Parket bij de Hoge Raad, 21-08-2015, ECLI:NL:PHR:2015:1477, 15/01013
Parket bij de Hoge Raad, 21-08-2015, ECLI:NL:PHR:2015:1477, 15/01013
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 21 augustus 2015
- Datum publicatie
- 24 augustus 2015
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2015:1477
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:3604, Gevolgd
- Zaaknummer
- 15/01013
Inhoudsindicatie
Dit is de tweede conclusie in de zogenoemde tipgeverszaak. Het gaat hier om het cassatieberoep van de getuigen tegen de (eind)uitspraak van het Hof.
De Inspecteur heeft aan erflater onder meer navorderingsaanslagen in de IB/PVV over de jaren 1997 en 1999 t/m 2007 en vergrijpboetes opgelegd. De materiële reden voor het ontstaan van de tipgeverszaak is dat de Inspecteur stelt dat erflater een Luxemburgse bankrekening heeft aangehouden die ten onrechte niet in de aangiften is verantwoord, terwijl de erven/belanghebbenden dat ontkennen. De Belastingdienst is op de hoogte gekomen van de (vermeende) bankrekening via een tipgever. Die tipgever heeft tegen geldelijke vergoeding (tipgeld) door de Belastingdienst informatie over een aantal buitenlandse bankrekeningen aan de Belastingdienst gegeven. Dat is gedaan onder de tussen partijen overeengekomen voorwaarde dat de identiteit van de tipgever niet bekend wordt gemaakt.
In de procedure bij de Rechtbank is van de kant van de Inspecteur geweigerd de identiteit van de tipgever te onthullen aan de erven. Echter, de geheimhoudingskamer van de Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur geen gewichtige reden had om in de op de zaak betrekking hebbende stukken de naam van de tipgever te anonimiseren. De Inspecteur heeft niettemin alleen geschoonde stukken ingediend, zonder de naam van de tipgever. Daaraan heeft de Rechtbank geen (voor de Inspecteur nadelige) gevolgen verbonden en heeft bij uitspraak het beroep van de erven ongegrond verklaard.
De erven zijn tegen deze uitspraak bij het Hof in hoger beroep gekomen. De beslissing van de geheimhoudingskamer van de Rechtbank is door de Inspecteur bij het Hof niet in geschil gebracht. Desgevraagd is van de kant van de Inspecteur aan het Hof, volgens proces-verbaal, bevestigd dat de Inspecteur geen hernieuwde beoordeling van de beslissing van de geheimhoudingskamer van de Rechtbank wenste.
Ter zitting in hoger beroep zijn vervolgens twee, door de Inspecteur meegebrachte belastingambtenaren als getuigen gehoord. Met een beroep op hun wettelijke geheimhoudingsplicht ingevolge artikel 67 AWR en het daaraan door hen, als gesteld, ontleende verschoningsrecht, hebben de getuigen geweigerd de, bij hen bekende, naam van de tipgever te noemen, ondanks de mededeling van de voorzitter van het Hof dat de getuigen geen verschoningsrecht toekwam en zij dus tot antwoorden verplicht waren.
Thans stellen de getuigen in cassatie dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld: (i) dat zij verplicht zijn te antwoorden op vragen naar de naam van de tipgever, (ii) dat onherroepelijk vaststaat dat de naam van de tipgever vrijgegeven kan en moet worden en (iii) dat aan hen terzake geen verschoningsrecht toekomt, alsmede (iv) dat de getuigen geen verschoningsrecht toekomt op grond dat de tipgever gevaar loopt indien zijn identiteit bekend wordt.
De A-G acht dit beroep in cassatie niet-ontvankelijk, omdat naar zijn mening het fiscale procesrecht niet voorziet in de mogelijkheid dat, naast de partijen, ook bij het Hof gehoorde getuigen cassatieberoep zouden kunnen instellen tegen een hofuitspraak.
Desniettemin gaat de A-G, gezien het inhoudelijke belang, in deze conclusie in op de vraag of de getuigen ter zake van de naam van de tipgever een beroep op een verschoningsrecht kan toekomen.
De aan te leggen maatstaf is volgens de A-G dat de rechter een beroep op een verschoningsrecht moet honoreren zolang de rechter het aan redelijke twijfel onderhevig acht of beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven.
De A-G meent dat het Hof onvoldoende gemotiveerd heeft waarom het in dit geval niet aan gerede twijfel onderhevig zou zijn dat de getuigen de vragen over de identiteit van de tipgever konden beantwoorden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. Het komt de A-G voor dat ’s Hofs onderzoekplicht in dat kader ertoe had moeten leiden dat het Hof tijdens de zitting de getuigen had moeten vragen (en doorvragen) om toe te lichten waarom de tipgever welke gevaren zou kunnen lopen.
Voorts meent de A-G dat deze getuigen functioneel zijn te vereenzelvigen met de Inspecteur. Daarom lijkt het de A-G juist dat in casu een verband wordt gelegd tussen de weigering van de Inspecteur om aan Rechtbank en Hof ongeschoonde stukken over te leggen, waaruit de naam van de tipgever zou blijken, en de weigering van de als getuigen gehoorde belastingambtenaren om de naam van de tipgever bekend te maken.
De A-G meent dat de vraag naar de naam van de tipgever processueel al was afgehandeld in de geheimhoudingsprocedure en dat de verdere gevolgen van het niet geven van de gevraagde naam in dat kader hun beslag moeten krijgen. Daarvan uitgaande stond het de getuigen, gezien het stadium waarin de procedure was gekomen, volgens de A-G vrij de naam van de tipgever niet te noemen.
Indien de Belastingdienst ervoor kiest om een anonieme tipgever te gebruiken kan rechterlijke controle daarop ertoe leiden dat de naam van de tipgever desverlangd in principe bekend moet worden gemaakt. Zo niet, dan bestaat het risico dat belastingaanslagen en boetes die zijn opgelegd met informatie van de tipgever door de rechter, zoals in casu door het Hof, worden vernietigd.
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de getuigen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
Conclusie
mr. R.L.H. IJzerman
Advocaat-Generaal
Conclusie van 21 augustus 2015 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 15/01013 |
|
|
Nrs. Gerechtshof: 13/00748 t/m 13/00760 Nrs. Rechtbank: AWB 11/1635, 11/1636, 11/3379, 11/3382 t/m 11/3385, 11/3387, 11/3389, 11/3392, 11/3394 t/m 11/3396 |
[I] en [J] |
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
de erfgenamen van [X] |
1 Inleiding
Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 15/01013 naar aanleiding van het beroep in cassatie van [I] en [J] - hierna aangeduid als: de getuigen - tegen de uitspraak van 3 februari 2015 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof).1
Dit is de tweede conclusie in de zogenoemde tipgeverszaak. Daarin lopen bij de Hoge Raad thans drie verschillende beroepen in cassatie, alle betrekking hebbend op beslissingen van het Hof, in zaaknummers Hof 13/00748 tot en met 13/00760:
a) het cassatieberoep van de getuigen tegen de afwijzing door het Hof van hun beroep op verschoningsrecht als vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting bij het Hof van 9 september 2014; zaaknummer Hoge Raad 14/05236; daarin is een conclusie genomen op 29 april 2015; hierna ook aangeduid als: de eerste conclusie;
b) het onderhavige cassatieberoep van de getuigen tegen de (eind)uitspraak van het Hof van 3 februari 2015; zaaknummer Hoge Raad 15/01013; daarop ziet deze conclusie;
c) het cassatieberoep van de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) tegen de (eind)uitspraak van het Hof van 3 februari 2015; zaaknummer Hoge Raad 15/01348.
De Inspecteur2 heeft aan [X] (hierna: erflater) opgelegd: navorderingsaanslagen in de IB/PVV over de jaren 1997 en 1999 t/m 2007, een aanslag IB/PVV over 2008 en navorderingsaanslagen vermogensbelasting over de jaren 1998 en 2000, alsmede met betrekking tot deze (navorderings)aanslagen vergrijpboetes3 en beschikkingen heffingsrente.
De materiële reden voor het ontstaan van de tipgeverszaak is dat de Inspecteur stelt dat erflater een Luxemburgse bankrekening heeft aangehouden die ten onrechte niet in de aangiften is verantwoord, terwijl de erven [X] (hierna: de erven of belanghebbenden) dat ontkennen. De Belastingdienst is op de hoogte gekomen van de (vermeende) bankrekening via een tipgever. Die tipgever heeft tegen geldelijke vergoeding (tipgeld) door de Belastingdienst informatie over een aantal buitenlandse bankrekeningen aan de Belastingdienst gegeven. Dat is gedaan onder de tussen partijen overeengekomen voorwaarde dat de identiteit van de tipgever niet bekend wordt gemaakt.4
In de procedure bij de rechtbank Gelderland5 (hierna: de Rechtbank) is van de kant van de Inspecteur geweigerd de identiteit van de tipgever te onthullen aan de erven. Echter, de geheimhoudingskamer van de rechtbank Arnhem6 heeft geoordeeld dat de Inspecteur geen gewichtige reden had om in de op de zaak betrekking hebbende stukken de naam van de tipgever te anonimiseren. De Inspecteur heeft niettemin alleen geschoonde stukken ingediend, zonder de naam van de tipgever. Daaraan heeft de Rechtbank geen (voor de Inspecteur nadelige) gevolgen verbonden en heeft bij uitspraak het beroep van de erven ongegrond verklaard.7
De erven zijn tegen deze uitspraak bij het Hof in hoger beroep gekomen. De beslissing van de geheimhoudingskamer van de Rechtbank is door de Inspecteur bij het Hof niet in geschil gebracht. Desgevraagd is van de kant van de Inspecteur aan het Hof, volgens proces-verbaal, bevestigd dat de Inspecteur geen hernieuwde beoordeling van de beslissing van de geheimhoudingskamer van de Rechtbank wenste.8
Ter zitting in hoger beroep zijn vervolgens de twee voornoemde, door de Inspecteur meegebrachte, belastingambtenaren als getuigen gehoord. Met een beroep op hun wettelijke geheimhoudingsplicht ingevolge artikel 67 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en het daaraan door hen, als gesteld, ontleende verschoningsrecht, hebben de getuigen desgevraagd geweigerd de, bij hen bekende, naam van de tipgever te noemen.
Nadat de voorzitter de getuigen erop had gewezen dat hun volgens het Hof geen verschoningsrecht toekwam en zij dus tot antwoorden verplicht waren, heeft een van de getuigen verklaard dat hij geen mededeling mocht doen op instructie van het ministerie van Financiën.9
Thans stellen de getuigen in cassatie dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld: (i) dat zij verplicht zijn te antwoorden op vragen naar de naam van de tipgever, (ii) dat onherroepelijk vaststaat dat de naam van de tipgever vrijgegeven kan en moet worden en (iii) dat aan hen terzake geen verschoningsrecht toekomt, alsmede (iv) dat de getuigen geen verschoningsrecht toekomt op grond dat de tipgever gevaar loopt indien zijn identiteit bekend wordt. 10
In de eerste conclusie heb ik geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring. De als eerste daarvoor genoemde processuele reden is dat beroep in cassatie alleen openstaat tegen einduitspraken, dus niet tegen enige tussenuitspraak, zoals de afwijzing door het Hof van een tijdens een zitting door getuigen gedaan beroep op verschoningsrecht, als vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting. Die grond voor niet-ontvankelijk verklaring doet zich thans niet voor, omdat het hier gaat om een beroep in cassatie tegen de (eind)uitspraak van het Hof.
In de eerste conclusie is nog een tweede grond voor niet-ontvankelijk verklaring genoemd. Deze is dat een cassatieberoep alleen kan worden ingesteld door de partijen die in de wet worden genoemd als bevoegd tot het instellen van beroep in cassatie. Dat zijn, voorzover hier van belang, alleen de belanghebbende(n) en de Staatssecretaris. Het fiscale procesrecht voorziet niet in de mogelijkheid dat ook bij het Hof gehoorde getuigen cassatieberoep zouden kunnen instellen tegen een hofuitspraak. Op die (tweede) grond dient het onderhavige cassatieberoep van de getuigen tegen de (eind)uitspraak van het Hof, naar mijn mening, eveneens niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Niet-ontvankelijk verklaring op de genoemde processuele gronden betekent in principe dat aan een inhoudelijke behandeling van het beroep in cassatie niet kan worden toegekomen.
Dat zou betekenen dat ook in deze tweede conclusie in de tipgeverszaak onbesproken zou blijven de inhoudelijke vraag of de getuigen ter zake van de naam van de tipgever een beroep op een verschoningsrecht kan toekomen. Stilzwijgen daarover zou echter, naar ik meen, onbevredigend zijn in het licht van het belang van die vraag en de aandacht die de kwestie heeft gekregen in de media. Daarom zal ik thans, als reeds aangekondigd in onderdeel 1.12 van mijn eerste conclusie, ook die inhoudelijke vraag behandelen. Wellicht kan de Hoge Raad daaraan in zijn te wijzen arrest enige overwegingen ten overvloede wijden, om redenen als voornoemd.
De verdere opbouw van deze conclusie is als volgt. In onderdeel 2 worden de feiten en het procesverloop weergegeven, gevolgd door een meer omvattende beschrijving van het geding in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante regelgeving, jurisprudentie en literatuur.11 Onderdeel 5 behelst een beschouwing en beoordeling van het beroep op geheimhouding als gedaan door de getuigen, gevolgd door de conclusie in onderdeel 6.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Feiten
Het Hof heeft de volgende feiten vastgesteld:12
Erflater is overleden op 2 juli 2012. Erflater had twee kinderen: een dochter, [AA] , en een inmiddels overleden zoon, [BB] . De overleden zoon was tot zijn overlijden gehuwd.
De boetebeschikkingen zijn in verband met het overlijden van erflater door de Inspecteur op 18 september 2013 ambtshalve vernietigd.
In januari 2009 heeft een tipgever zich gemeld bij de FIOD-ECD, die stelde over informatie te beschikken met betrekking tot Nederlandse belastingplichtigen die rekeningen aanhielden bij drie banken, te weten Rabobank Luxemburg, Generale Bank en Van Lanschot. Deze tipgever heeft informatie aan de Belastingdienst verstrekt in ruil voor een deel van de IB/PVV, VB en de heffingsrente die zou worden betaald op belastingaanslagen opgelegd met behulp van deze informatie. Een en ander is vastgelegd in een overeenkomst tussen de tipgever en de Belastingdienst, gesloten in september 2009. Daarbij heeft de Belastingdienst beloofd de identiteit van de tipgever niet bekend te maken.
De in onderdeel 1.1. bedoelde (navorderings)aanslagen zijn opgelegd naar aanleiding van informatie die is verkregen van de tipgever. Uit deze informatie zou kunnen blijken dat erflater bij de Rabobank Luxemburg een rekening had met nummer [001] , met een saldo per 7 februari 1996 van ƒ 920.699 en een saldo per 7 juli 1996 van ƒ 1.030.000.
De FIOD-ECD beschikte reeds over de informatie die de tipgever had over spaarders bij Generale Bank en Van Lanschot. De informatie van de tipgever met betrekking tot 76 rekeningen bij Rabobank Luxemburg is in een aantal gevallen, waaronder de beide kinderen van erflater, correct gebleken, terwijl in geen enkel geval is komen vast te staan dat informatie van de tipgever onjuist is geweest.
Rechtbank
De Rechtbank heeft overwogen:
Verweerder heeft niet volledig voldaan aan de beslissing van de enkelvoudige geheimhoudingskamer van 7 februari 2012. Verweerder heeft in afwijking van de beslissing niet de ongeschoonde versie van de overeenkomst met de tipgever en diens verklaring verstrekt. Evenmin heeft verweerder verstrekt de ongeschoonde versie van het proces-verbaal betreffende de vaststelling van de identiteit van de tipgever en de ambtsedige verklaringen van een tweetal ambtenaren van de FIOD-ECD betreffende een verslag van een gesprek over de herkomst van de verstrekte gegevens en een gesprek over de aard en de interpretatie van de verstrekte gegevens. Ingevolge artikel 8:31 van de Awb kan de rechtbank daaraan de gevolgen verbinden die haar geraden voorkomen. De rechtbank ziet in dit geval geen aanleiding om aan de weigering van verweerder om de betreffende stukken in te brengen gevolgen te verbinden. Gelet op de gegevens waarover de rechtbank thans beschikt, heeft de rechtbank de betreffende gegevens voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet nodig. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat eisers door de weigering van verweerder om de betreffende gegevens te verstrekken in hun procesbelangen zijn geschaad.
(…)
De stelling van eisers dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs faalt.
De rechtbank acht daarbij van belang dat uit de stukken, waaronder de overeenkomst met de tipgever en de door de tipgever afgelegde verklaring, blijkt dat deze tipgever zich op eigen initiatief bij de FIOD-ECD heeft gemeld en dat verweerder geen enkele betrokkenheid heeft gehad bij de wijze van verkrijging van de informatie door de tipgever. Indien al kan worden aangenomen dat de gegevens op strafrechtelijk onrechtmatige wijze door de tipgever zijn verkregen, dan zijn de gegevens door de Belastingdienst naar het oordeel van de rechtbank niet verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank de verkrijging van de gegevens niet geïnitieerd noch gefaciliteerd. Evenmin geeft het feit dat de tipgever een vergoeding zal ontvangen, die gebaseerd is op de opbrengst van de op basis van de door hem overgelegde gegevens opgelegde navorderingsaanslagen, aanleiding tot die conclusie. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het informatie betreft die erflater zelf in de aangifte had dienen te verschaffen en verweerder niet over andere wegen beschikte om deze informatie te verkrijgen.
De rechtbank ziet voorts, mede gelet op de toelichting van verweerder, geen aanleiding om aan de betrouwbaarheid van de in de renseignementen opgenomen gegevens te twijfelen. Hierbij is in aanmerking genomen dat de renseignementen met betrekking tot erflater niet voor meerdere uitleg vatbaar zijn en verweerder voorts – onweersproken – heeft gesteld dat in 55 zaken, waartoe de door de tipgever verstrekte informatie aanleiding heeft gegeven, de behandeling is afgerond en in geen van de gevallen de gerechtigdheid tot de volgens de broninformatie aangehouden buitenlandse bankrekening onjuist is gebleken. Dat de overgelegde renseignementen kopieën van kopieën zijn is het gevolg van de handelwijze van verweerder, die ervoor heeft moeten zorgen dat uitsluitend de gegevens met betrekking tot erflater zichtbaar zijn in de gedingstukken. Naar het oordeel van de rechtbank doet deze handelwijze geen afbreuk aan de bewijskracht van de renseignementen.
Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank het bewijsaanbod van verweerder om de tipgever als getuige te horen zal passeren en dat de rechtbank evenmin aanleiding ziet het door eisers ingediende verzoek om de twee FIOD-ECD ambtenaren op te roepen als getuige in te willigen. Het horen van deze personen kan, naar oordeel van de rechtbank, redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van deze zaken en is niet zinvol voor de berechting van het geschil. De betrouwbaarheid van de tipgever is niet zonder meer van belang voor de vraag naar de betrouwbaarheid van het bewijs. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het bewijs niet bestaat uit een verklaring van de tipgever, of uit anderszins van zijn wil afhankelijke/ subjectieve informatie, maar uit schriftelijke gegevens met betrekking tot bankrekeningen, waaronder een bankrekening op naam van erflater, en de betrouwbaarheid van deze gegevens door verweerder is onderzocht en daarbij niet is gebleken dat de door de tipgever verstrekte informatie niet juist zou zijn. Hierbij merkt de rechtbank nog op dat ook eisers zelf in het project “derde Categorie” zijn betrokken en dat ook in hun geval de informatie op de verstrekte renseignementen juist is gebleken.
De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.
Hof
Op pagina 2 van het proces-verbaal van de zitting op 11 februari 2014 van de tweede meervoudige belastingkamer is geschreven:
De voorzitter wijst de Inspecteur - voor wat betreft de identiteit van de tipgever - op de uitspraak ex artikel 8:29 Awb van de Rechtbank van 7 februari 2012.
De Inspecteur verklaart dat het Hof moet beoordelen wat de op de zaak betrekking hebbende stukken zijn (art: 8:42 Awb). Eventueel kan opnieuw een set ongeschoonde stukken aan de geheimhoudingskamer van het Hof worden overgelegd.
De voorzitter merkt op dat een dergelijk verzoek niet is gedaan en dat in hoger beroep evenmin is opgekomen tegen de uitspraak van de Rechtbank van 7 februari 2012.
De Inspecteur verklaart dat de navorderingsaanslagen uiteindelijk zijn gehandhaafd en dat de Belastingdienst derhalve geen belang had bij incidenteel hoger beroep.
De voorzitter schorst het onderzoek ter zitting voor korte tijd.
Na heropening van het onderzoek verklaart de Inspecteur dat in hoger beroep de stukken in geschoonde vorm zijn ingediend, dat ze het daarbij laat en dat de uitspraak van de Rechtbank van 7 februari 2012 in hoger beroep niet wordt aangevochten.
[C] voegt daaraan toe dat de Belastingdienst het dossier, ook na een nieuwe procedure voor de geheimhoudingskamer, niet ziet veranderen.
In het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van 9 september 2014 wordt onder meer vermeld:
De getuige verklaart te zijn: [I] , (…).
(…)
De gemachtigde houdt de getuige voor dat het oordeel van de geheimhoudingskamer van de Rechtbank onherroepelijk vaststaat en dat op grond van artikel 67, tweede lid, letter a, van de AWR de geheimhoudingplicht daarmee is komen te vervallen.
De getuige verklaart dat hij de naam niet bekend maakt.
De gemachtigde merkt op dat de getuige op onrechtmatige gronden een beroep op geheimhouding doet.
De voorzitter houdt de getuige voor dat dit juist is en dat hij verplicht is te antwoorden.
De Inspecteur merkt op dat, wanneer de Belastingdienst een afweging maakt om bepaalde informatie niet te verstrekken, de rechter op grond van artikel 8:31 van de Awb daaruit de gevolgtrekkingen kan maken die hem geraden voorkomen. Deze bepaling kan niet omzeild worden door een getuige te dwingen die informatie te verstrekken. Er spelen hier andere belangen en er heeft op hoge niveaus afstemming plaatsgevonden.
De voorzitter merkt op dat een getuige in beginsel verplicht is te antwoorden en dat in dit geval geen beroep kan worden gedaan op een verschoningsrecht. Dat de Inspecteur ervoor kiest om, hoewel daartoe gehouden, bepaalde stukken niet in te brengen maakt dat niet anders.
De Inspecteur verklaart dat in dit geval naar analogie van artikel 8:31 Awb moet worden gehandeld, omdat het gaat om gegevens die gevaar kunnen opleveren.
De voorzitter houdt de Inspecteur voor dat zij op de vorige zitting heeft verklaard zich neer te leggen bij het oordeel van de geheimhoudingskamer van de Rechtbank. De geheimhoudingskamer van de Rechtbank heeft geoordeeld dat de naam van de tipgever bekend dient te worden gemaakt.
De Inspecteur merkt op dat dat ging over het overleggen van stukken; dat is duidelijk een andere vraag.
De voorzitter houdt de getuige voor dat hij verplicht is te antwoorden.
De getuige verklaart dat hij erbij blijft dat niet te doen.
Op de vraag van de gemachtigde of hij meer weet van de persoonlijke omstandigheden van de tipgever, verklaart de getuige dat hij weet waar de tipgever woont, maar dat hij dat niet zegt omdat dat ook onder de geheimhouding valt.
(…)
De getuige verklaart te zijn: [J] (…).
(…)
De gemachtigde houdt de getuige voor dat het oordeel van de geheimhoudingskamer van de Rechtbank omtrent de identiteit van de tipgever onherroepelijk vaststaat en dat op grond van artikel 67, tweede lid, letter a, van de AWR de geheimhoudingplicht daarmee op dat punt is komen te vervallen. Hij vraagt de getuige de naam van de tipgever bekend te maken.
De getuige beroept zich nogmaals op zijn geheimhoudingsplicht.
De gemachtigde houdt de getuige voor dat de geheimhoudingsplicht in deze specifieke casus niet geldt.
De Inspecteur merkt op dat de uitspraak van de geheimhoudingskamer betrekking heeft op stukken.
De voorzitter houdt de Inspecteur voor dat zij niet het woord heeft.
De gemachtigde houdt de getuige voor dat hij tegenover het Hof staat.
De getuige verklaart dat naar zijn mening sprake is [van, RIJ] geheimhoudingsplicht. Hij kan er niets over zeggen, want het zou te veel tot onderzoek naar de persoon van de tipgever kunnen leiden.
Naar aanleiding van de opmerking van de gemachtigde dat onherroepelijk vaststaat dat met betrekking tot de identiteit van de tipgever de geheimhoudingsplicht geen rol meer speelt, verklaart de getuige dat hij van de Belastingdienst hierover geen mededeling mag doen. Het betreft een instructie van het Ministerie van Financiën, via [B].
De gemachtigde merkt op dat er enige spanning zit tussen deze verklaring en de beantwoording van zijn eerdere vraag welke contacten er voorafgaand aan het verhoor zijn geweest met andere betrokkenen.
De getuige verklaart dat alles wat tot de persoon van de tipgever leidt, valt onder hetgeen waarover hij geen mededeling mag doen.
De voorzitter houdt de getuige voor dat hij hier als getuige wordt gehoord, dat onherroepelijk vaststaat dat de naam van de tipgever vrijgegeven kan en moet worden en dat hem op grond van artikel 67 van de AWR geen verschoningsrecht toekomt.
De getuige verklaart dat de risico’s enorm zijn.
De voorzitter houdt hem voor dat een getuige verplicht is tot antwoorden.
De getuige antwoordt niet.
In het proces verbaal van het verhandelde ter zitting van 13 januari 2015 is op pagina 8 en 9 vermeld:
(…) [De Inspecteur] leest in het proces-verbaal van de zitting van 11 februari 2014 en in de aangifte van de president van het Hof dat tegen de 8:29-beslissing geen incidenteel appel is ingediend. In het algemene bestuursrecht wordt tegen een beslissing ex art. 8:29 Awb echter nooit hoger beroep ingesteld.
De voorzitter merkt op dat de Inspecteur ter zitting van 11 februari 2014 hiervoor alsnog de gelegenheid is gegeven.
De Inspecteur verklaart dat hij van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt. Het blijft echter de vraag of daarmee afstand is gedaan van het recht op bescherming van de tipgever en diens anonimiteit. Artikel 8:42 Awb spreekt alleen over de op de zaak betrekking hebbende stukken.
De voorzitter merkt op dat artikel 8:29 Awb spreekt over stukken én inlichtingen. Ter zitting van 11 februari 2014 is verklaard dat het Hof de gewichtige redenen niet opnieuw behoefde te beoordelen.
De Inspecteur verklaart dat dit klopt. Naar zijn mening kan de 8:29-kamer echter niets over inlichtingen zeggen. De 8:29-uitspraak geeft naar zijn mening een ongelukkige formulering van de beslissing dat het beroep op gewichtige redenen voor geheimhouding van een aantal passages in de stukken, niet slaagt. Hij leest niet in die uitspraak, en dat mag ook niet zo worden gelezen, dat de naam bekend gemaakt moet worden. Artikel 8:42 Awb spreekt alleen over de op de zaak betrekking hebbende stukken; daarover oordeelt de 8:29-rechter.
Het Hof merkt op dat artikel 8:29 Awb ook over inlichtingen gaat.
De Inspecteur verklaart dat de Rechtbank partijen niet om nadere inlichtingen heeft verzocht, maar om het overleggen van stukken. De 8:29-kamer kan daarom naar zijn mening alleen over stukken oordelen en niet over inlichtingen.
De voorzitter houdt de Inspecteur voor dat hij zich op 11 februari 2014 bij de 8:29-uitspraak heeft neergelegd en dat het indienen van de ongeschoonde stukken er eveneens toe zou leiden dat de naam van de tipgever bekend zou worden.
De Inspecteur verklaart dat het niet zijn bedoeling is de 8:29-discussie over te doen. De stukken zijn niet ingediend. Daarmee is toepassing van artikel 8:31 Awb aan de orde. Het is de vraag of de betreffende informatie, in strijd met het recht van de Inspecteur op toepassing van artikel 8:31 Awb, via de omweg van een getuige kan worden verkregen.
De voorzitter merkt op dat toepassing van artikel 8:31 Awb een recht van het Hof is.
De Inspecteur verklaart dat een bestuursorgaan het recht heeft om, ondanks een 8:29- beslissing, stukken toch niet in te dienen.
Het Hof merkt op dat de Procesregeling belastingkamers gerechtshoven een dergelijke regeling niet kent.
De Inspecteur merkt op dat het Hof op dat punt, evenals in andere jurisprudentie, aan zou kunnen sluiten bij de lijn van de overige bestuursrechtelijke colleges en de rechtbanken.
De voorzitter herhaalt dat de Inspecteur ter zitting van 11 februari 2014 de mogelijkheid is geboden alsnog bezwaren tegen de 8:29-uitspraak aan te voeren.
De Inspecteur merkt op dat toen ook over incidenteel appel is gesproken; dat was naar zijn mening niet mogelijk.
Het Hof licht toe dat de voorzitter ter zitting van 11 februari 2014 heeft opgemerkt dat de Inspecteur geen incidenteel appel had ingesteld. Dat was niet meer dan een constatering, het is de Inspecteur niet verweten. Er waren echter op dat punt ook geen grieven aangevoerd. De Inspecteur is toen gevraagd of het Hof de 8:29-procedure over moest doen. Na schorsing van de zitting, verklaarde de Inspecteur zich bij de 8:29-beslissing neer te leggen.
[C] verklaart dat hij het niet eens is met de beslissing van het Hof dat tegen de 8:29- uitspraak incidenteel appel had moeten worden ingesteld.
De voorzitter merkt op dat de Inspecteur, hoewel hij het eens was met de einduitspraak van de Rechtbank, had kunnen aangeven of er bezwaren waren tegen de 8:29-uitspraak. De Inspecteur wilde die procedure echter niet over doen.
[C] merkt op dat nog steeds sprake blijkt van een misvatting. Constateren dat geen incidenteel appel is ingesteld, suggereert dat dat had gemoeten. Naar de mening van de Inspecteur kon dat niet, terwijl hij geen belang had bij appel tegen de einduitspraak. Om proceseconomische redenen is toen besloten van een extra 8:29-procedure af te zien.
De voorzitter merkt op dat dat laatste toen niet bekend is gemaakt.
[C] verklaart dat dat wel het geval is en dat het ook het proces-verbaal van de zitting staat.
De voorzitter merkt op dat het Hof altijd heeft aangeknoopt bij de goede procesorde. De Inspecteur is niet verweten geen incidenteel appel te hebben ingesteld.
De Inspecteur stelt dat, wanneer de Belastingdienst stukken niet in het geding brengt, de betreffende informatie niet via getuigen kan worden verkregen.
Op pagina 3 van het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van 13 januari 2015 heeft de toenmalige Staatssecretaris over het gebruik van tipgevers vermeld:
Op de vraag van de gemachtigde of hij na de gesprekken met de tipgever randvoorwaarden heeft geformuleerd, verklaart de getuige dat hij inderdaad randvoorwaarden heeft geformuleerd. Het gaat daarbij om een ethische afweging, dat hoort ook bij de politiek. Het betalen voor informatie is in het strafrecht heel gebruikelijk en kan zelfs tot strafvermindering leiden. De Belastingdienst gaat echter niet zo ver, men is daar heel principieel in; er wordt bijvoorbeeld geen fiscale kwijtschelding verleend. Een van de randvoorwaarden was dat geen sprake kon zijn van strafrechtelijke immuniteit. Hij is er nagenoeg zeker van dat dit in een stuk aan de Eerste Kamer is geschreven. Er zijn strenge regels geformuleerd die hij met de Belastingdienst en met adviseurs besproken heeft. Hij verwijst naar zijn brieven aan de Eerste en Tweede Kamer. Er was, onder de gegeven randvoorwaarden, brede politieke steun in beide Kamers van de Staten Generaal. Geen enkele fractie heeft zich expliciet - in een motie - uitgesproken om dit niet te doen.
Bij einduitspraak van 3 februari 2015 heeft het Hof overwogen:
Bij beslissing van 7 februari 2012 heeft de rechtbank Arnhem een beslissing (ECLI:NL:RBARN:2012:BV2902) genomen als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb. In deze beslissing is onder meer het volgende overwogen.
“16. Met betrekking tot het belang van privacy voor de tipgever overweegt de rechtbank als volgt. De enkele stelling dat een aanmerkelijke kans (…) bestaat dat zich bedreigingen en represailles voor zullen doen tegen de tipgever en/of gezins- en familieleden is onvoldoende om reeds daarom een belang bij beperkte kennisneming op die grond aanwezig te achten. Vereist is dat voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat de mogelijkheid van bedreiging en represailles in dit concrete geval aanwezig is. Verweerder heeft dit op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt zodat deze stelling hem niet kan baten.
17. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat de identiteit van de tipgever niet relevant is aangezien het niet gaat om de betrouwbaarheid van de tipgever maar om de betrouwbaarheid van de verstrekte informatie. Dit standpunt gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat een onlosmakelijk verband tussen de persoon van de tipgever en de door hem verstrekte informatie. Naast de betrouwbaarheid van de informatie heeft eiser er immers belang bij ook zelfstandig de betrouwbaar[heid] van de tipgever te kunnen toetsen. Het standpunt van verweerder dient derhalve te worden verworpen en de naam van de tipgever dient aan eiser bekend te worden gemaakt.
(…)
19. Voor wat betreft de inhoud van de overeenkomst overweegt de rechtbank als volgt. De Staat der Nederlanden heeft welbewust en weloverwogen de beslissing genomen een overeenkomst aan te gaan met een tipgever en deze in ruil voor verstrekte informatie een financiële vergoeding in het vooruitzicht te stellen. Verweerder heeft vervolgens de informatie die op deze wijze is verkregen gebruikt voor het opleggen van belastingaanslagen en vergrijpboetes aan (kennelijk onder meer) eiser. Dit leidt ertoe dat de gehele inhoud van de overeenkomst voor eiser relevant is voor een inhoudelijke beoordeling van de opgelegde belastingaanslagen en boetes. In de overeenkomst kunnen immers aspecten voorkomen die voor deze beoordeling van belang kunnen zijn. Dit leidt ertoe dat naar het oordeel van de rechtbank de door verweerder aangevoerde redenen niet aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van eiser, zodat geen sprake is van een gerechtvaardigd belang van verweerder bij geheimhouding van de inhoud van de overeenkomst.
(…)
26. Voor het proces-verbaal betreffende de vaststelling van de identiteit van de tipgever verwijst de rechtbank naar de onderdelen 16. en 17. van deze beslissing. Hieruit volgt dat de naam van de tipgever en het onderzoek naar zijn identiteit aan eiser bekend dient te worden gemaakt.”
De Inspecteur heeft desondanks geweigerd de naam van de tipgever bekend te maken. De Rechtbank heeft aan deze weigering in de einduitspraak geen gevolgen verbonden, omdat belanghebbenden naar haar oordeel niet in hun procesbelangen zijn geschaad.
Ter zitting van 11 februari 2014 is aan de Inspecteur gevraagd of hij wenste dat het Hof op de voet van artikel 8:29 van de Awb in hoger beroep opnieuw zou beoordelen of er gewichtige redenen zijn slechts geschoonde stukken over te leggen waarin de naam van de tipgever is verwijderd en aldus de naam van de tipgever niet bekend te maken. Na een schorsing van de zitting, teneinde de Inspecteur gelegenheid te geven voor beraad, heeft de Inspecteur verklaard dat de uitspraak van de geheimhoudingskamer van de rechtbank Arnhem van 7 februari 2012 in hoger beroep niet wordt aangevochten en dat wordt berust in dit oordeel. Daarmee staat voor dit geding vast dat de Inspecteur stukken moet overleggen met daarin vermeld de naam van de tipgever en dat de Inspecteur aldus de identiteit van de tipgever bekend moet maken. Het Hof is van oordeel dat een goede procesorde zich verzet tegen latere weren van de Inspecteur waarbij dit oordeel van de geheimhoudingskamer alsnog wordt aangevochten (vergelijk Hoge Raad 14 augustus 2009, nr. 08/00066, ECLI:NL:HR:2009:BJ5125), nu belanghebbenden niet hebben verklaard ermee in te stemmen dat deze weren worden toegelaten (vergelijk Hoge Raad 4 oktober 2013, nr. 11/03207, ECLI:NL:HR:2013:781, r.o. 3.2.4). Bijzondere omstandigheden die tot een andere conclusie nopen zijn gesteld noch aannemelijk geworden.
Het bovenstaande brengt mee dat met betrekking tot de onderhavige zaken definitief vaststaat dat geen gewichtige redenen bestaan om de naam van de tipgever geheim te houden. Immers, in rechte staat vast dat de Inspecteur stukken moet inbrengen waarin de naam van de tipgever is vermeld en dat de Inspecteur aldus de naam van de tipgever bekend dient te maken. Hetgeen de Inspecteur met betrekking tot de gewichtige redenen als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb heeft aangevoerd, moet om deze reden buiten beschouwing worden gelaten. Desondanks heeft de Inspecteur geweigerd de identiteit van de tipgever prijs te geven. Met deze weigering is echter niet de op de Inspecteur rustende verplichting vervallen deze identiteit aan belanghebbenden bekend te maken, nu de situatie bedoeld in het vierde lid van artikel 8:29 van de Awb zich niet voordoet. De weigering om te voldoen aan deze wettelijke verplichting is naar het oordeel van het Hof onrechtmatig. De omstandigheid dat artikel 8:31 van de Awb voorziet in de mogelijke gevolgen van een dergelijke weigering doet aan de onrechtmatigheid van die weigering niet af. Ook het feit dat het bekendmaken van (stukken waaruit) de identiteit van de tipgever (blijkt) wellicht civielrechtelijk onrechtmatig is jegens de tipgever maakt zulks niet anders. Op de voet van artikel 8:31 zal het Hof uit deze onrechtmatige weigering om te voldoen aan een wettelijk voorschrift de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.
Deze gevolgtrekkingen houden in het onderhavige geval in, dat het Hof, de in geding zijnde navorderingsaanslagen en beschikkingen heffingsrente zal vernietigen en de aanslag en de daarbij behorende beschikking heffingsrente voor het jaar 2008 zal verminderen. (…)
Het Hof is -anders dan de Rechtbank- van oordeel dat belanghebbenden door de weigering van de Inspecteur de naam van de tipgever bekend te maken, in hun procesbelang zijn geschaad. Het oordeel dat belanghebbenden niet in hun procesbelang zijn geschaad kan in ieder geval niet worden gedragen door het oordeel dat de stellingen van de Inspecteur op andere gronden aannemelijk moeten worden geacht (zie 4.9 tot en met 4.11 hierna) en dat op voorhand reeds vaststaat dat verklaringen van de tipgever daarin geen verandering kunnen brengen (zie 4.12 tot en met 4.14 hierna).
Anders dan de Inspecteur stelt, is het Hof van oordeel dat niet vaststaat dat de informatie die de tipgever heeft gegeven ook in het geval van erflater betrouwbaar moet worden geacht. Het feit dat een aantal van de 76 personen over wie informatie is gegeven, heeft meegewerkt, rechtvaardigt deze conclusie niet. De conclusie wordt ook niet gerechtvaardigd door het feit dat de aan 71 van deze personen opgelegde (navorderings)aanslagen inmiddels onherroepelijk vaststaan, hetgeen overigens, anders dan de Inspecteur meent, op zichzelf niet betekent dat de informatie waarop die aanslagen zijn gebaseerd dus juist is. De omstandigheid dat de tipgever correcte informatie heeft gegeven, sluit immers niet uit dat tussen deze correcte informatie zich ook incorrecte informatie bevindt. De vraag of de informatie van de tipgever in het onderhavige geval juist is, kan naar het oordeel van het Hof niet los worden gezien van de vraag wie de tipgever is en of hij ook in het geval van erflater betrouwbaar moet worden geacht, dan wel, zo de Inspecteur wil, of ook de van de tipgever verkregen informatie met betrekking tot erflater betrouwbaar is. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de informatie, gelet op de wijze waarop deze is aangeleverd, in feite niets meer is dan een verklaring van de tipgever. De informatie is kennelijk niet rechtstreeks afkomstig uit de administratie van de desbetreffende bank, maar bestaat uit door menselijke tussenkomst vervaardigde overzichten.
(…)
Met betrekking tot de vraag of de getuigen een beroep op een verschoningsrecht toekomen heeft het Hof heeft overwogen:
Ten overvloede overweegt het Hof het volgende (4.20 tot en met 4.25).
Tijdens de zitting van 9 september 2014 heeft het Hof de getuigen [I] en [J] medegedeeld dat hen geen verschoningsrecht toekomt met betrekking tot een vraag over de identiteit van de tipgever. Beide getuigen hebben zich beroepen op artikel 67 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), dat, in samenhang met artikel 8:33, derde lid, van de Awb en artikel 165, tweede lid, onderdeel b, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) een verschoningsrecht kan opleveren. Een andere grond voor verschoning hebben zij niet gegeven.
Het Hof stelt voorop dat op getuigen die de eed of belofte hebben afgelegd in beginsel de verplichting rust vragen te beantwoorden. Daarbij maakt het geen verschil of de getuigen door het Hof zijn opgeroepen dan wel door partijen zijn opgeroepen of meegebracht. Het Hof leidt dit af uit het feit dat ook met betrekking tot door partijen opgeroepen of meegebrachte getuigen kan worden bepaald dat zij niet zullen worden gehoord dan na het afleggen van de eed of de belofte en dat op deze getuigen daarna de verplichting rust “de gehele waarheid en niets dan de waarheid” te zeggen (artikel 8:33, vierde lid, van de Awb). Een uitleg van de wet die ervan uitgaat dat door partijen meegebrachte getuigen ook na het afleggen van de eed of belofte vrijelijk zelf kunnen bepalen op welke vraag zij wel of geen antwoord geven, kan naar het oordeel van het Hof nimmer een juiste zijn, aangezien een dergelijke uitleg op gespannen voet staat met het doel van het onder ede horen van getuigen, te weten waarheidsvinding.
Uit artikel 67 van de AWR volgt, voor zover in casu van belang voor de vraag of aan de getuigen een verschoningsrecht toekomt, dat zij de identiteit van de tipgever niet verder bekend mogen maken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet. Verder geldt de geheimhoudingsplicht niet indien enig wettelijk voorschrift tot de bekendmaking verplicht.
Vooropgesteld moet worden dat een belastingambtenaar niet een algemeen verschoningsrecht heeft, doch dat per gestelde vraag moet worden bezien of een verschoningsrecht bestaat alsmede of het aan redelijke twijfel onderhevig is of de beantwoording van de vraag naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat door de getuige geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven (vgl. HR 7 juni 1985, , NJ 1986, 174, en artikel 165, tweede lid, onderdeel b, Rv).
De getuigen hebben gesteld dat de naam van de tipgever verborgen dient te blijven, omdat hij gevaar loopt indien zijn identiteit bekend wordt. Deze stelling is echter op geen enkele wijze door hen onderbouwd. Voor zover is verwezen naar hetgeen is aangevoerd door de Inspecteur, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur met hetgeen hij heeft aangevoerd en bijgebracht geen feiten of omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat met het beantwoorden van die vraag door de getuigen wordt geopenbaard wat verborgen dient te blijven, bijvoorbeeld omdat de tipgever in een dergelijk geval een reëel gevaar zou lopen of dat daarmee de Belastingdienst in feite de mogelijkheid ontnomen zou worden in de toekomst gebruik te maken van dergelijke tipgevers. Het Hof is daarom van oordeel dat de getuigen geen verschoningsrecht dat op die gronden is gebaseerd, toekomt.
Hoewel de vraag of een getuige een verschoningsrecht toekomt formeel een andere vraag is dan de vraag of gewichtige redenen bestaan die maken dat de Inspecteur rechtmatig kan weigeren bepaalde informatie bekend te maken (8:29 van de Awb), kunnen naar het oordeel van het Hof deze vragen in casu niet los van elkaar worden gezien. Immers, van informatie waarvan, zoals in casu, vaststaat dat deze, op rechterlijk bevel, door het inbrengen van stukken of anderszins bekend moet worden gemaakt, kan niet worden gezegd dat deze verborgen dient te blijven. Verder verdient het opmerking dat artikel 67 van de AWR belastingambtenaren primair een verbod oplegt dat beoogt geheimhouding te waarborgen. Het verschoningsrecht dat een individuele ambtenaar vervolgens kan toekomen, is afgeleid van dit verbod, gaat niet verder dan dit verbod en dient ook geen ander belang dan het belang dat dit verbod beschermt. Het vorenstaande betekent dat, indien, zoals in casu, de Belastingdienst belang heeft bij geheimhouding van informatie, doch eveneens vaststaat dat deze informatie in beginsel bekend dient te worden gemaakt, op grond van artikel 8:29 van de Awb moet worden bepaald of de informatie geheim kan blijven. Naast dit beroep komt aan artikel 67 van de AWR geen zelfstandige betekenis meer toe. Met andere woorden, indien, zoals in casu, definitief vaststaat dat de Inspecteur geen gewichtige reden heeft voor een weigering informatie te delen, dan kan hij zich niet meer met succes beroepen op een voor hem geldende geheimhoudingsplicht op basis van artikel 67 van de AWR. Naar het oordeel van het Hof heeft op grond van het vorenstaande hetzelfde te gelden voor andere ambtenaren van de Belastingdienst die zich vervolgens als getuige beroepen op een verschoningsrecht afgeleid van diezelfde geheimhoudingsplicht.
De Inspecteur heeft gesteld dat, wanneer de Belastingdienst een afweging maakt om bepaalde informatie niet te verstrekken, de rechter op grond van artikel 8:31 van de Awb daaruit de gevolgtrekkingen kan maken die hem geraden voorkomen en dat deze bepaling niet omzeild kan worden door een getuige te dwingen die informatie te verstrekken. Naar het oordeel van het Hof is deze stelling niet juist en kan daarentegen de Inspecteur de wettelijke verplichting die op een getuige rust om vragen te beantwoorden niet omzeilen door te weigeren bepaalde informatie te verstrekken. Met andere woorden: het feit dat de Inspecteur ten onrechte weigert informatie te verstrekken, maakt niet dat getuigen die ook over deze informatie beschikken reeds om die reden met succes een verschoningsrecht zouden kunnen inroepen. Dat artikel 8:31 van de Awb voor deze onrechtmatige weigering een sanctie formuleert, maakt dit niet anders, alleen al vanwege het feit dat het oordeel dat aan een getuige geen verschoningsrecht toekomt niet kan worden getypeerd als een sanctie. Uiteindelijk bepalen het recht en de rechter die het recht toepast of informatie dient te worden verstrekt en of aan een getuige een verschoningsrecht toekomt, niet de Inspecteur.
Blijkens een mededeling aan het Hof van de griffier van de Hoge Raad hebben de getuigen [I] en [J] beroep in cassatie ingesteld tegen het proces-verbaal van de zitting van 9 september 2014. Het Hof heeft in deze uitspraak geen gevolgen verbonden aan de weigering van die getuigen te antwoorden op vragen naar de identiteit van de tipgever. Om deze reden ziet het Hof geen aanleiding de onderhavige zaak aan te houden totdat de Hoge Raad heeft beslist op het door de getuigen ingestelde beroep in cassatie.
3 Het geding in cassatie
De getuigen hebben beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof. De erven hebben een verweerschrift ingediend. Namens de getuigen is op 8 juni 2015 een conclusie van repliek ingediend. Bij brief van 10 juli 2015 hebben de erven gedupliceerd.
Het door de getuigen aangevoerde middel van cassatie houdt in:
[I] en [J] voeren tegen de onderhavige beslissingen van het Hof omtrent hun verschoningsrecht het navolgende middel van cassatie aan, houdende schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 8:29, 8:31, 8:33, 8:42, 8:60 en 8:63 van de Algemene wet bestuursrecht, artikel 67 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en artikel 165, lid 2 en 179 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dan wel artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat [I] en [J] verplicht zijn te antwoorden op vragen naar de naam van de tipgever, dat onherroepelijk vaststaat dat de naam van de tipgever vrijgegeven kan en moet worden en dat [I] en [J] geen verschoningsrecht toekomt (als vermeld op blad 3, blad 7 en 8 van het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 9 september 2014 en in rov. 4.20 tot en met 4.23 en 4.25 en 4.26 van de uitspraak van 3 februari 2015), alsmede dat [I] en [J] geen verschoningsrecht toekomt op de grond dat de tipgever gevaar loopt indien zijn identiteit bekend wordt (rov. 4.24 van de uitspraak van 3 februari 2015), zulks ten onrechte, althans op gronden die die oordelen niet kunnen dragen, op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:
Voor de motivering van het cassatieberoep wordt in de eerste plaats verwezen naar de motivering van het cassatieberoep en de mondelinge toelichting in zaaknummer 14/05236. In het cassatieberoepschrift in voornoemde zaak hebben de getuigen gesteld:
Toelating vraag naar naam tipgever doorkruist de werking van art. 8:29 jo 8:31 Awb
Het Hof heeft door te oordelen dat [I] en [J] verplicht zijn te antwoorden op vragen naar de naam van de tipgever miskend dat de vraag naar de naam van de tipgever tijdens het getuigenverhoor überhaupt niet aan de getuigen gesteld had mogen worden. De Belastingdienst heeft er na de uitspraak van de geheimhoudingskamer van de Rechtbank immers voor gekozen de stukken niet (ongeschoond) in het geding te brengen en (dus) de naam van de tipgever niet bekend te maken. Hierdoor heeft de Belastingdienst willen verzekeren dat geheime informatie - informatie over de identiteit van de tipgever - geheim blijft. Door desondanks toe te laten dat tijdens het getuigenverhoor deze vraag (door de gemachtigde van de erven [X] ) aan de getuigen wordt gesteld, wordt de systematiek en de werking van artikel 8:29 jo. artikel 8:31 Awb ten onrechte doorkruist.
De Belastingdienst heeft zich met betrekking tot diverse stukken waarin de naam van de tipgever is opgenomen, beroepen op artikel 8:29 Awb. Dit artikel, dat alleen geldt voor door partijen verplicht te verstrekken stukken en schriftelijke inlichtingen, biedt partijen de mogelijkheid om met een beroep op gewichtige redenen het overleggen van stukken of het geven van inlichtingen te weigeren of de rechter mede te delen dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van de stukken of inlichtingen. Indien de rechter een beroep op gewichtige redenen afwijst, kan een partij er alsnog voor kiezen niet te voldoen aan de verplichting om stukken te overleggen of inlichtingen te geven. Dat heeft de Belastingdienst in de onderliggende fiscale procedure gedaan (zie par. 1.5). De rechter kan daaruit, ingevolge artikel 8:31 Awb, de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen. Daarmee is het verdedigingsbelang van de erven [X] voldoende gewaarborgd. Daarvoor is niet noodzakelijk, zo blijkt uit het arrest van (de civiele kamer van) uw Raad van 25 oktober 2013, NJ 2013/559, dat de erven [X] op de hoogte worden gesteld van de naam van tipgever en de tipgeversovereenkomst:
"3.4.2 (...) In de procedure voor de belastingrechter kunnen onder meer de art. 8:42 alsmede 8:29 en 8:31 Awb worden toegepast en dient art. 6 EVRM in acht te worden genomen. Deze bepalingen waarborgen dat in die procedure rekening wordt gehouden met het verdedigingsbelang dat X. c.s. met het onderhavige kort geding willen beschermen. Daarvoor is echter niet noodzakelijk dat X. c.s. op de hoogte worden gesteld van de naam van de tipgever en van de tipgeversovereenkomst. Hun belang is slechts dat zij zich in de procedure voor de belastingrechter naar behoren kunnen verdedigen tegen de desbetreffende aanslagen en boeten. Dit belang wordt voldoende beschermd doordat de — met voldoende waarborgen omklede — procedure voor de belastingrechter voorziet in de mogelijkheid die aanslagen en boeten te vernietigen indien de Staat ten onrechte weigert de naam van de tipgever en de tipgeversovereenkomst aan X. c.s. bekend te maken. De belastingrechter kan immers op grond van art. 8:31 Awb gevolgen verbinden aan een weigering van de inspecteur om aan zijn processuele verplichtingen te voldoen en aldus compensatie bieden voor de processuele benadeling van diens wederpartij. (...)"
De regeling in de Awb over het aan de rechter overleggen van de op de zaak betrekking hebbende stukken ziet bovendien alleen op documenten en heeft geen betrekking op informatie in die documenten. Wanneer een bestuursorgaan, in weerwil van een daartoe strekkende beslissing van de geheimhoudingskamer, besluit de documenten terug te nemen of niet in te zenden, moeten de gevolgen daarvan voor (de beoordeling van) het bestreden besluit met inachtneming van het bepaalde in artikel 8:31 Awb worden vastgesteld. Verdere gevolgen heeft dit niet. Meer in het bijzonder leidt een beslissing van de geheimhoudingskamer er niet toe dat de ten aanzien van de informatie in de documenten bestaande geheimhoudingsplicht vervalt of dat de informatie daarin openbaar wordt.
Doordat het Hof heeft toegelaten dat als getuigen gehoorde belastingambtenaren worden gevraagd naar de naam van de tipgever en hen te verplichten om deze vraag te antwoorden, zijn de getuigen ten onrechte gedwongen om te verklaren over informatie die de Belastingdienst gelet op het zwaarwegende belang om de identiteit van de tipgever geheim te houden met het oog op diens veiligheid en het belang dat ook in de toekomst in dit soort zaken met tipgevers kan worden gewerkt, met een beroep op art. 8:29 Awb niet in het geding heeft willen brengen, ook niet nadat de geheimhoudingskamer het beroep op gewichtige redenen had afgewezen.
(…)
Oordeel geheimhoudingskamer Rechtbank staat niet onherroepelijk vast
Maar ook indien de vraag naar de naam van de tipgever wel aan de getuigen gesteld mocht worden, geldt dat het Hof er ten onrechte van uit is gegaan dat het oordeel van de geheimhoudingskamer van de Rechtbank van 7 februari 2012 omtrent de identiteit van de tipgever in dit stadium van de hogerberoepsprocedure onherroepelijk vaststaat en (daarom) de getuigen verplicht zijn tot antwoorden.
De beslissing van de geheimhoudingskamer van de Rechtbank geldt niet in de hogerberoepsfase. Artikel 8:29 Awb dient door het Hof, zo nodig ambtshalve, te worden toegepast onafhankelijk van de beslissing van de geheimhoudingskamer van de Rechtbank en onafhankelijk van de vraag of die beslissing van de geheimhoudingskamer door partijen in hoger beroep ter discussie is gesteld.
(…)
Ook indien de Belastingdienst in hoger beroep niet om een hernieuwde beoordeling van de eerder door de geheimhoudingskamer van de Rechtbank beoordeelde stukken zou hebben gevraagd, hetgeen de Belastingdienst wel heeft gedaan (zie onder meer par. 2.12 hierna), dient het Hof ter zake van de door de Belastingdienst in eerste aanleg met een beroep op artikel 8:29 Awb overlegde stukken (waaronder de ongeschoonde versie van de overeenkomst met de tipgever en diens verklaring), nog zelf te beoordelen of (gedeeltelijke) geheimhouding dan wel beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. Uit de artikelen 8:28, 8:29, 8:31 en 8:42 Awb, die ingevolge artikel 8:108 Awb ook in hoger beroep van toepassing zijn, volgt dat de hogerberoepsrechter, zo nodig ambtshalve, (i) moet verzekeren dat het verwerend bestuursorgaan alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan de hogerberoepsrechter zendt, (ii) in geval van een beroep op artikel 8:29 Awb door de geheimhoudingskamer op dat beroep een beslissing moet laten nemen en (iii) indien het verzoek om geheimhouding niet gegrond wordt geacht, toepassing moet geven aan artikel 8:31 Awb. Dat heeft het Hof ten onrechte niet gedaan; het Hof heeft zelfs verhinderd dat de Belastingdienst de stukken met een beroep op artikel 8:29 Awb kon indienen en daaromtrent een oordeel van de geheimhoudingskamer werd verkregen. Van een onherroepelijk oordeel omtrent de geheimhouding van de identiteit van de tipgever is thans kortom geen sprake, zodat 's Hofs beslissing om het beroep van [I] en [J] op een verschoningrecht af te wijzen reeds hierom onjuist is.
s Hofs beslissing dat onherroepelijk vaststaat dat de naam van de tipgever vrijgegeven kan en moet worden is voorts onjuist, omdat de Belastingdienst bij brief van 4 maart 2014 het Hof heeft verzocht om het beroep op geheimhouding met betrekking tot bij de Rechtbank eerder overgelegde stukken door de geheimhoudingskamer van het Hof te laten beoordelen (zie par. 1.8 en 1.9 hiervoor). Voor zover het Hof van oordeel is dat de mogelijkheid van een dergelijke herbeoordeling in hoger beroep tijdens de zitting bij het Hof op 11 februari 2014 door de Inspecteur ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk is prijsgegeven, is dat oordeel onbegrijpelijk, nu de Belastingdienst dit nadrukkelijk en gemotiveerd heeft bestreden (zie par. 1.9 hiervoor). Voor zover al sprake zou zijn van het prijsgeven (lees: het doen van afstand van) van de mogelijkheid van een beslissing van de geheimhoudingkamer over het beroep op gewichtige redenen, beperkt de afstand zich uitsluitend tot het opnieuw verkrijgen van een oordeel van de geheimhoudingskamer. In het licht van het vaststaande gegeven dat de Belastingdienst in de onderhavige fiscale procedure en alle andere procedures heeft uitgedragen dat de naam van de tipgever vanwege diens persoonlijke veiligheid niet openbaar kan worden gemaakt, kan, anders dan het Hof kennelijk meent, hieruit niet worden afgeleid dat de Belastingdienst afstand heeft gedaan van meer dan het recht op een beslissing van de geheimhoudingskamer en meer in het bijzonder niet van het beroep op een verschoningsrecht door te horen belastingambtenaren ten aanzien van de vraag naar de identiteit van de tipgever.
Het Hof heeft in ieder geval onvoldoende gemotiveerd waarom in dit stadium van de procedure onherroepelijk zou vaststaan dat de naam van de tipgever vrijgegeven kan en moet worden en de getuigen verplicht zijn te antwoorden op vragen over de identiteit van de tipgever. Het Hof heeft daarbij ten onrechte geen acht geslagen op het evidente belang bij bescherming van de persoonlijke veiligheid van de tipgever en het belang van de Belastingdienst om ook in de toekomst in dit soort gevallen met tipgevers kan worden gewerkt, althans die belangen niet zichtbaar in zijn overwegingen betrokken. Evenmin heeft het Hof, in het licht van het gemotiveerde verweer van de Inspecteur dat de naam van de tipgever voor de beoordeling van de aanslagen niet relevant is, gemotiveerd waarom het vrijgeven van die naam onder deze omstandigheden en in deze fase van het geding noodzakelijk was.
Oordeel geheimhoudingskamer Rechtbank doet niet af aan geheimhoudingsplicht getuigen
Maar ook indien ervan uit moet worden gegaan dat het oordeel van de geheimhoudingskamer van de Rechtbank omtrent de identiteit van de tipgever in de hogerberoepsprocedure reeds onherroepelijk vaststaat, heeft het Hof miskend dat de beslissing van de geheimhoudingskamer van de Rechtbank dat de identiteit van de tipgever openbaar dient te worden gemaakt, niet betekent dat belanghebbenden tijdens hun verhoren geen verschoningsrecht toekomt.
Wanneer met betrekking tot bepaalde stukken wordt geoordeeld dat geen beroep op artikel 8:29 Awb kan worden gedaan, kan het bestuursorgaan ervoor kiezen deze stukken toch niet (ongeschoond) in het geding te brengen (zie ook par. 2.6 hiervoor). Dat heeft de Belastingdienst in de onderliggende fiscale procedure gedaan. Door toe te laten dat aan belastingambtenaren tijdens een getuigenverhoor vragen worden gesteld over diezelfde informatie en hen - onder verwijzing naar het oordeel van de geheimhoudingskamer - te verplichten om te antwoorden omdat er in dit geval geen beroep zou kunnen worden gedaan op een verschoningsrecht, kan niet worden bereikt dat de informatie alsnog in het geding wordt gebracht. Het oordeel omtrent de vraag of met betrekking tot bepaalde stukken door de Belastingdienst een beroep kan worden gedaan op artikel 8:29 Awb, staat geheel los van de vraag wat de reikwijdte is van de geheimhoudingsplicht van een belastingambtenaar die als getuige wordt gehoord. Op een belastingambtenaar die als getuige wordt gehoord, rust niet alleen uit hoofde van artikel 67 AWR een geheimhoudingsplicht, maar ook een geheimhoudingsplicht uit hoofde van zijn ambtelijke aanstelling als zodanig. Die geheimhoudingsplicht levert een daarmee corresponderend verschoningsrecht op. Het is aan de getuige die zich op een verschoningsrecht beroept om de afweging te maken of hij kan verklaren zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen moet blijven. Deze afweging kan niet worden beïnvloed door het oordeel van de geheimhoudingskamer van de Rechtbank over een beroep op artikel 8:29 Awb dat een procespartij ter zake van bepaalde op de zaak betrekking hebbende stukken in de fiscale procedure heeft gedaan. [I] en [J] waren bovendien geen partij in deze procedure en kunnen in hun hoedanigheid van getuige niet geacht worden kennis te hebben genomen van de uitspraak van de geheimhoudingskamer.
Doordat het Hof het beroep van belanghebbenden op een verschoningsrecht heeft afgewezen en hen, onder verwijzing naar de uitspraak van de geheimhoudingskamer, heeft verplicht om te antwoorden op vragen omtrent de identiteit van de tipgever, is het Hof ten onrechte aan het vorenstaande voorbijgegaan.
Dat ingevolge artikel 67, lid 2, letter a AWR de geheimhoudingsplicht niet geldt indien enig wettelijk voorschrift tot de bekendmaking verplicht, doet aan het voorgaande niet af. De in artikel 8:42 Awb opgenomen verplichting van het bestuursorgaan om de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechter te zenden, kan weliswaar als een wettelijk voorschrift dat tot bekendmaking verplicht worden aangemerkt, maar deze verplichting richt zich slechts tot het bestuursorgaan (een procespartij). Daar komt bij dat de overlegging van deze stukken ingevolge artikel 8:29 Awb om gewichtige redenen kan worden geweigerd en de wet in artikel 8:31 Awb uitdrukkelijk in de mogelijkheid voorziet om stukken niet te verstrekken. De geheimhoudingsplicht en het daarmee corresponderende verschoningsrecht van de getuigen kan door deze wettelijke verplichting van de Inspecteur om op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechter te sturen derhalve niet opzij worden gezet.
[I] heeft tijdens zijn verhoor erop gewezen dat een afspraak met de tipgever over geheimhouding onder zijn geheimhoudingsplicht valt (blad 2 van het procesverbaal van de zitting). [J] heeft tijdens zijn verhoor verklaard dat er naar zijn mening sprake is van een geheimhoudingsplicht en dat alles wat tot de persoon van de tipgever leidt, valt onder hetgeen waarover hij geen mededeling kan doen. Ook heeft hij verklaard dat de risico's enorm zijn (blad 7-8 van het proces-verbaal van de zitting). Bekendmaking van de naam van de tipgever kan diens persoonlijke veiligheid in gevaar brengen. Omdat de naam van de tipgever niet relevant is voor de beoordeling van de aan de orde zijnde aanslagen, is het bekend maken van de naam van de tipgever voor de uitvoering van de belastingwet niet noodzakelijk. Ook daarom valt de naam van de tipgever onder de geheimhoudingsplicht van [I] en [J] ex artikel 67 lid 1 AWR. Het Hof heeft de beroepen van belanghebbenden op een geheimhoudingsplicht en daarmee corresponderend verschoningrecht ten onrechte niet op hun eigen merites beoordeeld. Het Hof had moeten beoordelen of het aan redelijke twijfel onderhevig is of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. In ieder geval heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom belanghebbenden in dit geval geen beroep op een verschoningsrecht kunnen doen.
Geen verplichting om een getuigenis af te leggen
Met zijn oordelen dat [I] en [J] verplicht zijn te antwoorden, miskent het Hof dat de verplichting om een getuigenis af te leggen ingevolge artikel 8:33, lid 1 Awb alleen geldt indien een getuige door de rechter als getuige is opgeroepen. Nu [I] en [J] niet door het Hof als getuige zijn opgeroepen maar door de Inspecteur zijn meegebracht (zie par. 1.11 hiervoor), zijn zij niet verplicht een getuigenis af te leggen en derhalve niet verplicht te antwoorden.
In het cassatieberoep in onderhavige zaak hebben de getuigen daarbij aanvullend betoogd:
Onjuiste weergave en onjuiste toets beroep getuigen op verschoningsrecht
In rov. 4.20 overweegt het Hof dat beide getuigen zich hebben beroepen op artikel 67 AWR, dat een verschoningsrecht kan opleveren en dat de getuigen een andere grond voor verschoning niet hebben gegeven. Daarmee heeft het Hof het beroep van de getuigen op een verschoningsrecht onjuist en onvolledig weergegeven.
Zoals volgt uit het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van 9 september 2014, hebben [I] en [J] zich beroepen op hun geheimhoudingsplicht, maar dat beroep niet beperkt tot artikel 67 AWR. De getuigen hebben er (onder meer) ook op gewezen dat de risico's voor de tipgever enorm zijn en dat beantwoording van vragen over de identiteit van de tipgever te veel tot onderzoek naar de persoon van de tipgever zou kunnen leiden. Het waren de gemachtigde van de erven [X] en de voorzitter van het Hof die het beroep van de getuigen op hun geheimhoudingsplicht hebben beperkt tot artikel 67 AWR. Blijkens het proces-verbaal heeft de gemachtigde van de erven [X] immers aangegeven dat het oordeel van de geheimhoudingskamer van de rechtbank onherroepelijk vaststaat en dat op grond van artikel 67, lid 2, letter a, AWR de geheimhoudingsplicht daarmee is komen te vervallen en heeft de voorzitter van het Hof aangegeven dat dit juist is. Vervolgens heeft (de voorzitter van) het Hof beslist dat de getuigen op grond van artikel 67 AWR geen verschoningsrecht toekomt en dat zij verplicht zijn te antwoorden (zie blad 2 en 3 en blad 7 en 8 van het proces-verbaal). Daarmee heeft het Hof het beroep van de getuigen op een verschoningsrecht op een onjuiste (te beperkte) wijze getoetst.
Op een belastingambtenaar die als getuige wordt gehoord rust niet alleen uit hoofde van artikel 67 AWR een geheimhoudingsplicht, maar ook uit hoofde van zijn ambtelijke aanstelling als zodanig. Een beroep op een verschoningsrecht dient de rechter marginaal te toetsen. De aard van het verschoningsrecht brengt mee dat de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter het aan "redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden" zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven; zonder schending van een geheimhoudingsplicht. Een verdergaande beoordeling zou leiden tot een zodanige onzekerheid omtrent de reikwijdte van het verschoningsrecht, dat het verschoningsrecht daardoor op onaanvaardbare wijze zou worden aangetast. Los van het bestaan van een (wettelijk) verschoningsrecht, kan door een getuige in verband met zwaarwegende belangen beantwoording van vragen over de identiteit van tipgevers achterwege worden gelaten en in voorkomend geval kunnen vragen door de rechter worden belet. Het Hof is aan dit alles ten onrechte voorbij gegaan. Het Hof heeft de afwijzing van het beroep van de getuigen op een verschoningsrecht tijdens de getuigenverhoren, zo blijkt uit het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van 9 september 2014, ten opzichte van de getuigen beperkt tot de stelling dat hen geen beroep op een verschoningsrecht toekwam vanwege (kort gezegd) het oordeel van de geheimhoudingskamer dat de naam van de tipgever bekend moet worden gemaakt.
Dat oordeel is, zoals eerder toegelicht, overigens onjuist.
Dat het Hof in rov. 4.24 oordeelt dat de getuigen hebben gesteld dat de naam van de tipgever verborgen dient te blijven omdat hij gevaar loopt indien zijn identiteit bekend wordt, maar dat zij dat op geen enkele wijze hebben onderbouwd, en dat de getuigen geen verschoningsrecht dat op die gronden is gebaseerd toekomt, kan aan het voorgaande niet afdoen. Uit deze nadere motivering van 's Hofs oordeel dat de getuigen geen verschoningsrecht toekomt, blijkt dat het Hof van het beroep van de getuigen op een verschoningsrecht niet marginaal, maar ten onrechte verdergaand heeft getoetst, terwijl het Hof de getuigen niet de gelegenheid heeft geboden toe te lichten waarom de tipgever gevaar loopt en het Hof de getuigen daarover ook geen vragen heeft gesteld. De meer dan marginale beoordeling van het beroep op een verschoningsrecht blijkt ook uit de overweging van het Hof in rov. 4.24 dat, voor zover is verwezen naar hetgeen is aangevoerd door de Inspecteur, het Hof van oordeel is dat de Inspecteur met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk heeft gemaakt dat de tipgever een reëel gevaar zouden lopen indien zijn identiteit bekend wordt, zodat de getuigen (ook) daarom geen verschoningsrecht dat op die gronden is gebaseerd toekomt. Het Hof schrijft hier de onderbouwing van de dreiging die door de Inspecteur is gegeven ten onrechte toe aan de getuigen. Het Hof had op grond van hetgeen de getuigen hebben aangevoerd omtrent het gevaar dat de tipgever loopt indien zijn identiteit bekend wordt, slechts marginaal moeten beoordelen of de getuigen een verschoningsrecht toekomt. Het eisen van bewijs van reëel gevaar gaat in dat kader ook veel te ver, omdat met het bewaken van de anonimiteit van de tipgever concrete dreigingen nu juist voorkomen moeten worden. In ieder geval heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom in dit geval aan gerede twijfel onderhevig is dat de getuigen de vragen over de identiteit van de tipgever konden beantwoorden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven.
Nu het in dit geval juist aan gerede twijfel onderhevig is of de beantwoording van de aan de getuigen te stellen vraag/vragen over de naam/identiteit van de tipgever naar waarheid zal kunnen geschieden zonder dat door de getuigen wordt geopenbaard wat verborgen dient te blijven, had het Hof het beroep van de getuigen op een verschoningsrecht moeten honoreren. Het gaat hier immers om informatie die de getuigen in hun hoedanigheid van belastingambtenaar/medewerker van de FIOD hebben opgedaan, terwijl de naam van de tipgever niet relevant is voor de beoordeling van de door de Inspecteur opgelegde aanslagen. Het gaat om informatie die naar haar aard vertrouwelijk is; de tipgever heeft - zoals ook uit de getuigenverhoren blijkt - aangegeven anoniem te willen blijven. Daar komt nog bij dat in geval van openbaarmaking van de identiteit van de tipgever diens persoonlijke veiligheid in het geding is. De naam/identiteit van de tipgever valt kortom onder de geheimhoudingsplicht(en) en het daarmee corresponderende verschoningsrecht van de getuigen.
Hof miskent dat getuigen een eigen afweging maken bij beantwoording vragen
In rov. 4.25 oordeelt het Hof - kort gezegd - dat indien definitief vaststaat dat de Inspecteur geen gewichtige reden heeft voor een weigering informatie te delen, hij zich niet met succes kan beroepen op een voor hem geldende geheimhoudingsplicht op basis van artikel 67 AWR en dat hetzelfde heeft te gelden voor andere ambtenaren van de Belastingdienst die zich vervolgens als getuige beroepen op een verschoningsrecht afgeleid van diezelfde geheimhoudingsplicht. In rov. 4.26 oordeelt het Hof dat de Inspecteur de wettelijke verplichting die op een getuige rust om vragen te beantwoorden niet kan omzeilen door te weigeren bepaalde informatie te verstrekken.
Ook) uit deze oordelen blijkt dat het Hof miskent dat de getuigen zelf hebben afgewogen of zij in het kader van de op hen persoonlijk rustende geheimhoudingsplicht(en) bepaalde informatie, in dit geval de identiteit van de tipgever, kunnen en mogen openbaren. Het Hof gaat er ten onrechte van uit dat het de Inspecteur is geweest die zou hebben bepaald dat de getuigen een beroep op een verschoningsrecht toekomt (door te weigeren bepaalde informatie te verstrekken) en dat de getuigen daarom een verschoningsrecht hebben ingeroepen. Ook gaat het Hof er ten onrechte van uit dat de eigen afweging die de getuigen bij de beantwoording van de vragen dienen te maken, wordt beïnvloed door het oordeel (van de geheimhoudingskamer van de rechtbank) over de vraag of er al dan niet gewichtige redenen zijn om bepaalde stukken niet te verstrekken. De Inspecteur en getuigen kunnen in dezen niet, zoals het Hof lijkt voor te staan, worden vereenzelvigd. De getuigen zijn immers geen procespartij in de onderliggende fiscale procedure. De systematiek en werking van artikel 8:29 jo artikel 8:31 Awb wordt juist doorkruist doordat het Hof heeft toegelaten dat de getuigen worden bevraagd naar de identiteit van de tipgever en doordat het Hof zelfs heeft geoordeeld dat zij verplicht zijn op die vragen antwoord te geven.
In ieder geval heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom indien de Inspecteur geen beroep kan doen op een voor hem geldende geheimhoudingsplicht op basis van artikel 67 AWR omdat definitief vaststaat dat hij geen gewichtige reden heeft voor een weigering om stukken te overleggen, andere ambtenaren van de Belastingdienst die vervolgens als getuige in de fiscale procedure worden gehoord geen beroep toekomt op een verschoningsrecht dat: is afgeleid van artikel 67 AWR.