Parket bij de Hoge Raad, 21-02-2014, ECLI:NL:PHR:2014:69, 13/03330
Parket bij de Hoge Raad, 21-02-2014, ECLI:NL:PHR:2014:69, 13/03330
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 21 februari 2014
- Datum publicatie
- 27 februari 2014
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2014:69
- Formele relaties
- Oorspronkelijke conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:2
- Zaaknummer
- 13/03330
Inhoudsindicatie
Nadere conclusie: Papillon-fiscale-eenheid; omgekeerde discriminatie; EU-Handvest; Twaalfde Protocol EVRM; zaak aanhouden
Conclusie
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Nadere conclusie van 21 februari 2014 inzake:
|
Nr. 13/03330 (bis) |
[X] B.V. |
|
Nr. Rechtbank: AWB 11/1084 Nr. Gerechtshof: BK-12/00151 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Vennootschapsbelasting 2008 |
de Staatssecretaris van Financiën |
Papillon-fiscale-eenheid; omgekeerde discriminatie; EU-Handvest; Twaalfde Protocol EVRM; zaak aanhouden
Inleiding
Op 16 januari 2014 concludeerde ik in de boven genoemde zaak, die betreft een door de inspecteur vennootschapsbelasting afgewezen verzoek tot toelating van een Papillon-fiscale-eenheid (moeder en kleindochter voegen, (buitenlandse) tussenhoudster niet voegen). Ik concludeerde tot het stellen van nadere prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) in aanvulling op de vragen die het Gerechtshof Amsterdam1 heeft gesteld in de bij het HvJ EU aanhangige gevoegde zaken C-39/13, SCA Group Holding, C-40/13, X. AG e.a., en C-41/13, MSA International Holdings. Mijns inziens zouden die vragen de volgende strekking moeten hebben:
“(i) of het Papillon-posterieure arrest X Holding BV nog wel de conclusie toelaat dat de enige ongelijkheid in behandeling waarop de belanghebbende in casu kan wijzen (het ontbreken van de keuze om ook haar tussenhoudsters te voegen) niet reeds door het Hof expliciet als gerechtvaardigd is aanvaard in X Holding BV; en
(ii) of, gegeven de combinatie van (i) X Holding BV, (ii) het zonder-onderscheid-karakter van de ononderbroken-ketenvoorwaarde, (iii) het Twaalfde protocol EVRM en de artt. 20 en 21 EU-Handvest, en (iv) het verder gaande en facultatieve karakter van het Nederlandse vereenzelvigingssysteem ten opzichte van het Franse integratiesysteem, het EU-recht Nederland niettemin verplicht om ofwel belanghebbendes geval fiscaal te privilegiëren door de algemene ononderbroken-ketenvoorwaarde voor haar geval te laten vallen, ofwel zijn nationale vereenzelvigingssysteem te verlaten.”
Mij is uit reacties en uit de aantekening in V-N gebleken dat onduidelijkheid kan bestaan over de portée van de voorgestelde vraag (ii) omdat ik niet de EU-rechtelijke aanleidingen heb genoemd om deze – dreiging van – omgekeerde discriminatie (ongunstiger behandeling van de interne situatie dan de grensoverschrijdende situatie) aan de orde te stellen, en doordat ik niet op de bijzondere aard van de omgekeerde discriminatie in dit geval ben ingegaan. Ik vul beide punten aan en kom daarbij tot de nadere conclusie dat de zaak wellicht beter aangehouden kan worden totdat op de Amsterdamse vragen antwoord is verkregen uit Luxemburg.
De EU-rechtelijke aanleidingen om de dreigende omgekeerde discriminatie aan de orde te stellen waren de volgende:
Åkerberg Fransson en het EU-Handvest
Op 26 februari 2013 heeft het HvJ EU arrest gewezen in de zaak Åkerberg Fransson,2 waarin hij als volgt overwoog over het toepassingsgebied van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie:
“21 De door het Handvest gewaarborgde grondrechten moeten dus worden geëerbiedigd wanneer een nationale regeling binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt, zodat er geen gevallen kunnen zijn waarin het Unierecht geldt zonder dat die grondrechten toepassing vinden. Wanneer het Unierecht toepasselijk is, impliceert dit dat de door het Handvest gewaarborgde grondrechten toepassing vinden.”
Hieruit volgt dat de zaak van de belanghebbende binnen het toepassingsbereik van het EU-Handvest valt. Voorts volgt uit vaste rechtspraak van het HvJ EU, met name de gevoegde zaken Van Schijndel en Van Veen,3 dat indien binnen het geschil geen onderzoek naar feiten nodig is, u verplicht bent het Europese recht van ambtswege toe te passen: u bent immers internrechtelijk bevoegd de rechtsgronden van ambtswege aan te vullen. Om die redenen heb ik de artt. 20 en 21 van het EU-Handvest in het geding gebracht, die als volgt luiden:
“TITEL III GELIJKHEID
Artikel 20 Gelijkheid voor de wet
Eenieder is gelijk voor de wet.
Artikel 21 Non-discriminatie
Iedere discriminatie, met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid, is verboden.
Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden.”
Deze bepalingen bevatten een algemeen gelijkheidsbeginsel (art. 20) en een discriminatieverbod (art. 21). Art. 21 Handvest ziet denkelijk alleen op natuurlijke personen en alleen op de genoemde ‘verdachte’ onderscheidingscriteria, want de toevoegingen ‘on any ground’ en ‘or other status’ ontbreken (die zijn wél opgenomen in art. 14 EVRM,4 het Twaalfde protocol EVRM5 en art. 26 IVBPR6). Het algemene gelijkheidsbeginsel van art. 20 Handvest daarentegen bestrijkt ook rechtspersonen en ziet in uitgangspunt op alle onderscheidingscriteria die niet verklaard worden door een geoorloofde doel van de te toetsen regeling, beschikking of contract. U merke op dat art. 20 Handvest woordelijk nagenoeg gelijk luidt aan de aanhef van art. 26 IVBPR.
Art. 52 Handvest bepaalt als volgt over de reikwijdte en uitlegging van het Handvest (het gaat hier vooral om de leden 3 en 7, maar ik citeer de bepaling volledig):
“Artikel 52 Reikwijdte en uitlegging van de gewaarborgde rechten en beginselen
Beperkingen op de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten en vrijheden moeten bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
De door dit Handvest erkende rechten die voorkomen in bepalingen van de Verdragen, worden uitgeoefend onder de voorwaarden en binnen de grenzen die door deze Verdragen zijn gesteld.
Voor zover dit Handvest rechten bevat die corresponderen met rechten welke zijn gegarandeerd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, zijn de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt.
Voor zover dit Handvest grondrechten erkent zoals die voortvloeien uit de constitutionele tradities die de lidstaten gemeen hebben, moeten die rechten in overeenstemming met die tradities worden uitgelegd.
Aan de bepalingen van dit Handvest die beginselen bevatten, kan uitvoering worden gegeven door wetgevings- en uitvoeringshandelingen van de instellingen, organen en instanties van de Unie en door handelingen van de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, bij de uitoefening van hun respectieve bevoegdheden. De rechterlijke bevoegdheid ten aanzien van die bepalingen blijft beperkt tot de uitlegging van genoemde handelingen en de toetsing van de wettigheid ervan.
Met de nationale wetgevingen en praktijken moet ten volle rekening worden gehouden, zoals bepaald in dit Handvest.
De toelichting, die is opgesteld om richting te geven aan de uitlegging van dit Handvest van de grondrechten, wordt door de rechterlijke instanties van de Unie en van de lidstaten naar behoren in acht genomen.”
De toelichting op het Handvest, genoemd in lid 7, luidt ad art. 20 als volgt:
“Toelichting ad artikel 20 — Gelijkheid voor de wet
Dit artikel komt overeen met een algemeen rechtsbeginsel dat in alle Europese grondwetten is opgenomen en dat door het Hof is aangemerkt als een fundamenteel beginsel van het Gemeenschapsrecht (arrest van 13 november 1984, Racke, zaak 283/83, Jurispr. 1984, blz. 3791, arrest van 17 april 1997, zaak C-15/95, EARL, Jurispr. 1997, blz. I-1961, en arrest van 13 april 2000, zaak [C-; PJW] 292/97, Karlsson, Jurispr. 2000, blz. 2737).”
De in de Toelichting genoemde zaak Racke betrof ongelijkheid tussen valuta-omrekeningskoersen bij de heffing van douanerechten ter zake van Tokayer wijn; de zaak EARL betrof een op grond van controlebelang gerechtvaardigde ongelijke behandeling van nationale vennootschapsvormen bij overschrijding van melkquota, en de zaak Karlsson betrof de ‘gelijkheid van marktdeelnemers’ bij de toewijzing van melkquota. Het Hof overwoog in Karlsson dat de lidstaten bij de uitvoering van (secundaire) gemeenschapsregels gebonden zijn aan “fundamentele rechten in de communautaire rechtsorde”, dat daartoe behoren “het algemene gelijkheidsbeginsel en het non-discriminatiebeginsel” en dat “het algemene gelijkheidsbeginsel (…) verlangt, dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is.” De in de genoemde zaken aan de orde gestelde regelingen lijken mij qua technocratisch gehalte vergelijkbaar met intra-concernverrekening van fiscale verliezen en fiscale intra-concernuitsluiting van transacties. Het ging in de genoemde zaken in geen geval om onderscheid naar enig ‘verdacht’ (persoons)kenmerk zoals ras, geloof, sexe, leeftijd of politieke overtuiging, en het algemene gelijkheidsbeginsel blijkt bij de toepassing van secundair EU-recht ook te gelden voor ondernemingen en rechtspersonen. Juist gezien art. 20 Handvest en Åkerberg Fransson, zal het niet anders zijn bij de toepassing door de lidstaten of de EU-instellingen van primair EU-recht, zoals de verkeersvrijheden, waarvan in casu de vestigingsvrijheid aan de orde is.
Het HvJ EU zou dus moeten ophelderen hoe hij eventuele toepassing van zijn Papillon-arrest op de belanghebbende, welke toepassing leidt tot een door de betrokken lidstaat expliciet niet-gewenste fiscaal ongunstiger behandeling van overigens identieke interne situaties, verenigt met art. 20 Handvest en het door hem ook vóór het Handvest reeds erkende algemene gelijkheidsbeginsel van Unierecht. Fiscale concurrentiegelijkheid dreigt immers verstoord te worden. Indien het Papillon-arrest toegepast moet worden op de belanghebbende, valt fiscale discriminatie van overigens identieke interne situaties mijns inziens slechts te voorkomen door aan te nemen dat Nederland verplicht zou zijn om zijn ononderbroken-ketenvoorwaarde voor het aangaan van een fiscale eenheid ook te laten vallen voor interne situaties. Dat zou een opmerkelijk resultaat zijn, want dan zou de toepassing van maar liefst twee EU-rechtelijke gelijkheidsvoorschriften (de vestigingsvrijheid en art. 20 Handvest c.q. het algemene rechtsbeginsel) dwingen tot fiscale concurrentieongelijkheid, die vervolgens weer ongedaan gemaakt zou moeten worden door een algemene interne stelselwijziging in de betrokken lidstaat waarvoor die lidstaat juist expliciet niet gekozen heeft op een terrein waarop hij soeverein is bij gebrek aan welke EU-harmonisatie- of coördinatiemaatregel dan ook.