Parket bij de Hoge Raad, 18-01-2014, ECLI:NL:PHR:2014:38, 13/01827

Het Hof heef de feiten als volgt vastgesteld van welke feiten in cassatie kan worden uitgegaan:

Erflater, geboren [in] 1950 en overleden op 11 november 2011, was gehuwd met mevrouw [X-Y], geboren op [in] 1948.

Erflater en zijn echtgenote hebben in 2002 een monumentale kop-hals-rompboerderij gekocht in [Z], met het voornemen om het voorhuis zelf te gaan bewonen. Zij hadden het voornemen het achterhuis en de stallen aan te wenden voor de exploitatie van een luxe Bed and Breakfast (hierna: B&B). De aankoopprijs van de boerderij bedroeg € 550.000. 2.3 In 2004 is gestart met de verbouw van de boerderij om deze geschikt te maken voor de B&B activiteiten. Ter realisatie van de luxe B&B moesten het achterhuis en de stallen nagenoeg geheel worden gesloopt om plaats te maken voor vijf gastenkamers, een ontvangstruimte voor workshops en dergelijke, een gezamenlijke eethoek met professionele keukenapparatuur, een loungehoek, opslag/wasruimte en een volledig ingericht vier-persoonsappartement. Daarnaast is geïnvesteerd in voorzieningen voor de gasten, zijnde een zwembad, een paardenstal en parkeerruimte. De B&B werd geëxploiteerd in de vorm van een vennootschap onder firma tussen erflater en zijn echtgenote.2.4 Erflater en zijn echtgenote hebben in 2005 en 2006 de aangiften IB/PVV 2004 en 2005 ingediend. In die aangiften hebben zij aangegeven dat zij een onderneming dreven. 2.5 Erflater heeft in de aangifte IB/PVV 2004 een bedrag aan winst uit onderneming aangegeven van negatief € 23.564. De geclaimde investeringsaftrek bedroeg in dat jaar € 19.678. In de aangifte IB/PVV 2005 heeft erflater een bedrag aan winst uit onderneming aangegeven van negatief € 15.820 en bedroeg de geclaimde investeringsaftrek € 10.334. 2.6 Naar aanleiding van de hiervoor - onder 2.4 - bedoelde aangiften heeft de Inspecteur op 24 april 2007 een boekenonderzoek ingesteld naar onder andere de aanvaardbaarheid van deze aangiften. Naar aanleiding van dit boekenonderzoek is de Inspecteur van mening dat er geen sprake is van een onderneming, zodat de negatieve bedragen aan winst uit onderneming niet in aanmerking kunnen worden genomen.

Met dagtekening 26 september 2008 heeft de Inspecteur de aanslag IB/PVV 2005 aan erflater opgelegd. Met dagtekening 30 september 2008 heeft de Inspecteur de aanslag IB/PVV 2004 aan erflater opgelegd.

Bij brief van 5 november 2008 heeft erflater tegen de hiervoor - onder 2.7 - bedoelde aanslagen bezwaar gemaakt.

Nadat de Inspecteur de tegen de bestreden aanslagen gemaakte bezwaren heeft afgewezen, is erflater tegen die uitspraken op bezwaar in beroep gekomen bij de Rechtbank.2.14 Het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank vermeldt onder meer: “De gemachtigde van verweerder (de Inspecteur, Hof) verklaart in antwoord op vragen van de Rechtbank: (…) Het is jammer dat ik de verwachte omzetcijfers voor 2010 niet eerder heb gezien. Daar zou ook omzetbelasting over moeten worden betaald. Als in het jaar 2010 een break-evenpoint zou worden bereikt, dan kan er sprake zijn van een bron. (…) De rechtbank schorst het onderzoek ter zitting. Nu verweerder op basis van de omzetcijfers en de veronderstelde break-even verwachting tot de conclusie komt dat sprake is van een bron, kunt u mogelijk tot elkaar komen. Aan verweerder (de Inspecteur, Hof) zal nu een kopie van deze cijfers worden overgelegd en eisers (erflater en diens echtgenote, Hof) zullen nog in de gelegenheid worden gesteld de stukken omtrent de subsidieverlening te overleggen. Daarna zal verweerder (de Inspecteur, Hof) in de gelegenheid worden gesteld om daarop te reageren (…) Na die schriftelijke ronde kunnen partijen aangeven of zij wel of niet afzien van een nadere zitting.”2.15 Blijkens de bestreden uitspraak hebben partijen na de zitting van 30 september 2010 nadere stukken gewisseld en hebben zij toestemming verleend voor het achterwege laten van een nadere zitting.

Uit de commerciële jaarrekening over 2010 blijkt dat het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening over 2010 € 3.053 negatief bedraagt en dat daarnaast een buitengewone last over 2010 van € 15.641 aan advieskosten in aanmerking is genomen. Naar partijen ter zitting eenparig hebben verklaard, is in het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening een bedrag van € 1.500 aan accountantskosten verdisconteerd en moet van de buitengewone last voor de beantwoording van de bronvraag daarenboven nog € 2.000 aan accountantskosten in aanmerking worden genomen, zodat het resultaat uit hoofde van de exploitatie van de B&B over 2010 € 5.053 negatief bedraagt.

De Rechtbank heeft bij de beantwoording van de vraag of uit de B&B activiteiten redelijkerwijs een positieve opbrengst is te verwachten, ook de financieringslasten meegerekend. De Rechtbank heeft het niet aannemelijk geacht dat de B&B activiteiten over de gehele looptijd tot staking een positief saldo zullen hebben. De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbenden ongegrond verklaard.

Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:

In hoger beroep is in geschil het antwoord op de vraag of de (exploitatie van de) B&B een bron van inkomen vormt en, zo die vraag bevestigend moet worden beantwoord, of deze bron is aan te merken als een onderneming.

Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:

Belanghebbenden hebben in hoger beroep primair gesteld dat partijen ter zitting van de Rechtbank een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten in die zin dat de Inspecteur ermee akkoord gaat dat de (exploitatie van de) B&B vanaf 2004 een bron van inkomen vormt, die als onderneming kan worden gekwalificeerd, indien belanghebbenden een break-evenpoint in het jaar 2010 zouden kunnen aantonen. De Inspecteur bestrijdt niet dat de bedoelde vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen is.

Het geschil spitst zich derhalve toe op de vraag of de overeengekomen opschortende voorwaarde is vervuld. Belanghebbenden stellen zich op het standpunt dat zij hebben aangetoond dat in 2010 sprake is geweest van een break-evenpoint, zodat de voorwaarde is vervuld. Ter zitting voor het Hof heeft de gemachtigde van belanghebbenden desgevraagd verklaard dat – nog daargelaten de (in hoger beroep bestreden) correcties van de Inspecteur - in het jaar 2010 met de B&B een resultaat van negatief € 5.053 is behaald, zodat in die zin in dat jaar geen sprake was van een break-evenpoint en dus de opschortende voorwaarde van de hiervoor – onder 4.1 – bedoelde vaststellingsovereenkomst niet is vervuld.

Partijen hebben ter zitting van het Hof voorts eenparig verklaard dat aan de opschortende voorwaarde in de door hen gesloten vaststellingsovereenkomst ook is voldaan als de cumulatieve resultaten van 2004 tot en met 2010 positief zijn. Belanghebbenden hebben ter zitting van het Hof hun subsidiaire en meer subsidiaire standpunt samengevoegd en stellen in dat verband dat de cumulatieve resultaten tot en met 2010 (of 2012) positief zijn, indien de financieringslasten niet worden meegenomen. Als de financieringslasten wel mede in aanmerking genomen worden, zijn de cumulatieve resultaten tot en met 2010 (of 2012) negatief.

Het Hof ziet zich daarmee voor de vraag geplaatst of de financieringslasten van de B&B in aanmerking moeten worden genomen bij de beantwoording van de bronvraag. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is aan de hiervoor bedoelde voorwaarde niet voldaan en vormt de (exploitatie van de) B&B geen bron van inkomen. Als deze vraag ontkennend wordt beantwoord, is aan de hiervoor bedoelde voorwaarde wel voldaan en vormt de (exploitatie van de) B&B wel een bron van inkomen.

Naar het oordeel van het Hof, omvat de B&B het geheel van alle activa en passiva waarmee deze, blijkens de commerciële jaarrekening, wordt geëxploiteerd. Indien veronderstellenderwijs ervan zou worden uitgegaan dat ten aanzien van de B&B sprake is van een bron van inkomen welke moet worden gekwalificeerd als onderneming, brengen de regels van de vermogensetikettering met zich dat de geldlening waarmee de B&B is gefinancierd (naar tussen partijen niet in geschil is: voor 53,3 % van de totale hypothecaire geldlening), deel uit maakt van de te beoordelen bron. De uit hoofde van deze geldlening verschuldigde financieringsrente dient dan in het kader van de broncriteria mede in aanmerking te worden genomen bij de beantwoording van de vraag of objectief voordeel kan worden verwacht. Hieraan doet niet af hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arresten HR 22 juli 1982, nr. 20 535, LJN AW9471 BNB 1982, 241, HR 3 december 1986, BNB 1987/88, LJN AW7813, en HR 17 april 1991, nr 27 338, LJN ZC4570, BNB 1991/153. Immers, in het onderhavige geval is geen sprake van financieringsrente die verschuldigd wordt uit hoofde van een geldlening ter zake van de verwerving van de B&B als zodanig, maar van financieringsrente die verschuldigd wordt uit hoofde van een geldlening die van de B&B deel uitmaakt.

Voor deze situatie is tussen partijen niet meer in geschil dat de in geding zijnde voorwaarde niet is vervuld, zodat de B&B in de onderhavige jaren geen bron van inkomen vormt. Het gelijk is derhalve aan de Inspecteur.

Het Hof heeft belanghebbendes hoger beroep ongegrond verklaard.