(a) BBI is begrepen, zij miskent dat art. 4(5) BBI uitgaat van zuiver vermogen, dat wil volgens de wetsgeschiedenis zeggen: daadwerkelijk aanwezige activa, hetgeen negatieve reserves uitsluit. Inaanmerkingneming van een negatieve algemene reserve kan het plafond van de HBR kunstmatig verhogen, i.e. zonder dat daar activa tegenover staan, hetgeen in strijd is met doel en strekking van art. 4(5)(a) BBI. Belanghebbendes voor het eerst in cassatie betrokken stelling dat zij haar deelnemingen op intrinsieke waarde waardeert - zodat hun waardestijging wel degelijk (ook) in haar fiscale resultaat begrepen is en aan de HBR is toegevoegd - strookt volgens de AG niet met de vaststellingen van de feitenrechters en is zijns inziens overigens een ontoelaatbaar novum in cassatie.
Ad (ii) meent de A-G dat art. 4(5)(a) BBI een FBI met niet-onderworpen dochters hetzelfde behandelt als een FBI met onderworpen dochters. De belanghebbende wordt wel in die zin ongelijk behandeld dat zij, anders dan een FBI met onderworpen dochters, niet de keus heeft haar niet-onderworpen dochters op te nemen in een fiscale eenheid met haar als moeder, maar daartegen verzet het EU-recht zich niet. Uit zaak C-337/08, X Holding, blijkt dat de EU-lidstaten niet verplicht zijn grensoverschrijdende fiscale consolidatie toe te staan. De beperking van het f.e.-regime tot in Nederland onderworpen vennootschappen (en vaste inrichtingen) is weliswaar een beperking van de vestigingsvrijheid, maar wordt gerechtvaardigd door de noodzaak tot evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, misbruikbestrijding en voorkoming van dubbele verliesverrekening. Uit HR BNB 2011/244 en HR BNB 2013/15 blijkt dat dit geldt voor alle onderdelen en gevolgen van (het ontbreken van de mogelijkheid van) een fiscale eenheid.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 15 april 2014 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 13/04171 |
[X] N.V. |
|
Nr. Rechtbank: AWB 11/3712 Nr. Gerechtshof: 12/00355 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Beschikking Dotatie Herbeleggingsreserve 2005 |
de Staatssecretaris van Financiën |
1 Overzicht
[X] N.V. (de belanghebbende) is een fiscale beleggingsinstelling (FBI) ex art. 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Zij is ex art. 28 Wet Vpb juncto art. 2 Besluit beleggingsinstellingen (BBI) verplicht haar winst uit te delen, maar kan desverkiezende een herbeleggingsreserve (HBR) vormen ex art. 1a juncto 4 BBI. Dat heeft zij gedaan.
De belanghebbende heeft in 2005 een algemene reserve ad NEG € 69.168.380 geboekt door twee posten af te boeken op haar – tot dan toe fiscaalrechtelijk kennelijk nihil belopende – algemene reserve: (i) een excesdividend ad € 50.167.241 boven haar uitdelingsverplichting 2005 en (ii) een overboeking ad € 19.000.000 naar de agioreserve op grond van een wijziging in de International Financial Reporting Standards (IFRS). Het excesdividend is uitgekeerd uit de waardestijging van buitenlandse deelnemingen die de belanghebbende commercieel boekt als rechtstreekse huurinkomsten omdat zij de huurresultaten van die deelnemingen commercieel consolideert.
In geschil is of bij de bepaling van de maximumomvang van de HBR ex art. 4(5)(a) BBI die negatieve algemene reserve tot haar ‘vermogen’ behoort, c.q. onder de ‘toelaatbare reserves’ valt en aldus het plafond van die reserve verhoogt (c.q., in de opvatting van de belanghebbende: in stand laat).
De rechtbank Haarlem en het hof Amsterdam meenden beiden dat een negatieve algemene reserve niet als onderdeel van de ‘toelaatbare reserves’ meetelt bij de berekening van het plafond van de HBR.
De belanghebbende betoogt in cassatie dat:
(i) de negatieve algemene reserve ten onrechte niet als ‘vermogen’ in de zin van art. 4(5)(a) BBI in aanmerking is genomen en dat zulks leidt tot een resultaat in strijd met de strekking van de wet doordat zij tweemaal dividendbelasting moet inhouden: eenmaal ten tijde van de uitkering van het excesdividend en eenmaal in het jaar waarin de huurinkomsten van haar dochters haar in de vorm van dividend daadwerkelijk toevloeien en dus tot haar uitdelingsverplichting gaan behoren; en
(ii) art. 43 EG-verdrag (thans art. 49 VwEU; vrijheid van vestiging) wordt geschonden, nu uitkering van winsten van binnenslands gevestigde geconsolideerde dochters niet leidt tot dubbele inhouding van dividendbelasting, zodat sprake is van ongunstiger behandeling op grond van vestigingsplaats.
Ad (i) meen ik dat voor zover de belanghebbende betoogt dat haar negatieve algemene reserve een ‘toelaatbare reserve’ is in de zin van art. 4(5)(a) BBI, dat betoog faalt omdat daaronder alleen fiscale wettelijke reserves vallen, en dat voor zover zij betoogt dat haar negatieve algemene reserve reeds in ‘het vermogen’ ex art. 4(5)(a) BBI is begrepen, zij miskent dat art. 4(5) BBI uitgaat van zuiver vermogen, dat wil volgens de wetsgeschiedenis zeggen: daadwerkelijk aanwezige activa, hetgeen negatieve reserves uitsluit. Inaanmerkingneming van een negatieve algemene reserve kan het plafond van de HBR kunstmatig verhogen, i.e. zonder dat daar activa tegenover staan, hetgeen in strijd is met doel en strekking van art. 4(5)(a) BBI. Belanghebbendes voor het eerst in cassatie betrokken stelling dat zij haar deelnemingen op intrinsieke waarde waardeert zodat hun waardestijging wel degelijk (ook) in haar fiscale resultaat begrepen is en aan de HBR is toegevoegd, strookt niet met de vaststellingen van de feitenrechters en is overigens een ontoelaatbaar novum in cassatie.
Ad (ii) meen ik dat art. 4(5)(a) BBI een FBI met niet-onderworpen dochters hetzelfde behandelt als een FBI met onderworpen dochters. Wel kan de laatste een fiscale eenheid met haar dochters aangaan. De belanghebbende wordt weliswaar in die zin ongelijk behandeld dat zij niet de keus heeft haar niet-onderworpen dochters op te nemen in een fiscale eenheid met haar als moeder, maar daartegen verzet het EU-recht zich niet. Uit zaak C-337/08, X Holding,1 blijkt dat de EU-lidstaten niet verplicht zijn grensoverschrijdende fiscale consolidatie toe te staan. De beperking van het f.e.-regime tot in Nederland onderworpen vennootschappen (en vaste inrichtingen) is volgens het HvJ EU weliswaar een beperking van de vestigingsvrijheid, maar zij wordt gerechtvaardigd door de noodzaak tot evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, misbruikbestrijding en voorkoming van dubbele verliesverrekening. Uit HR BNB 2011/244 en HR BNB 2013/15 blijkt dat dit geldt voor alle onderdelen en gevolgen van (het ontbreken van de mogelijkheid van) een fiscale eenheid.
Ik acht belanghebbendes cassatieberoep daarom ongegrond.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De belanghebbende is een fiscale beleggingsinstelling (FBI) als bedoeld in art. 28 Wet Vpb. Haar algemene vergadering van aandeelhouders heeft op 27 april 2005 besloten een dividend over 2004 beschikbaar te stellen ad ruim € 150 miljoen. Zij heeft in 2005 aangifte dividendbelasting gedaan ter zake van een dividenduitkering ad € 158.345.661. Haar uitdelingsverplichting ter zake van 2004 beliep slechts € 108.178.420. Het ‘excesdividend’ (boven de uitdelingsverplichting) bedroeg dus € 50.167.241.
Op grond van een wijziging in de IFRS heeft de belanghebbende in 2005 voorts € 19.000.000 overgeboekt van de algemene reserve naar de agioreserve.
Niet in geschil is dat het zuivere bedrijfsvermogen ultimo 2005 € 2.107.884.225 bedroeg.
De belanghebbende heeft aangifte vennootschapsbelasting 2005 gedaan naar een belastbaar bedrag ad € 103.208.521. Zij heeft het volgende overzicht van het HBR-verloop aan de Inspecteur verstrekt als onderbouwing van haar dotatie over 2005:
Bij beschikking van 24 juni 2009 heeft de Inspecteur de maximale HBR-dotatie 2005 vastgesteld op € 132.855.750. Ten opzichte van de aangifte heeft hij dus € 69.168.380 gecorrigeerd, nl. het excesdividend ad € 50.167.241 vermeerderd met de IFRS-geïndiceerde overboeking van de algemene reserve naar de agioreserve ad € 19.000.000. Die € 69.168.380 was in belanghebbendes boekhouding geboekt als negatieve algemene reserve. De Inspecteur meent dat een negatieve algemene reserve niet meetelt voor de bepaling van het plafond van de HBR.
Bij uitspraak van 24 mei 2011 op belanghebbendes bezwaar heeft de Inspecteur zijn beschikking gehandhaafd. De belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (de Rechtbank).
De Rechtbank 2
Voor de Rechtbank was in geschil de maximale 2005-dotatie aan de HBR ex art. 4 BBI. De belanghebbende meende dat voor de berekening van het plafond ex art. 4(5)(a) BBI rekening gehouden moet worden met een negatieve algemene reserve ad € 69.168.380. Zij achtte de correctie van de Inspecteur in strijd met doel en strekking van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB). De Rechtbank verwierp haar betoog:
“4.3. (…) Deze benadering vindt echter geen steun in het bepaalde in artikel 4, vijfde lid, onderdeel a, van het BBI. De rechtbank begrijpt de daarin gegeven opsomming als limitatief. De door eiseres [de belanghebbende; PJW] genoemde algemene reserve is daarin niet begrepen, ook niet indien het gaat om een negatief bedrag. Blijkens de tekst van genoemde bepaling wordt voor de berekening van het plafond rekening gehouden met de 'toelaatbare reserves', hetgeen impliceert dat het moet gaan om wettelijk toegestane fiscale reserves. De door eiseres genoemde algemene reserve kan niet als zodanig worden aangemerkt.
Anders dan eiseres betoogt, is de gegeven uitleg niet in strijd met doel en strekking van deze bepaling. In de wetsgeschiedenis ter zake van het voorontwerp Besluit beleggingsinstellingen, welk voorontwerp uiteindelijk heeft geleid tot een gelijkluidende bepaling als genoemd in het vijfde lid in artikel 4 van het BBI, zij het dat in het voorontwerp nog werd gesproken van een koersverschillenreserve in plaats van een HBR, is het volgende opgemerkt:
'Met het stellen van het eerste plafond wordt beoogd te verzekeren dat er ten minste tot het beloop van de koersverschillenreserve (alsook van de overige toelaatbare reserves) een surplus aan activa boven hetgeen als kapitaal is gestort in het vermogen van de beleggingsinstelling aanwezig blijft.'
Verslag mondeling overleg, Kamerstukken LJN II1968/69, 6000, nr. 25, punt 40.
De door eiseres voorgestane berekening van het plafond waarbij rekening wordt gehouden met een negatieve algemene reserve, zou inbreuk maken op weergegeven doel en strekking omdat daardoor niet meer kan worden verzekerd dat ten minste tot het beloop van de HBR een surplus aan activa in het vermogen van eiseres aanwezig blijft boven hetgeen als kapitaal is gestort.”
De Rechtbank zag wel een risico van dubbele heffing van dividendbelasting, maar achtte dat niet in strijd met doel en strekking van de wet omdat het een gevolg was van een door de belanghebbende gekozen dividendpolitiek op basis van een commerciële winstbepaling die afwijkt van de fiscaalrechtelijke uitdelingsverplichtingsbepaling:
“4.6. Naar eiseres stelt, ziet het in het onderhavige jaar uitgekeerde excesdividend op commerciële winsten uit 2004 en betreft het een vooruitdeling van fiscaal nog niet gerealiseerde winsten van buitenlandse vennootschappen. In de geconsolideerde commerciële jaarrekening worden deze buitenlandse winsten reeds tot de commerciële winst van eiseres gerekend. Fiscaalrechtelijk worden deze winsten echter eerst in aanmerking genomen op het moment dat deze winsten daadwerkelijk door eiseres zijn ontvangen. Voor het bepalen van de uit te delen winst wordt het commerciële geconsolideerde resultaat, dus ook het resultaat van buitenlandse dochtervennootschappen, in aanmerking genomen terwijl voor het vaststellen van de fiscale uitdelingsverplichting deze buitenlandse winsten buiten aanmerking blijven. Hiermee wordt commercieel gezien met genoemd excesdividend geanticipeerd op winsten die fiscaal bezien nog niet zijn gerealiseerd.
Vaststaat dat het excesdividend niet kwalificeert als zogenoemd interimdividend, zodat punt 8 van het Besluit niet van toepassing is. Eiseres heeft ook ter zitting aangegeven zich niet op dit punt in het Besluit te beroepen. Gesteld noch gebleken is van vergelijkbaar goedkeurend beleid met betrekking tot gevallen als de onderhavige.
Eiseres betoogt dat het standpunt van verweerder leidt tot dubbele heffing van dividendbelasting en dat zulks strijdig is met doel en strekking van (…) de (… Wet DB) en het regime voor fiscale beleggingsinstellingen (fbi-regime). De uitdeling van het excesdividend is reeds belast met dividendbelasting en in de toekomst wordt over dezelfde winsten nogmaals dividendbelasting geheven omdat eiseres niet vanuit een vrijgestelde HBR kan uitkeren, aldus het betoog van eiseres.
Het betoog van eiseres dat in de door verweerder voorgestane benadering sprake is van dubbele heffing van dividendbelasting, kan de rechtbank niet zonder meer volgen. Zodra de commercieel in aanmerking genomen winsten ook fiscaal worden gerealiseerd, zal moeten worden beoordeeld of en in hoeverre deze winsten dienen te worden aangemerkt als voor het bepalen van de uitdelingsverplichting in aanmerking te nemen beleggingsresultaten, zoals ontvangst van dividenden, huur en rente (hierna: directe beleggingsresultaten), dan wel als vervreemdingswinsten en koerswinsten die, mits is voldaan aan de overige voorwaarden, aan de HBR kunnen worden toegevoegd. Inhouding van dividendbelasting op uitkeringen hieruit blijft achterwege mits is voldaan aan de in punt 7 van het Besluit gestelde voorwaarden. Van dubbele heffing van dividendbelasting is alsdan geenszins sprake. Ter zake van het excesdividend kan niet op voorhand worden vastgesteld of dit ziet op vervreemdingswinsten en koersresultaten dan wel op voor verplichte uitdeling in aanmerking te nemen directe beleggingsresultaten (zoals ontvangst van dividenden, huur en rente).
Indien en voor zover de commercieel voor uitdeling in aanmerking genomen winsten in een later jaar fiscaal worden gerealiseerd en kwalificeren als directe beleggingsresultaten, geldt hiervoor in beginsel de genoemde uitdelingsverplichting en wordt dividendbelasting geheven over uitdelingen uit dien hoofde. De mogelijkheid bestaat dat in een dergelijk geval voor het vaststellen van de uitdelingsverplichting rekening wordt gehouden met winsten die voortkomen uit in een eerder jaar uitgedeelde commerciële winsten, hetgeen economisch bezien leidt tot dubbele heffing van dividendbelasting indien en voor zover deze uitkeringen in feite ook plaatsvinden. Deze economisch dubbele heffing is het gevolg van de andere wijze van commerciële winstbepaling van eiseres en het daarop geënte dividendbeleid waarvoor zij heeft gekozen. Naar het oordeel van de rechtbank levert deze door eiseres zelf in het leven geroepen mogelijkheid van economisch dubbele heffing geen strijd op met doel en strekking van de Wet DB of het fbi-regime. De tekst van het bepaalde in artikel 4, vijfde lid, onderdeel a, van het BBI is duidelijk en in overeenstemming met haar doel en strekking zoals hierboven weergegeven. Het bepaalde in artikel 3b van de Wet DB, zijnde de bepaling op de voet waarvan inhouding van dividendbelasting op uitkeringen uit de HBR onder omstandigheden achterwege kan blijven, verwijst uitdrukkelijk naar de HBR die is gevormd ingevolge de nadere regelen die zijn gegeven krachtens artikel 28 van de Wet Vpb, dus ook naar de onderhavige berekening van het HBR-plafond in artikel 4, vijfde lid, onderdeel a, van het BBI. De bedoeling van de wetgever om binnen het fbi-regime koers- en vervreemdingswinsten (en -verliezen) buiten de heffing van dividendbelasting te houden, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De wetgever heeft voor de berekening van de uitdelingsverplichting en de HBR de fiscale winst tot uitgangspunt genomen. Het strookt niet met de gekozen systematiek om de berekening van de HBR te baseren op een andere wijze van winstbepaling.”
Art. 4(4) BBI (vooruitwenteling van beleggingsverliezen) bood geen soelaas:
“4.12 Als gevolg van het HBR-plafond ad € 341.657.752 kan ter zake van de vervreemdingswinsten en koersresultaten ten bedrage van € 202.024.127, een bedrag van € 69.168.380, niet worden toegevoegd aan de HBR. Het BBI voorziet in artikel 4, vierde lid onder omstandigheden in vooruitwenteling naar een volgend jaar van voor de HBR in aanmerking te nemen verliezen. De Wet Vpb noch het BBI voorziet in stalling en overbrenging naar een volgend jaar van de voor de herbeleggingsreserve in aanmerking te nemen winsten. Met partijen gaat de rechtbank ervan uit dat punt 11 van bovengenoemd Besluit3 niet van toepassing is op het onderhavige geval. Immers deze goedkeuring is beperkt tot de situatie waarin sprake is van een samenloop van een positief saldo van voor de herbeleggingsreserve in aanmerking te nemen winsten en een uitdelingstekort als gevolg van directe beleggingsverliezen, waarvan in het onderhavige geval geen sprake is.”
Voor fiscaalrechtelijke boeking van het excesdividend ten laste van de agioreserve zag de Rechtbank geen grond:
“4.13. Het voorstel van eiseres om fiscaal bezien ervan uit te gaan dat het excesdividend ten laste van het (fusie)agio wordt geboekt, volgt de rechtbank niet. Niet is komen vast te staan dat het excesdividend ten laste van het kapitaal is uitgekeerd. In het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is dienaangaande niets opgemerkt. Voor een fiscaal autonome kwalificatie van deze dividenduitkering ziet de rechtbank geen aanleiding, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat algemene winstreserves onder het fbi-regime in beginsel niet bestaanbaar zijn vanwege de uitdelingsverplichting.”
De Rechtbank heeft daarom belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.
Het Hof 4
Ook bij het gerechtshof Amsterdam (het Hof) was in geschil de maximale omvang van de dotatie aan de HBR, met name hoe het plafond ex art. 4(5)(a) BBI berekend moet worden.
De belanghebbende betoogde dat € 69.168.380 afgeboekt moest worden van de algemene reserve en dat het daardoor ontstane negatieve bedrag het plafond voor de HBR verhoogt. Volgens haar komt afboeking van het excesdividend van de HBR wel degelijk in strijd met doel en strekking van de regeling. De HBR is bedoeld om vermogenswinsten en -verliezen buiten de uitdelingsplicht en de heffing van dividendbelasting te houden. Afboeking van de HBR maakt daar inbreuk op. Bovendien wordt, als van de HBR wordt afgeboekt, tweemaal dividendbelasting geheven over het buitenlandse (directe) commerciële resultaat, eenmaal in het litigieuze jaar omdat het in dat jaar uitgedeeld is als excesdividend en nogmaals in een later jaar, waarin dat buitenlandse commerciële resultaat aan de belanghebbende toevloeit in de vorm van dividend en tot haar fiscale winst gaat behoren, die zij in dat jaar verplicht is uit te delen.
De Inspecteur betoogde dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat het vermogen niet verhoogd kan worden met dividenduitkeringen boven de uitdelingsverplichting. Hij acht het in aanmerking nemen van een negatieve algemene reserve in strijd met doel en strekking van de regeling. De hoofdregel van de Wet DB is dat iedere uitkering in contanten belast is. Door gebruik te maken van een herbeleggingsreserve kan deze heffing worden beperkt, hetgeen de belanghebbende zijns inziens kennelijk niet optimaal doet.
Het Hof heeft geoordeeld dat bij de berekening van het plafond van de HBR het vermogen slechts kan worden verminderd met de limitatief in art. 4(5)(a) BBI genoemde posten, en dat de post ‘toelaatbare reserves’ niet een negatieve algemene reserve kan omvatten:
“4.4. Evenals de rechtbank in onderdeel 4.3 van haar uitspraak heeft overwogen, is het Hof
van oordeel dat de tekst van artikel 4, vijfde lid, onderdeel a, BBI geen ruimte biedt voor het bij de berekening van het in die bepaling bedoelde plafond in aanmerking nemen van een negatieve winstreserve. Bij de berekening van het plafond kan het vermogen namelijk slechts worden verminderd met de in die bepaling genoemde posten. Met de term 'toelaatbare reserves' is geen negatieve (algemene) reserve bedoeld, zoals belanghebbende kennelijk voorstaat. (…).”
Mogelijke dubbele heffing van dividendbelasting over het buitenlandse directe resultaat staat volgens het Hof niet in de weg aan het standpunt van de inspecteur:
“4.5.2. (…). De door belanghebbende geschetste negatieve uitwerkingen van de bepalingen in het BBI komen voort uit de zelfstandige beslissing van belanghebbende om de in haar commerciële (geconsolideerde) jaarrekening reeds tot uitdrukking gekomen (directe) resultaten van haar buitenlandse dochtermaatschappijen uit te keren, nog voordat deze buitenlandse resultaten tot haar fiscale winst behoren. Deze omstandigheid vormt, gelet op de ratio van de herbeleggingsreserve (zie onderdeel 4.4 van de uitspraak van de rechtbank) en de onzekerheden die onvermijdelijk met het op voorhand uitkeren van dividend zijn gemoeid, eerder een reden om het standpunt van belanghebbende niet te volgen dan om dat wel te doen.”
Het Hof verwierp ook belanghebbendes subsidiaire standpunt dat het excesdividend ten laste van fusie-agio geboekt kon worden:
“4.6. Subsidiair verdedigt belanghebbende dat zij het excesdividend kan afboeken op het bij haar aanwezige fusieagio. De inspecteur heeft daarentegen gemotiveerd gesteld dat in werkelijkheid geen afboeking op het agio heeft plaatsgevonden en dat belanghebbende op een daarover in de bezwaarfase gestelde vraag geen duidelijkheid heeft kunnen geven over het bestaan en de omvang van het fusieagio. Belanghebbende heeft deze stellingen van de inspecteur niet, althans onvoldoende betwist. Hiervan uitgaande faalt ook de subsidiaire stelling.”
3 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten. De Staatssecretaris heeft schriftelijk laten weten niet te zullen reageren op die toelichting.
De belanghebbende stelt twee middelen voor, die ik als volgt samenvat: (i) het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat art. 4(5)(a) BBI geen ruimte biedt voor het in aanmerking nemen van een negatieve algemene reserve bij de berekening van het HBR-plafond. Onder het begrip “het vermogen” in die bepaling moet mede een dergelijke reserve begrepen worden. ’s Hofs oordeel leidt tot dubbele heffing van dividendbelasting, hetgeen in strijd is met doel en strekking van de Wet DB; (ii) het Hof heeft art. 43 EG-verdrag (thans art. 49 VwEU, de vrijheid van vestiging) geschonden, want in een interne situatie wordt de HBR van de moedervennootschap niet aangetast door de winsten van Nederlandse fiscale-eenheiddochters. Dividend van dochters in andere lidstaten wordt gediscrimineerd, want dubbel belast.
De Staatssecretaris betoogt bij verweer ad (i) dat onder de term ‘toelaatbare reserves’ in art. 4(5) BBI geen negatieve algemene reserve kan worden begrepen. Belanghebbendes probleem wordt veroorzaakt door haar keuze voor commerciële waardering op intrinsieke waarde en voor uitdeling van de in haar commerciële geconsolideerde jaarrekening reeds tot uitdrukking komende directe beleggingsresultaten van haar buitenlandse dochters, nog voordat die resultaten tot haar fiscale winst gaan behoren in de vorm van dividend. Belanghebbendes betoog met betrekking tot mogelijke dubbele heffing is geen reden voor een andere berekening van het plafond van de HBR dan volgens de tekst van art. 4(5) BBI. Ad (ii) ziet de Staatssecretaris geen strijd met art. 43 EG-verdrag. De belanghebbende vergelijkt ten onrechte een binnenlandse fiscale eenheid met een grensoverschrijdende situatie zonder fiscale eenheid. Uit HR BNB 2011/2445 en HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08, X Holding BV6 blijkt dat de vestigingsvrijheid zich niet verzet tegen beperking van de fiscale eenheid tot binnenlandse dochters.