Parket bij de Hoge Raad, 28-01-2014, ECLI:NL:PHR:2014:36, 13/00282
Parket bij de Hoge Raad, 28-01-2014, ECLI:NL:PHR:2014:36, 13/00282
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 28 januari 2014
- Datum publicatie
- 14 februari 2014
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2014:36
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:1376, Contrair
- Zaaknummer
- 13/00282
Inhoudsindicatie
Belanghebbende, ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968, heeft een kantoorpand laten bouwen dat hij een aantal jaren vrijgesteld heeft verhuurd. Volgend op deze periode van vrijgestelde verhuur komt het pand - nog gedurende de herzieningsperiode - een aantal jaren leeg te staan. Enige jaren later wordt het pand weer verhuurd, ditmaal belast. Het geschil spitst zich toe op de vraag of belanghebbende over het (herzienings)jaar 2010, waarin het pand leegstond, terecht aanspraak maakt op aftrek c.q. teruggaaf wegens herziening van 1/10e deel van de bij ingebruikneming van het pand verschuldigde omzetbelasting(1)(hierna: initiële belasting) die destijds vanwege het vrijgestelde gebruik van het pand, niet voor aftrek in aanmerking kwam.
Rechtbank Arnhem (de Rechtbank) beantwoordde deze vraag bevestigend en oordeelde dat belanghebbende in het in geding zijnde 'herzieningsjaar' recht heeft op aftrek c.q. teruggaaf van 1/10e deel van de bij de ingebruikneming van het kantoorpand verschuldigd geworden omzetbelasting, daartoe onder meer overwegende dat zij aannemelijk achtte dat belanghebbende gedurende de periode van leegstand voornemens was het kantoorpand belast te gaan verhuren.
De staatssecretaris van Financiën heeft tegen deze uitspraak (sprong)cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Aan de hand van uitlegging van jurisprudentie van het Hof van Justitie (HvJ) over verwante kwesties, komt A-G van Hilten in haar conclusie tot de slotsom dat voor het recht op 'herzieningsaftrek' gedurende leegstand het (bewezen) voorgenomen gebruik doorslaggevend is. Indien het voorgenomen gebruik gebruik voor belaste doeleinden is, bestaat haars inziens in beginsel recht op aftrek van de aan het desbetreffende herzieningsjaar toerekenbare initiële belasting. A-G van Hilten meent dat de Rechtbank op basis van het feitenmateriaal terecht heeft geoordeeld dat belanghebbende aan de hand van objectieve gegevens heeft bewezen dat hij voornemens was het pand belast te gaan gebruiken. Belanghebbende heeft haars inziens over het in geding zijnde jaar dan ook recht op aftrek van de aan dit jaar toerekenbare initiële belasting. Nu belanghebbende geen (enkele) aftrek heeft genoten van de initiële belasting maakt zij naar de mening van de A-G terecht aanspraak op teruggaaf van 1/10e deel van de initiële belasting.
Dat neemt volgens de A-G echter niet weg dat de herziening van aftrek in tijden van leegstand op verschillende manieren kan worden benaderd, en dat voor enkele van die andere benaderingen eveneens (enige) steun te vinden is in de tekst van de btw-richtlijn en Luxemburgse rechtspraak. Met het oog hierop acht de A-G het (toch) opportuun om ter zake prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJ.
De A-G geeft de Hoge Raad in overweging om het geding te schorsen en op de voet van artikel 267 VWEU het HvJ te verzoeken om een prejudiciële beslissing.
1 Op grond van het toenmalige artikel 3, lid 1, aanhef en onderdeel h, van de Wet op de omzetbelasting 1968.
Conclusie
mr. M.E. van Hilten
Advocaat-Generaal
Conclusie van 28 januari 2014 inzake:
|
HR nr. 13/00282 |
Staatssecretaris van Financiën |
|
Rb nr. AWB 11/4103 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Omzetbelasting 1 oktober 2010 - 31 december 2010 |
[X] |
1 Inleiding
Soms rijst bij het oppakken van een zaak de vraag waarom de in geding zijnde kwestie niet (veel) eerder is opgekomen. Dit is zo’n zaak. Het probleem is simpel: belanghebbende heeft een kantoorpand laten bouwen, heeft dat vervolgens enkele jaren vrijgesteld verhuurd, waarna het pand – nog gedurende de herzieningsperiode – leeg kwam te staan. Enige jaren later is het pand weer in de verhuur gekomen, ditmaal belast. Wat zijn nu de gevolgen van de leegstand voor de herziening van de aftrek?
Rechtbank Arnhem oordeelde dat belanghebbende in het in geding zijnde ‘herzieningsjaar’ recht heeft op aftrek c.q. teruggaaf van 1/10e deel van de bij de ingebruikneming van het kantoorpand verschuldigd geworden omzetbelasting omdat zij aannemelijk achtte dat belanghebbende gedurende de periode van leegstand voornemens was het kantoorpand belast te gaan verhuren. Tegen dit oordeel heeft de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) sprongcassatie ingesteld. Belanghebbende heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Aan de hand van uitlegging van jurisprudentie van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) over enigszins verwante kwesties, kom ik tot de slotsom dat belanghebbende terecht aanspraak maakt op herziening van de aftrek. Dat neemt niet weg dat de aftrek van voorbelasting in tijden van leegstand op verschillende manieren kan worden benaderd, en dat het lijkt dat voor enkele van die andere benaderingen ook steun te vinden is in de tekst van de btw-richtlijn1 en Luxemburgse rechtspraak. Met het oog hierop acht ik het (toch) opportuun om ter zake prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJ. Ik geef de Hoge Raad dan ook in overweging om het geding te schorsen en op de voet van artikel 267 VWEU het HvJ te verzoeken om een prejudiciële beslissing.
2 De feiten
Belanghebbende, ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1 (resp. lid 2, onderdeel b), van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), heeft een kantoorpand laten bouwen (verder: het pand). De omzetbelasting die ter zake van de bouw in rekening is gebracht, heeft hij volledig in aftrek gebracht.
In 2003 is het pand aan belanghebbende opgeleverd. Belanghebbende is het pand vervolgens met vrijstelling van omzetbelasting gaan verhuren. In verband hiermee heeft hij in 2003 een levering verricht in de zin van (het toenmalige) artikel 3, lid 1, aanhef en onderdeel h, van de Wet2. Ter zake van deze levering heeft belanghebbende een bedrag van € 294.1623 op aangifte voldaan (hierna ook: integratieheffing).
Vanaf 1 augustus 2008 is het pand leeg komen te staan. De periode van leegstand heeft geduurd tot en met 30 juni 2011. Het pand is gedurende deze periode via een makelaar te huur aangeboden. In de documentatie die de makelaar aan potentiele verhuurders beschikbaar heeft gesteld, is aangegeven dat belaste verhuur het uitgangspunt is.
Vanaf 1 juli 2011 is het pand weer verhuurd. Ditmaal met toepassing van de optie voor belaste verhuur als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel b, sub 5, van de Wet.
Belanghebbende heeft in zijn aangifte omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2010 een bedrag van € 33.515 als voorbelasting in aanmerking genomen. Hiervan heeft € 29.4164 betrekking op herziening voor het jaar 2010 van de omzetbelasting die in verband met de integratieheffing in 2003 op aangifte is voldaan. De aangifte leidde per saldo tot een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting van € 21.625.
De Inspecteur5 heeft zich – naar aanleiding van een bij belanghebbende in april 2011 ingesteld boekenonderzoek – op het standpunt gesteld dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf c.q. aftrek wegens herziening. Overeenkomstig dit standpunt heeft de Inspecteur belanghebbende de gevraagde teruggaaf niet verleend. Bovendien heeft hij belanghebbende een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 7.791. Dit bedrag is als volgt berekend:
Gevraagde teruggaaf op aangifte: € 21.625 -/-
Correctie aftrek herziening integratieheffing: € 29.416 +
Na te heffen omzetbelasting: € 7.791
Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft het bezwaar bij uitspraak afgewezen.
3 Het geding bij de Rechtbank
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep aangetekend bij de Rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank).
Voor de Rechtbank was in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende (door de Rechtbank aangeduid als ‘eiser’) over het jaar 2010 op grond van de herzieningsregels recht heeft op aftrek c.q. teruggaaf van 1/10e deel van de ter zake van de integratieheffing in 2003 op aangifte voldane omzetbelasting.
De Rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord, overwegende:
“4.2 De rechtbank is van oordeel dat leegstand geen gebruik behelst voor belaste handelingen, als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wet OB juncto artikel 168 van de Btw-richtlijn. Van daadwerkelijk of feitelijk gebruik is bij leegstand immers geen sprake. (…)
(…)
Uit de hiervoor geciteerde overwegingen van het Hof van Justitie6 leidt de rechtbank af, dat met betrekking tot de leegstand in het jaar 2010 herziening plaats moet vinden, omdat zich na het jaar van ingebruikname, te weten het jaar 2003, een wijzing7 heeft voorgedaan in de elementen die voor het bepalen van het bedrag van de aftrek in dat jaar in aanmerking zijn genomen. In het jaar van ingebruikname was immers sprake van (vrijgestelde) verhuur, waardoor geen recht op aftrek is ontstaan, terwijl in het jaar 2010 geen verhuur plaatsvond. Anders dan verweerder stelt, is naar het oordeel van de rechtbank niet slechts de wijziging van belast naar vrijgesteld gebruik of van vrijgesteld naar belast gebruik een wijziging in vorenbedoelde zin maar ook de wijziging van vrijgesteld gebruik in niet-gebruik.
(…)
Uit rechtsoverweging 298 volgt voorts dat, indien van daadwerkelijk gebruik in het desbetreffende jaar geen sprake is, het voorgenomen gebruik bepalend is voor de omvang van de aftrek.
In zijn arrest van 30 maart 2006 (zaak C-184/04, Uudenkaupungin Kaupunki, VN 2006/18.25, rechtsoverweging 40) heeft het Hof van Justitie beslist dat de herzieningsbepalingen noodzakelijkerwijs ook van toepassing zijn wanneer de wijziging van het recht op aftrek afhangt van een vrijwillige keuze van de belastingplichtige, zoals de uitoefening van het keuzerecht van artikel 13, C, van de Zesde Richtlijn (thans artikel 137 van de Btw-richtlijn). (…)
Uit hetgeen hiervoor onder 4.4. tot en met 4.7 is overwogen en gelet op het feit dat eiser onweersproken heeft gesteld dat in 2010 het voornemen bestond het kantoorpand belast te gaan verhuren, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat eiser op grond van de herzieningsregels recht heeft op aftrek van 1/10 gedeelte van de terzake van de integratieheffing verschuldigd geworden omzetbelasting. Tussen partijen is niet in geschil dat de naheffingsaanslag alsdan ten onrechte is opgelegd.
Bij uitspraak van 6 december 2012, nr. AWB 11/4103, ECLI:NL:RBARN:2012:BY5025, NTFR 2013, 87 m.nt. Zijlstra, heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, en de uitspraak op bezwaar alsmede de naheffingsaanslag vernietigd.