Parket bij de Hoge Raad, 19-02-2015, ECLI:NL:PHR:2015:152, 14/02710
Parket bij de Hoge Raad, 19-02-2015, ECLI:NL:PHR:2015:152, 14/02710
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 19 februari 2015
- Datum publicatie
- 6 maart 2015
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2015:152
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:845, Contrair
- Zaaknummer
- 14/02710
Inhoudsindicatie
Zeelieden zonder Nederlandse nationaliteit en zonder woonplaats aan wal waren in de jaren zestig (gerechtvaardigd) niet verzekerd voor de AOW. Levert dat in de huidige eeuw, ten tijde van de vaststelling van het pensioen, terugwerkend alsnog strijd op met art. 14 EVRM (discriminatieverbod) jo. art. 1 Protocol I EVRM (eigendomsgrondrecht) of met EU-recht? Toetsing aanwezigheid objectieve en redelijke rechtvaardiging in concreto of in abstracto? Strijd met secundair EU-recht (Vo. 883/2004) of met primair EU-recht (art. 18 en 45 VwEU) hoewel geen van beide van toepassing was in de litigieuze periode? Ontvankelijkheid in cassatie.
Feiten: De belanghebbende is geboren in Kaapverdië. Van 10 juli 1964 tot 10 september 1982 (met korte onderbrekingen) werkte en (tot 14 februari 1970) woonde hij aan boord van zeeschepen met Nederlandse thuishaven. Hij had toen de Portugese nationaliteit. Portugal is in 1986 EU-lid geworden. Van 14 februari 1970 tot 10 juni 1977 was hij getrouwd met een in Kaapverdië wonende vrouw. Sinds 1977 of 1978 is hij ingeschreven in een Nederlands bevolkingsregister. Inmiddels heeft hij de Nederlandse nationaliteit. In 2007 heeft hij AOW-pensioen aangevraagd, dat hem met een korting is toegekend. In 2011 heeft de SVB zijn verzoek om zijn pensioen te herzien afgewezen.
Voor de Rechtbank was in geschil de korting voor de periode 1 mei 1964 - 1 juni 1968, toen de belanghebbende geen woonplaats aan wal had. Omdat hij toen Portugees was, was hij niet verzekerd voor de AOW. De Rechtbank achtte die uitsluiting niet in strijd met art. 14 EVRM juncto art. 1 Protocol I EVRM.
De Centrale Raad van Beroep heeft het hogere beroep van de belanghebbende gegrond verklaard: weliswaar was het onderscheid naar nationaliteit in de geschiljaren niet in strijd met internationaal recht, maar thans, bij de vaststelling van de aanspraak, is het onvoldoende gerechtvaardigd. De destijdse rechtvaardiging dat vreemdelingen slechts tijdelijk aan boord waren en dat het ongewenst was voor hen korte verzekeringstijdvakken te laten ontstaan, heeft in belanghebbendes individuele geval onvoldoende feitelijke grondslag omdat voor hem de veronderstelling van slechts een zwakke en tijdelijke band met de Nederlandse rechtssfeer later niet meer opging.
De SVB stelt in cassatie dat de CRvB art. 6 AOW heeft toegepast, welker toepassing in cassatie kan worden getoetst. Het onderscheid naar nationaliteit was tussen 1 mei 1964 - 1 juni 1968 niet discriminatoir. Of het discriminatoir is, moet worden beoordeeld (uitsluitend) naar de stand van zaken ten tijde van het maken van het onderscheid; naderhand ingetreden feiten hebben daar geen invloed op. Het toen gerechtvaardigde onderscheid kan niet terugwerkend alsnog ongerechtvaardigd worden. De ex post benadering van de CRvB vindt geen steun in de rechtspraak van het EHRM of het HvJ EU en verdraagt zich niet met het verzekeringskarakter van de AOW, nu de belanghebbende geen premie betaald heeft. Ook overigens heeft de CRvB de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever in de sociale zekerheid miskend.
A-G Wattel acht het cassatieberoep ontvankelijk. Het geschil gaat over de (niet-)doorwerking naar het heden van een destijds geoorloofd onderscheid naar nationaliteit bij de verzekeringsplicht; over de invloed van het gelijkheidsbeginsel op de reikwijdte van een uitsluiting. Het onderscheid wordt niet gemaakt in de kortingsregeling (art. 13 AOW), maar in de op art. 6(3) AOW berustende besluiten, de toepassing waarvan vatbaar is voor cassatie.
Het EVRM. Het CRvB-oordeel houdt in dat het destijds rechtmatige onderscheid naar nationaliteit in belanghebbendes geval thans alsnog het discriminatieverbod schendt omdat de destijds gerechtvaardigde veronderstelling dat niet-Nederlanders zonder woonplaats aan wal onvoldoende band met Nederland hebben, in belanghebbendes geval nadien alsnog onjuist is geworden. Volgens de A-G wijst de rechtspraak van het EHRM uit dat een individuele beoordeling überhaupt niet aan de orde is. De objectieve en redelijke rechtvaardiging hoeft zich niet in elk individueel geval min of meer nauwkeurig te manifesteren als het onderscheidings-criterium maar niet verdacht is, noch de groep op zichzelf al discriminatoir afbakent. Heeft de nationale wetgever een wide margin of appreciation, zoals in zijn sociale-verzekeringsstelsel, waar hij praktisch genoodzaakt is om te categoriseren, dan moet de rechter terughoudend toetsen en de systeemkeuze van de wetgever in beginsel respecteren, tenzij die keuze manifest onredelijk is omdat het systeem zelf niet deugt (discrimineert) in het licht van het doel van de sociale-zekerheidsregel. Nationaliteit kan een verdacht criterium zijn, maar in casu is het de meest subsidiaire invulling van het onverdachte criterium inwonerschap: nationaliteit speelt pas een rol als er op basis van feitelijke inwonerschapscriteria niet uit valt te komen in welk land de betrokkene woont en is alsdan adequaat om een duurzame band van persoonlijke aard met enig land te bepalen. Onderscheid naar ingezetenschap behoeft in de sociale zekerheid geen very weighty reasons en de rechter hoeft niet na te gaan of de aan de categorisering ten grondslag liggende gerechtvaardigde veronderstelling in elk individueel geval klopt. De CRvB heeft ten onrechte individueel beoordeeld of belanghebbendes niet-verzekering – al dan niet achteraf alsnog - disproportioneel is. Gegeven de ruime beoordelingsmarge van de wetgever en de adequatie van het nationaliteitscriterium in casu, kan volgens de AG van de keuze en de veronderstellingen van de wetgever, die worden gerechtvaardigd door de noodzaak van relevante afbakening van de kring van verzekerden, niet worden gezegd dat zij van redelijke grond zijn ontbloot. Het EHRM-arrest Wessels-Bergervoet acht hij in casu niet relevant. Het middel van de SVB wordt terecht wordt voorgesteld.
EU-recht. Aan de vraag of het onderscheid naar nationaliteit/inwonerschap in strijd is met het EU-recht, is de CRvB niet toegekomen, maar in een andere zaak heeft hij daarover vragen gesteld aan het HvJ EU (C-465/14, Wieland en Rothwangl). De eerste vraag is volgens de A-G in casu niet van belang, nu het overgangsrecht van art. 87(2) Vo. 883/2004 (voorheen art. 94(2) Vo. 1408/71) er niet toe kan leiden dat de periode 1964 - 1968, toen de belanghebbende niet op het grondgebied van enige Staat verzekerd was, alsnog wordt aangemerkt als verzekerd naar Nederlands recht. De tweede vraag, of de destijds gerechtvaardigde niet-verzekering van niet-Nederlanders zonder woonplaats aan wal (in 2011 alsnog) in strijd komt met art. 18 VwEU (discriminatieverbod binnen de werkingssfeer van het EU-recht) of art. 45 VwEU (vrij verkeer van werknemers) zou wel van belang kunnen zijn. Hoewel de A-G meent dat ook primair EU-recht slechts kan zien op de opbouw van rechten ná inwerkingtreding ervan (in casu na toetreding van Portugal), is dat wellicht geen acte clair of éclairé, gezien de arresten Verholen en Kauer en gezien de omstandigheid dat de CRvB er vragen over gesteld heeft. Het antwoord op de vragen van de CRvB in de zaak C-465/14 moet daarom worden afgewacht.
Conclusie: cassatiemiddel gegrond, maar de zaak aanhouden.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 19 februari 2015 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 14/02710 |
Sociale Verzekeringsbank |
|
Nr. Gerechtshof: 12/6255 AOW Nr. Rechtbank: 11/5375 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Algemene ouderdomswet (AOW) |
[X] |
1 Inleiding
De belanghebbende is geboren in Kaapverdië. Van 10 juli 1964 tot 10 september 1982 (met korte onderbrekingen) werkte en (tot 14 februari 1970) woonde hij aan boord van zeeschepen met Nederlandse thuishaven. Hij had toen de Portugese nationaliteit. Portugal is pas op 1 januari 1986 lid geworden van (thans) de EU. Van 14 februari 1970 tot 10 juni 1977 was hij getrouwd met een in Kaapverdië wonende vrouw. Sinds 1977 of 1978 is hij ingeschreven in een Nederlands bevolkingsregister. Inmiddels heeft de belanghebbende de Nederlandse nationaliteit. In 2007 heeft hij AOW-pensioen aangevraagd, dat hem bij besluit van de Sociale Verzekeringsbank (SVB) van 21 februari 2007 is toegekend. Ex art. 13 van de Algemene Ouderdomswet (AOW) is op dat pensioen 32% gekort wegens niet-verzekerde jaren. Na bezwaar is die korting teruggebracht tot 30%. In 2011 heeft hij de SVB gevraagd zijn AOW-pensioen te herzien, waarop de SVB bij besluit van 10 januari 2011 afwijzend heeft gereageerd. Hij heeft bezwaar gemaakt, dat door de SVB ongegrond is verklaard.
Voor de Rechtbank Rotterdam was in geschil de korting voor de periode 1 mei 1964 - 1 juni 1968, waarin de belanghebbende niet verzekerd was. In die periode had hij geen woonplaats aan wal, zodat hij woonde aan boord van de zeeschepen waarop hij werkte. Omdat de belanghebbende toen geen Nederlander was, was hij niet verzekerd voor de AOW. De Rechtbank oordeelde dat uitsluiting van aan boord van een Nederlands vaartuig wonende vreemdelingen zonder woonplaats aan wal niet in strijd komt met art. 14 EVRM juncto art. 1 Eerste Protocol EVRM. Voor het verschil in behandeling op grond van nationaliteit bestond volgens de Rechtbank een objectieve en redelijke rechtvaardiging.
De belanghebbende heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB), die heeft geoordeeld dat het onderscheid naar nationaliteit in de geschiljaren niet in strijd was met internationaal recht, maar thans, bij de vaststelling van de pensioenaanspraak, onvoldoende gerechtvaardigd is, zodat buiten toepassing moesten blijven de bepalingen die vreemdelingen wonend en werkend aan boord van een Nederlands zeeschip uitsloten van de kring van verzekerden. De aanvankelijk voldoende rechtvaardiging (vreemdelingen wonen slechts tijdelijk aan boord en het is ongewenst dat voor hen slechts korte verzekeringstijdvakken zouden ontstaan) heeft in belanghebbendes specifieke situatie onvoldoende feitelijke grondslag: de destijds terechte veronderstelling van een slechts zeer tijdelijke band met de Nederlandse rechtssfeer gaat in zijn geval thans niet meer op. De CRvB heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd.
De SVB stelt één middel voor. Hij gaat ervan uit dat het oordeel van de CRvB de kring van verzekerden betreft, dus toepassing van art. 6 AOW inhoudt, welke toepassing in cassatie kan worden getoetst (art. 53(1) AOW). Het onderscheid naar nationaliteit was, aldus de SVB, ook volgens de CRvB tussen 1 mei 1964 en 1 juni 1968 niet discriminatoir of anderszins in strijd met internationaal recht. Of een onderscheid discriminatoir is, moet volgens de SVB worden beoordeeld (uitsluitend) naar de stand van zaken ten tijde van het maken van het onderscheid (tempus regit actum); naderhand ingetreden feiten (zoals een mogelijk nadien opgebouwde band met Nederland) hebben daar geen invloed op. Het destijds gerechtvaardigde onderscheid kan niet met terugwerkende kracht alsnog ongerechtvaardigd zijn. De ex-post-benadering van de CRvB vindt geen steun in de recht-spraak van het EHRM of het HvJ EU en verdraagt zich niet met het verzekeringskarakter van de AOW, nu de belanghebbende geen premies heeft betaald in de litigieuze periode; hij was immers niet verzekerd. Ook overigens heeft de CRvB de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever op het gebied van de sociale zekerheid miskend, aldus de SVB.
Hoewel uit de uitspraak van de CRvB niet goed valt op te maken over welke AOW-bepaling(en) hij zich heeft uitgelaten, meen ik dat het cassatieberoep ontvankelijk is. Het geschil gaat over de (niet-)doorwerking naar het heden van een destijds geoorloofd onderscheid naar nationaliteit bij de verzekeringsplicht; over de invloed van het gelijkheidsbeginsel op de reikwijdte van een uitsluiting. Dat onderscheid naar nationaliteit wordt niet gemaakt in de kortingsregeling (art. 13 AOW), maar in de op art. 6(3) AOW berustende besluiten, de toepassing waarvan vatbaar is voor cassatie (art. 53(1) AOW).
Het oordeel van de CRvB komt erop neer dat het destijds rechtmatige onderscheid naar nationaliteit in belanghebbendes geval thans alsnog het discriminatieverbod schendt omdat de destijds gerechtvaardigde veronderstelling dat niet-Nederlanders zonder woonplaats aan wal onvoldoende band met Nederland hadden, in belanghebbendes geval ná diens tijd op zee niet meer klopte. Ik acht dat oordeel onjuist. Een als objectief en redelijk te beschouwen rechtvaardiging hoeft zich niet in elk concreet geval daadwerkelijk precies voor te doen als het onderscheidingscriterium niet verdacht is, noch om een op zichzelf discriminatoire groepsafbakening gaat. Op gebieden waarop de nationale wetgever een wide margin of appreciation heeft, zoals het sociale-verzekeringsrecht, waarbinnen de wetgever genoodzaakt is categorieën te onderscheiden, moet de rechter terughoudend zijn en de systeemkeuze van de wetgever in beginsel respecteren, tenzij die keuze manifest onredelijk is omdat het systeem zelf niet deugt (discrimineert) in het licht van de doelstelling van het stelsel. Die systeemkeuze moet binnen de (ruime) beoordelingsvrijheid van de wetgever blijven; aan individuele toetsing komt het EHRM in beginsel niet toe.
Nu kan nationaliteit een verdacht criterium zijn, maar in casu is nationaliteit de default invulling van het criterium inwonerschap, dat niet op basis van de gewone inwonerschaps-criteria ingevuld kan worden bij gebrek aan woonplaats in de normale zin (aan wal). Woonplaats is een onverdacht criterium voor sociale zekerheidsrechten en -plichten. Nationaliteit speelt pas een rol als er op basis van feitelijk inwonerschap niet uit valt te komen in welk land de betrokkene woont. Het gaat dus niet zozeer om onderscheid naar nationaliteit, maar in de eerste plaats naar ingezetenschap. Dat is geen onvervreemdbare persoonlijke eigenschap zoals sekse of ras, zodat voor onderscheid naar dat criterium geen very weighty reasons vereist zijn. De daarmee ruime beoordelingsvrijheid van de Besluitgever brengt dan mee dat zolang het onderscheidingscriterium op zichzelf proportioneel (adequaat) is en de groep als geheel niet discrimineert, de rechter niet hoeft na te gaan of de categorisering in elk individueel geval de doelstelling van de regeling precies realiseert, als de regeling als geheel maar een voldoende mate van fit heeft (niet teveel overinclusiveness of underinclusiveness vertoont). De CRvB heeft mijns inziens ten onrechte, nadat hij de regeling op zichzelf in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel had geoordeeld, beoordeeld of de uitsluiting in de specifieke situatie van de belanghebbende wel proportioneel was. Het EHRM-arrest Wessels-Bergervoet maakt dat niet anders, nu dat arrest wél een rechtstreeks en primair onderscheid naar een verdacht criterium (geslacht) betrof, zodat in die zaak de groepsafbakening in abstracto al niet deugde, en overigens ook niet in enige eerdere periode gerechtvaardigd was geweest.
Dan resteert de vraag of, gegeven de ruime beoordelingsmarge van de nationale wetgever, de uitsluiting van vreemdelingen/schepelingen zonder woonplaats aan wal in Nederland als zodanig in strijd komt met art. 14 EVRM juncto art. 1 Protocol I EVRM. Ik meen van niet. Van de keuze van de wetgever om in beginsel alleen ingezetenen, althans personen met een duurzame band van persoonlijke aard met Nederland te verzekeren voor de AOW en van de uitwerking daarvan door de Besluitgever voor feitelijke niet-inwoners/niet-Nederlanders wier enige band met Nederland is de thuishaven van het zeeschip waarop zij werken en wonen, kan mijns inziens niet worden gezegd dat zij van redelijke grond zijn ontbloot. Die uitwerking wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van relevante afbakening van de kring van verzekerden. Juist nationaliteit lijkt immers in die omstandigheden de enige duurzame band van persoonlijke aard met enig land. Overigens laat het EHRM de nationale wetgevers ook bij een primair onderscheid naar nationaliteit een zekere beoordelingsvrijheid. Ik meen daarom dat het middel van de SVB in zoverre terecht wordt voorgesteld.
Dan komt aan snee de vraag waaraan de CRvB niet toe kwam: of het onderscheid naar nationaliteit/inwonerschap in strijd is met het EU-recht. In een andere zeevarendenzaak heeft de CRvB daarover drie vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU), aldaar bekend onder zaaknummer C-465/14, Wieland en Rothwangl. De eerste vraag in die zaak, over art. 94(2) Vo. 1408/71 (samentellen van pre-Verordeningstijdvakken), is mijns inziens in belanghebbendes zaak niet van belang. Art. 94(2) Vo. 1408/71 kan er niet toe leiden dat de periode 1 mei 1964 - 1 juni 1968, toen Portugal geen lid was van de EU en de belanghebbende bovendien geen verzekerde tijdvakken vervulde op het grondgebied van enige lidstaat, alsnog wordt aangemerkt als verzekerd.
De tweede prejudiciële vraag daarentegen kan wel van belang zijn; die vraagt of de destijds gerechtvaardigde uitsluiting van niet-Nederlanders zonder woonplaats aan wal (in 2011 alsnog) in strijd komt met art. 18 VwEU (algemeen verbod op discriminatie naar nationaliteit binnen de werkingssfeer van het EU-recht) of art. 45 VwEU (vrij verkeer van werknemers). Hoewel ik meen dat ook primair EU-recht slechts kan zien op de opbouw van rechten nádat dat primaire EU-recht van toepassing is geworden, is dat geen acte clair of éclairé. Het verdient daarom mijns inziens aanbeveling belanghebbendes zaak aan te houden tot na beantwoording door het HvJ EU van de vragen van de CRvB in de zaak Wieland en Rothwangl.
Ik geef u in overweging het cassatiemiddel gegrond te achten en de zaak aan te houden.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De belanghebbende is [in] 1942 geboren in Kaapverdië. Van 10 juli 1964 tot 10 september 1982 heeft hij met korte onderbrekingen gewerkt én (tot 14 februari 1970) gewoond aan boord van zeeschepen met een Nederlandse thuishaven. Hij had toen de Portugese nationaliteit. Van 14 februari 1970 tot 10 juni 1977 was hij getrouwd met een in Kaapverdië wonende vrouw. Sinds 1977 of 1978 is hij ingeschreven in een Nederlands bevolkingsregister en woont hij in Nederland. Inmiddels heeft hij de Nederlandse nationaliteit.
Bij ongedateerd formulier heeft de belanghebbende AOW-pensioen aangevraagd. De SVB heeft bij besluit van 21 februari 2007 vanaf maart 2003 een ouderdomspensioen toegekend ad 68% van het maximale pensioen voor een gehuwde/samenwonende (32% korting), en een zogenoemde ‘AOW-tegemoetkoming’ ad bruto € 13,85 per maand. De SVB achtte hem niet verzekerd ingevolge de AOW in de perioden 20 maart 1957 - 20 november 1968, 14 december 1969 - 11 juni 1970, 1 februari 1971 - 20 oktober 1971, 27 februari 1972 - 30 november 1974 en 21 oktober 1975 - 8 maart 1976. In totaal is de belanghebbende gedurende (naar beneden afgerond) 16 jaar niet verzekerd geweest.
De belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt, dat door de SVB bij beslissing op bezwaar van 29 juni 2007 gegrond is verklaard. De korting op het pensioen is verlaagd van 32% naar 30%. De SVB bleef er echter bij dat de belanghebbende op grond van de destijds geldende ‘Besluiten uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen’ van mei 1964 tot 1 juni 1968 niet verzekerd was voor de AOW. Ná die laatste datum is de belanghebbende verzekerd geweest, aanvankelijk – behoudens enige verlofperiodes – op grond van het Sociale-zekerheidsverdrag Nederland-Portugal van 12 oktober 19661 en nadien als Nederlands ingezetene.
Bij brief van 5 januari 2011 heeft de belanghebbende de SVB om herziening gevraagd, die bij besluit van 10 januari 2011 is afgewezen omdat de belanghebbende geen nieuwe feiten stelde.
De belanghebbende heeft tegen de afwijzing van zijn herzieningsverzoek bezwaar gemaakt, dat door de SVB bij beslissing van 31 oktober 2011 ongegrond is verklaard.
Het geschil voor de Rechtbank Rotterdam 2
De belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de Rechtbank Rotterdam. In geschil was in het bijzonder de korting voor de periode 1 mei 1964 - 1 juni 1968. De Rechtbank heeft onder verwijzing naar een uitspraak van de CRvB3 overwogen dat het uitsluiten van aan boord van een vaartuig wonende vreemdelingen van de kring der verzekerden destijds niet in strijd was met art. 14 EVRM juncto art. 1 Protocol I EVRM. De rechtvaardiging bestond volgens de Rechtbank destijds in de tijdelijkheid van het wonen en werken aan boord van Nederlandse zeeschepen en de ongewenstheid van het laten ontstaan van korte verzekeringstijdvakken.
Bij het vaststellen van de aanspraak op AOW-pensioen moet weliswaar opnieuw worden beoordeeld of het onderscheid nog voldoende gerechtvaardigd is, maar omdat de belanghebbende zich na 1 juni 1968 niet ononderbroken in de Nederlandse rechtssfeer heeft bevonden, is dat volgens de Rechtbank het geval. Zij heeft het beroep ongegrond verklaard.
Het geschil voor de Centrale Raad van Beroep 4
De belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Hij meent, zich beroepende op CRvB 11 mei 2007,5 dat het onderscheid naar nationaliteit thans niet meer voldoende gerechtvaardigd is, nu hij geen tijdelijke band heeft met de Nederlandse rechtssfeer. De belanghebbende heeft voorts feiten aangevoerd op grond waarvan volgens hem zou moeten worden geoordeeld dat het onderscheid in zijn specifieke geval thans niet meer gerechtvaardigd is.
De Centrale Raad zet eerst het toetsingskader bij een verzoek om terug te komen op een in rechte onaantastbaar geworden besluit uiteen. Daaruit volgt dat de hoogte van het pensioen uitsluitend vanaf het verzoek van 5 januari 2011 opnieuw kan worden beoordeeld:
Een bestuursorgaan is in het algemeen bevoegd om, na een eerdere afwijzing, een herhaalde aanvraag inhoudelijk te behandelen en daarbij het oorspronkelijke besluit in volle omvang te heroverwegen. Het bepaalde in artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht staat daaraan niet in de weg. In dit verband dient een verzoek om terug te komen van een in rechte onaantastbaar besluit op één lijn te worden gesteld met een herhaalde aanvraag. Indien het bestuursorgaan met gebruikmaking van deze bevoegdheid de eerdere afwijzing handhaaft, kan dit echter niet de weg openen naar een toetsing als betrof het een oorspronkelijk besluit. Een dergelijke wijze van toetsen zou zich niet verdragen met de dwingendrechtelijk voorgeschreven termijn(en) voor het instellen van rechtsmiddelen in het bestuursrecht. De bestuursrechter dient dan ook de oorspronkelijke afwijzing tot uitgangspunt te nemen. In gevallen als het onderhavige, waarin een duuraanspraak in het geding is, is het voorts aangewezen bij de toetsing een onderscheid te maken tussen het verleden en de toekomst (CRvB, 1 februari 2001, ). Wat betreft de periode voorafgaande aan de nieuwe aanvraag, dient de bestuursrechter zich in beginsel te beperken tot de vraag of sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden en, zo ja, of het bestuursorgaan daarin aanleiding had behoren te vinden om het oorspronkelijke besluit te herzien. Wat betreft de periode daarna zal het in beginsel niet met een evenwichtige en zorgvuldige belangenafweging verenigbaar zijn dat een besluit waarbij ten onrechte geen of een te lage aanspraak is toegekend, blijvend aan de verzoeker wordt tegengeworpen. Eerbiediging van de rechtszekerheid, waarop ook het bestuursorgaan aanspraak kan maken, is immers voor de toekomst van minder belang dan voor het verleden. De Raad wijst op zijn uitspraken van 16 april 2009, , en 24 juni 2011, ECLI:NL:CRVB:2011 :BQ9491. In de aangevallen uitspraak is de rechtbank aan dit toetsingskader voorbijgegaan.
Wat betreft aanspraak op ouderdomspensioen over de periode vóór het verzoek van 5 januari 2011 dient te worden beoordeeld of de Svb terecht heeft aangenomen dat het verzoek om terug te komen van het besluit van 29 juni 2007 niet berust op nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. Naar het oordeel van de Raad heeft de Svb terecht aangenomen dat van zodanige feiten of omstandigheden geen sprake is. Appellant heeft voorafgaand aan het bestreden besluit geen feiten of omstandigheden aangedragen die nog niet bekend waren bij het nemen van het besluit van 29 juni 2007 en die aanleiding zouden hebben kunnen zijn om dat besluit te herzien.
Het geschil ging dus nog slechts om de hoogte van het pensioen ná 5 januari 2011. De SVB stelde bij verweer in hoger beroep dat art. 14 EVRM niet is geschonden omdat de belanghebbende niet vergelijkbaar is met wél-verzekerden. De volksverzekeringen bedoelen de Nederlandse bevolking te beschermen. Daarom zijn alle ingezetenen verzekerd. Daarnaast zijn alleen verzekerd personen die zich weliswaar buiten Nederland bevinden, maar een voldoende nauwe band met Nederland hebben. Bij zeelieden was het aanknopingspunt de woonplaats aan wal of, als die niet aan te wijzen viel, de scheepsthuishaven in combinatie met de nationaliteit van het bemanningslid. Ook in het belastingrecht (art. 4(2)(c) OESO-Modelverdrag) en het Europese coördinatierecht (art. 11(1)(b)(vi) Verordening 987/2009) geldt dat uiteindelijk, bij gebrek aan betere aanknopingspunten, nationaliteit de doorslag geeft bij het bepalen van de woonplaats. Bemanningsleden zonder woonplaats aan wal, maar met de Nederlandse nationaliteit, hebben een veel sterkere band met Nederland dan bemanningsleden zonder woonplaats aan wal wier enige band met Nederland is de thuishaven van het schip waarop zij werken. Nederland heeft met het kiezen van nationaliteit als uiteindelijk aanknopingspunt de hem toekomende wide margin of appreciation niet overschreden. De SVB merkte op, met verwijzing naar een eerdere uitspraak van de CRvB, dat deze zelf heeft geoordeeld:
“4.7. Vastgesteld moet worden dat in de diverse Besluiten uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen, zoals die tot 1 januari 1999 hebben geluid, sprake is geweest van een direct onderscheid naar nationaliteit ten aanzien van zeelieden die aan boord van het zeeschip woonden. De Raad heeft al eerder geoordeeld in zijn uitspraak van 1 maart 2000 (ECLI:NL:CRVB:2000:ZB8679) dat niet is gebleken dat dit directe onderscheid naar nationaliteit voor de jaren in geding strijdig moet worden geacht met enige internationaalrechtelijke bepaling.”
De CRvB heeft in eerdere jurisprudentie echter ook geoordeeld – volgens de SVB ten onrechte – dat vervolgens nog moet worden beoordeeld of een ten tijde van de vaststelling van de verzekeringsplicht (in casu 1964-1968) geoorloofd onderscheid naar nationaliteit mag doorwerken naar het latere moment van vaststellen van de pensioenaanspraak (in casu 2011). De SVB begrijpt die – volgens hem onjuiste – rechtspraak aldus dat de CRvB achteraf beoordeelt of een destijds valide rechtvaardiging (onvoldoende band met Nederland) voor toepassing van de algemene regel (uitsluiting) op het moment van pensioenaanvraag nog wel daadwerkelijk opgaat in de individuele situatie van de pensioenaanvrager. Deze toets volgt volgens de SVB niet uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). De zaak Wessels-Bergervoet6 ging over onderscheid naar geslacht waarvan niet bleek dat het op enig moment wél geoorloofd was geweest.
De CRvB heeft dit betoog verworpen onder verwijzing naar die door de SVB bestreden eerdere rechtspraak:
“4.8. Zoals de Raad heeft overwogen in de uitspraak van 11 mei 2007 () laat dit echter onverlet dat met betrekking tot (pensioenaanspraken als hier aan de orde onder omstandigheden beoordeeld moet worden of de doorwerking van een in het verleden gemaakt - toentertijd niet discriminatoir - onderscheid in het kader van de verzekeringsplicht ook thans bij de vaststelling van de pensioenaanspraak nog voldoende gerechtvaardigd is. Uit het arrest van het EHRM van 4 juni 2002, nr. 34462/97, blijkt dat in ieder geval bij de toetsing van een gestelde schending van artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (EP) met betrekking tot een in het verleden gehanteerd onderscheid tussen gehuwde vrouwen en gehuwde mannen, dit toetsingskader gehanteerd moet worden. Deze beoordeling van het EHRM is geheel in lijn met de door het Hof van Justitie van de Europese Unie in onder meer de arresten Verholen (van 11 juni 1991, C-87/90) en Kauer (van 7 februari 2002, C-28/00) gekozen benadering binnen het communautaire recht. Het enkele feit dat in dit geschil een ander soort onderscheid - naar nationaliteit - aan de orde is doet niet af aan het uitgangspunt dat met betrekking tot pensioenaanspraken beoordeeld moet worden of de doorwerking van dat, inmiddels niet meer gehanteerde onderscheid, ook thans nog voldoende gerechtvaardigd is. Daarbij moet bij de beoordeling van de rechtvaardigingsgronden natuurlijk rekening worden gehouden met de aard van het aan de orde zijnde onderscheid.”
De SVB heeft ook aangevoerd dat deze benadering de rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginselen schendt, nu personen die destijds niet verzekerd waren, toen ook geen premies hebben betaald. Bovendien ontstaat ongerechtvaardigd onderscheid binnen de groep niet-Nederlandse zeelieden naar gelang de plaats waar zij ná hun scheepstijd aan wal gaan wonen. Het verzekeringskarakter van de AOW brengt mee dat de verzekeringsplicht moet worden bepaald op basis van de feiten en omstandigheden in het te beoordelen tijdvak en niet in een later (destijds volstrekt toekomstig) tijdvak, aldus de SVB. Ook dit betoog is door de CRvB verworpen:
“4.9. Het standpunt van de Svb, dat aldus een te grote inbreuk wordt gemaakt op het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel, omdat een onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende groepen zeelieden en voorbij wordt gegaan aan het verzekeringskarakter van de AOW, wordt niet onderschreven. Onder verwijzing naar de noot van Keunen bij het arrest Kauer (RSV 2002/180) wordt erop gewezen dat de hiervoor beschreven wijze van toetsing er niet toe leidt dat een niet verzekerd tijdvak in het verleden plotseling verandert in een wel verzekerd tijdvak. Slechts indien achteraf beoordeeld, geconstateerd moet worden dat geen sprake is geweest van een gerechtvaardigd onderscheid naar nationaliteit, mag de uitsluiting van de verzekering voor de AOW een betrokkene voor de toepassing van artikel 13 van de AOW niet meer worden tegengeworpen. Aldus wordt het beginsel 'tempus regit actum' ook slechts doorbroken in specifieke situaties waarin geconcludeerd moet worden dat een niet - meer - te rechtvaardigen onderscheid voor een betrokkene in de toekomst niet langer nadelige consequenties mag hebben.”
De SVB heeft de CRvB ten slotte op diens eigen uitspraak van 17 mei 2011 gewezen, waarin hij onderscheid naar nationaliteit voor de werknemersverzekeringen wél gerechtvaardigd achtte. De CRvB achtte dat een ander geval:
“4.10. Met betrekking tot de verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 17 mei 2011 moet vastgesteld worden dat die uitspraak betrekking heeft op een geheel andere feitelijke situatie. Ten eerste betrof het in die zaak de toepassing van artikel 9 van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden werknemersverzekeringen 1990 (Besluit). In dit artikel is - anders dan in het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 - nog steeds bepaald dat niet verzekerd is voor de werknemersverzekeringen de vreemdeling die deel uitmaakt van de bemanning van een zeevaartuig en woont aan boord van het schip. Verder betrof de genoemde zaak een geschil over de aanspraak op ziekengeld ingevolge de ZW en is vastgesteld dat de betrokkene op grond van artikel 415a van het Wetboek van Koophandel (WvK) recht had op betaling van loon tijdens ziekte. De aanspraak die appellant aan het WvK kon ontlenen, was niet ongunstiger dan zijn eventuele aanspraak op grond van de ZW.”
De CRvB heeft daarom geoordeeld dat het onderscheid naar nationaliteit het gelijkheidsbeginsel schendt. De bepalingen die vreemdelingen aan boord van een zeeschip met Nederlandse thuishaven maar zonder woonplaats aan wal uitsloten van de kring van verzekerden,7 moeten volgens de CRvB buiten toepassing blijven voor het tijdvak 1 mei 1964 - 1 juni 1968.
Volgens de CRvB heeft de belanghebbende niet slechts een tijdelijke band met Nederland gehad:
“4.11. De vraag die ter beantwoording voorligt is derhalve of de doorwerking van het destijds geoorloofde onderscheid naar nationaliteit in het bestreden besluit ook thans voldoende rechtvaardiging vindt. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Voor het gemaakte onderscheid naar nationaliteit voor werkenden aan boord van zeeschepen is, blijkens de toelichting bij het vanaf 1 januari 1959 geldende Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen, als rechtvaardiging gegeven de tijdelijkheid van het wonen en werken aan boord van vreemdelingen en de ongewenstheid van het voor hen laten ontstaan van verzekeringstijdvakken voor kortere periodes. Voor Nederlanders werd het juist als ongewenst beschouwd dat voor hen hiaten in de verzekerde periodes zouden optreden indien het (tijdelijk) wonen en werken aan boord van zeeschepen met Nederlandse thuishavens niet als verzekerde tijdvakken zouden worden aangemerkt. Daargelaten de vraag of deze rechtvaardiging voor het maken van een direct onderscheid naar nationaliteit in het algemeen thans rechtens acceptabel zou zijn, moet geconcludeerd worden dat in de specifieke situatie van appellant deze rechtvaardiging in ieder geval niet voldoende is. Aangenomen moet worden dat appellant van 10 juli 1964 tot 10 september 1982 - met korte . onderbrekingen - heeft gewerkt aan boord van zeeschepen met een Nederlandse thuishaven. Van 10 juli 1964 tot 14 februari 1970 moet appellant worden geacht aan boord van deze schepen te hebben gewoond. Aannemelijk is dat appellant van 10 juli 1964 tot 14 februari 1970, de dag waarop hij voor de eerste maal is getrouwd, geen woonplaats aan de vaste wal had. Er zijn geen aanwijzingen dat appellant voorafgaand aan zijn vertrek uit Kaapverdië in 1964 daar zou hebben beschikt over een zelfstandig huishouden. Met name ziet de Raad een zodanige aanwijzing niet in de omstandigheid dat het monsterboekje van appellant in de rubriek "adressen van de houder (noodgevallen)" op 11 mei 1964 een adres op Kaapverdië vermeldt. Niet aannemelijk is dat appellant, afgezien zijn huwelijk in de periode van 14 februari 1970 tot 10 juni 1977, bindingen met Kaapverdië heeft behouden. Appellant heeft verklaard dat dit huwelijk met behulp van een volmacht op afstand is gesloten, hetgeen de Svb niet heeft betwist. Vanaf 1977 of 1978 is appellant ingeschreven in een Nederlands bevolkingsregister. Dit alles overziende wordt geconcludeerd dat in dit geval niet gesproken kan worden van kortere periodes van verzekerd zijn, eventueel afgewisseld met perioden van niet-verzekerd zijn. De veronderstelde tijdelijke band met de Nederlandse rechtssfeer voor niet-Nederlandse zeelieden aan boord van zeeschepen met een Nederlandse thuishaven geldt, gezien het voorgaande, niet voor appellant. Aangenomen moet worden dat hij zich sinds januari 1963 [bedoeld zal zijn: juli 1964; PJW] steeds in de Nederlandse rechtssfeer heeft bevonden. Hieruit volgt dat ten aanzien van appellant de hiervoor genoemde bepalingen in KB 24 en KB 575, wegens schending van artikel 14 van het EVRM in combinatie met artikel 1 van het EP, buiten toepassing moeten worden gelaten gedurende het in geschil zijnde tijdvak. Dit betekent tevens dat de vraag of het gemaakte onderscheid naar nationaliteit in dit geval in strijd is met bepalingen van communautair recht geen bespreking behoeft.”
De CRvB heeft het hogere beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de beslissing op bezwaar vernietigd en de Svb opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.
3 Het geding in cassatie
De SVB heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft verweer gevoerd. De SVB heeft zijn zaak mondeling doen toelichten door mr. K. Teuben, advocaat te Den Haag.
De SVB stelt één middel voor: schending van het recht, met name art. 6 AOW. De toelichting en het pleidooi vat ik als volgt samen: de SVB meent dat de CRvB met zijn oordeel (r.o. 4.11) dat de uitsluitingsbepalingen ex KB 24 en KB 575 “buiten toepassing moeten worden gelaten” art. 6 AOW (kring van verzekerden) heeft geïnterpreteerd, zodat cassatieberoep open staat. Daaraan doet niet af dat de CRvB stelt (r.o. 4.9) dat zijn oordeel niet betekent dat een niet-verzekerd tijdvak achteraf alsnog wél verzekerd zou zijn. Een AOW-pensioenaanspraak over een niet-verzekerde periode staat op gespannen voet met het opbouw- en verzekeringskarakter van de AOW. De CRvB overweegt zelf dat het beginsel ‘tempus regit actum’ wordt doorbroken, zodat de CRvB niet slechts een oordeel voor de toekomst heeft gegeven, maar ook een verzekerd tijdvak in het verleden heeft aangenomen. Het oordeel van de CRvB houdt dus wel degelijk in dat de belanghebbende achteraf bezien toch verzekerd wordt geacht te zijn geweest voor de AOW. Dat oordeel kan in cassatie worden getoetst (art. 53(1) AOW).
Het onderscheid naar nationaliteit was in het tijdvak 1 mei 1964 - 1 juni 1968 niet in strijd met enige internationaalrechtelijke bepaling. Het gelijkheidsbeginsel (art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR) verbiedt niet iedere ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen, maar alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ontbreekt. Daartoe dient de legitimiteit van het doel van het gemaakte onderscheid en de proportionaliteit van de daartoe gebezigde middelen te worden onderzocht. Aan de wetgever komt op het terrein van de sociale zekerheid ruime beoordelingsvrijheid toe. De terughoudende toepassing van het discriminatieverbod op dit terrein is niet alleen gelegen in het primaat van de wetgever, maar ook in overwegingen van praktische uitvoerbaarheid. Omdat niet steeds met alle concrete omstandigheden rekening kan worden gehouden, zijn algemene classificaties tot op zekere hoogte toelaatbaar, aldus de SVB.
De CRvB heeft volgens de SVB ten onrechte op grond van een nadien opgebouwde band met Nederland geoordeeld dat de destijds correcte uitsluiting van de AOW buiten toepassing moet blijven wegens strijd met het discriminatieverbod. Of een onderscheid discriminatoir is moet worden beoordeeld naar de stand van zaken ten tijde van het maken van het onderscheid (tempus regit actum); naderhand ingetreden feiten hebben daar geen invloed meer op. De belanghebbende had in de periode 1 mei 1964 - 1 juni 1968 geen bestendige territoriale band met Nederland, zodat het onderscheid gerechtvaardigd was. Niet-Nederlandse zeelieden zonder woonplaats aan wal en Nederlandse zeelieden zonder woonplaats aan wal waren niet vergelijkbaar voor wat betreft hun band met de Nederlandse rechtssfeer. De mogelijkheid dat zo’n band later opgebouwd wordt of verloren gaat, doet niet af aan (de te respecteren redelijke veronderstelling van) die toen bestaande niet-vergelijkbaarheid. Als er al ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen was, was zij gerechtvaardigd en is zij dat ook nadien gebleven. Een gerechtvaardigd onderscheid kan niet met terugwerkende kracht zijn rechtvaardiging alsnog verliezen. De aan- of afwezigheid van ongerechtvaardigde discriminatie kan niet afhangen van het doen of laten van de desbetreffende schepelingen zonder woonplaats aan wal in een andere tijdspanne. Toekenning van AOW over niet-verzekerde tijdvakken zou juist andere niet-Nederlandse zeelieden discrimineren die zich in de op verzekeringsplicht te beoordelen periode in dezelfde situatie bevonden als de belanghebbende.
De uitspraak van de CRvB leidt voorts tot uitvoeringsproblemen bij de SVB: vaak is moeilijk vast te stellen of niet-Nederlandse zeelieden op Nederlandse schepen zonder woonplaats aan wal zich ná hun periode zonder woonplaats aan wal “steeds in de Nederlandse rechtssfeer” hebben bevonden; dat leidt tot rechtsonzekerheid en willekeur. De uitspraak staat ook op gespannen voet met het verzekerings- en opbouwkarakter van de AOW. De benadering van de CRvB leidt ertoe dat personen zoals de belanghebbende aanspraak kunnen maken op een AOW-uitkering over een periode waarin zij rechtmatig niet verzekerd waren en waarover zij dus ook geen premie hebben betaald.
De ex post-benadering van de CRvB vindt volgens de SVB geen steun in de rechtspraak van het EHRM of het HvJ EU. In de zaak Wessels-Bergervoet8 voor het EHRM en de zaak Verholen9 voor het HvJ EG moesten vanaf de inwerkingtreding van nieuwe (nondiscriminatie)regels de gevolgen van de oude (nondiscriminatie)regels zoveel mogelijk worden geëlimineerd. Die zaken betroffen dus overgangsrecht: onmiddellijke toepassing van de nieuwe antidiscriminatieregels. Uit die arresten volgt geenszins dat een onder de oude regels gerechtvaardigd onderscheid door nadien ingetreden feiten alsnog discriminatoir kan worden. Ook het arrest Kauer van het HvJ EG ging over iets anders, nl. de invloed van het gemeenschapsrecht op vóór toetreding van Oostenrijk tot de EU ontstane pensioenrechten en biedt evenmin steun aan de ex post-benadering van de CRvB.
De CRvB heeft volgens de SVB overigens de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever op het gebied van de sociale zekerheid miskend.
Bij verweer voert de belanghebbende samengevat aan dat het cassatieberoep van de SVB niet-ontvankelijk is, omdat de klachten van de SVB in wezen zien op de toepassing van art. 13 AOW en op de motivering, die in cassatie niet toetsbaar zijn. Dat een ex post-benadering op grote praktische bezwaren zou stuiten is volgens de belanghebbende niet vol te houden. De CRvB heeft op basis van de beschikbare feiten al kunnen vaststellen dat de belanghebbende zich sinds 1964 in de Nederlandse rechtssfeer bevindt. Voor vergelijkbare beperkende bepalingen (onderscheid tussen man en vrouw) heeft de SVB de praktische bezwaren reeds losgelaten. De belanghebbende heeft zich bij verweer voorts beroepen op EU-recht.