Parket bij de Hoge Raad, 08-09-2015, ECLI:NL:PHR:2015:1843, 14/06257
Parket bij de Hoge Raad, 08-09-2015, ECLI:NL:PHR:2015:1843, 14/06257
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 8 september 2015
- Datum publicatie
- 18 september 2015
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2015:1843
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:635, Contrair
- Zaaknummer
- 14/06257
Inhoudsindicatie
Belanghebbende heeft in de jaren 2004, 2005 en 2006 certificaten van aandelen in zijn toenmalige werkgever gekocht. In het kader van een overname zijn deze certificaten, na hiertoe door belanghebbende verleende toestemming, omgewisseld voor certificaten van aandelen in de overnemer.
In de voorwaarden bij laatstgenoemde certificaten is een blokkeringsperiode van drie jaar opgenomen, die is aangevangen op 1 januari 2007. Daarnaast gold voor belanghebbende de voorwaarde dat hij bij beëindiging van de dienstbetrekking binnen deze periode verplicht was de certificaten tegen een vooraf bepaalde prijs aan te bieden aan de overnemer (de defungeringsregeling).
Aangezien de dienstbetrekking van belanghebbende binnen deze driejaarsperiode (eind 2009) is beëindigd en om deze reden de defungeringsregeling in werking is getreden, heeft belanghebbende in zijn aangifte IB/PVV 2009 een op grond van de defungeringsregeling geleden nadeel als negatief loon in aanmerking genomen. Dit nadeel bestaat volgens belanghebbende uit het op het moment van verkoop van de certificaten bestaande verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de verkoopopbrengst van de certificaten. De Inspecteur is echter van mening dat er geen sprake is van negatief loon.
Rechtbank Noord-Holland en gerechtshof Amsterdam hebben naar aanleiding van het (hoger) beroep van belanghebbende geoordeeld dat zijn ‘nadeel’ niet kwalificeert als negatief loon. Belanghebbende heeft tegen het oordeel van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het geschil in cassatie betreft de vraag of de defungeringsregeling een verlies heeft veroorzaakt dat geheel en rechtstreeks zijn oorzaak vindt in de dienstbetrekking, zodat betreffende verlies als negatief loon valt aan te merken.
A-G Niessen stelt voorop dat zowel de Rechtbank als het Hof hebben vastgesteld dat de certificaten van de aandelen in de privésfeer en niet in de loonsfeer zijn verkregen.
Van negatief loon kan naar de mening van de A-G om deze reden geen sprake zijn. Aan dit oordeel doet, volgens de A-G, niet af dat belanghebbende ten gevolge van de defungeringsregeling een resultaat op de aandelen heeft behaald dat ongunstiger is dan het resultaat dat belanghebbende zou kunnen hebben behaald indien hij niet aan de defungeringsregeling zou zijn gebonden en de aandelen tegen marktprijs verkocht hadden kunnen worden. De A-G wijst op de arresten HR BNB 1970/246, HR BNB 1998/295 en HR BNB 2014/123, waaruit blijkt dat waardeverminderingen van tot het privévermogen behorende vermogensbestanddelen geen negatief loon opleveren en waardestijgingen van deze vermogensbestanddelen evenmin belastbaar zijn. Nog afgezien van de vraag of in de onderhavige zaak al sprake zou kunnen zijn van een waardevermindering die fiscaal als ‘verlies’ zou kunnen gelden, valt – nu de certificaten tot zijn privésfeer behoren – het resultaat dat belanghebbende in mindering wil brengen, dus niet binnen het bereik van de heffing van loonbelasting, zodat dit resultaat niet in aftrek kan worden gebracht.
Anders dan belanghebbende betoogt, verschilt de hier voorliggende zaak van de situatie die zich voordoet in het arrest van de Hoge Raad van 3 november 2006 (HR BNB 2007/118), daar in die zaak sprake was van een uit de dienstbetrekking voortvloeiende toekenning van optierechten, waarbij bovendien bij de waardering van de optierechten bij de toekenning ervan geen rekening was gehouden met het − eveneens uit de dienstbetrekking voortvloeiende – optievervalbeding.
Volgens de A-G geeft ’s Hofs oordeel dat het nadeel dat belanghebbende heeft geleden niet in aanmerking genomen kan worden als negatief loon, en om deze reden in het midden kan worden gelaten of sprake is van een door belanghebbende geleden ‘verlies’, dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het door belanghebbende in cassatie aangevoerde middel faalt om bovengenoemde redenen.
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.
Conclusie
mr. R.E.C.M. Niessen
Advocaat-Generaal
Conclusie van 8 september 2015 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 14/06257 |
[X] |
|
Nr. Gerechtshof: 13/00294 Nr. Rechtbank: AWB 12/2381 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Inkomstenbelasting 2009 |
Staatssecretaris van Financiën |
1 Inleiding
[X] te [Z] (hierna: belanghebbende) was in dienstbetrekking bij [A] N.V. (hierna: N.V. 1). Belanghebbende heeft in de jaren 2004, 2005 en 2006 certificaten van aandelen in N.V. 1 gekocht.
N.V. 1 is begin 2007 overgenomen door [C] N.V. (hierna: N.V. 2). In het kader van deze overname zijn certificaten van aandelen in N.V. 1 omgewisseld voor certificaten van aandelen in N.V. 2. Belanghebbende heeft ingestemd met omwisseling van de in zijn bezit zijnde certificaten van de aandelen in N.V. 1.
In de voorwaarden bij de certificaten van aandelen in N.V. 2 is een blokkeringsperiode van drie jaar – aanvangende op 1 januari 2007 – opgenomen. Daarnaast geldt de voorwaarde dat bij beëindiging van de dienstbetrekking binnen voornoemde “driejaarsperiode” de certificaathouder verplicht is de certificaten aan te bieden aan N.V. 2 tegen een vooraf bepaalde prijs (hierna: de defungeringsregeling).
De dienstbetrekking van belanghebbende is per 1 december 2009 – dus binnen deze driejaarsperiode – beëindigd. Vervolgens heeft belanghebbende in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) 2009, vanwege het door de defungeringsregeling geleden verlies, een negatief loon opgenomen van € 289.611. De Inspecteur1 heeft deze aangifte, ter zake van het negatieve loon, niet gevolgd bij de oplegging van de aanslag IB/PVV 2009.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen deze aanslag. De Inspecteur heeft betreffende aanslag bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.
Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij rechtbank Noord-Holland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.2
Tegen deze uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld. Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) heeft het hoger beroep van belanghebbende ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.3
Belanghebbende heeft tijdig en overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Er is geen conclusie van repliek bij de Hoge Raad ingediend.
Het geschil in cassatie betreft de vraag of de defungeringsregeling een verlies heeft veroorzaakt dat geheel en rechtstreeks zijn oorzaak vindt in de dienstbetrekking, waardoor er sprake is van negatief loon.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Het Hof sluit met betrekking tot de feiten, waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, aan bij de feitenvaststelling van de Rechtbank:4
Eiser was in dienstbetrekking bij [A] N.V. (hierna: [A] ) en heeft in de jaren 2004, 2005 en 2006 certificaten van aandelen [A] gekocht. Deze certificaten zijn uitgegeven door Stichting Administratiekantoor [B] . In het toepasselijke aan eiser verstrekte “Informatiedocument Participatieplan voor Medewerkers” is – voor zover van belang – opgenomen:
“Belangrijke informatie
(...) Dit informatiedocument wordt aan alle medewerkers van [A] die in aanmerking komen voor een participatie in [A] (de “Medewerkers”), ter beschikking gesteld met als enig doel de Medewerkers te voorzien van informatie ten behoeve van de keuze of zij al dan niet willen participeren in [A] . (...) Medewerkers hebben geen enkele formele of morele ‘plicht’ om in [A] te participeren. Er is sprake van participatie op volstrekt vrijwillige basis.
(…)
Inleiding
(...)
In dit Informatiedocument wordt het Participatieplan voor Medewerkers uiteen gezet. Hiermee krijgen de Medewerkers van [A] de mogelijkheid te participeren in het aandelenkapitaal van de bank, om op deze manier de betrokkenheid bij de bank te vergroten. (...)
U wordt dringend aangeraden de informatie grondig te bestuderen voordat u een beslissing neemt om al dan niet te participeren in [A] . (...)
Kenmerken en voorwaarden Certificaten
(…)
Blokkeringsregeling
De Certificaten van Medewerkers kennen een blokkeringsperiode van drie jaar vanaf de datum van de feitelijke levering van de Certificaten. In deze periode kunnen de Certificaten niet worden verkocht, tenzij de dienstbetrekking, ongeacht de wijze en de gronden waarop, van de Medewerker eindigt. Bij beëindiging van de dienstbetrekking binnen drie jaar na de feitelijke levering van de Certificaten, is de Medewerker verplicht om de Certificaten aan te bieden aan [B] , conform de bepalingen in de Administratievoorwaarden van [B] (...), tegen het lagere van I) 80% van de aankoopprijs (...) of II) 80% van de eerstvolgend vast te stellen marktwaarde per Aandeel (of Certificaat).
(…)
4 Overige aspecten van het Participatieplan
(…)
Participatie vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden
Het aanbieden van dit Participatieplan aan Medewerkers is discretionair en vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden.”
Begin 2007 is [A] overgenomen door [C] N.V. (hierna: [C] ). In het kader van deze overname zijn certificaten van aandelen [A] omgewisseld voor certificaten van aandelen [C] [Hof: dat wil zeggen Aandelen B [C] ; zie ook 2.3 rechtbankuitspraak]. [C] heeft in 2006 een bod gedaan op de aandelen [A] . In het “Informatiedocument Bod van [C] ” van 26 oktober 2006 (hierna: het Informatiedocument) is – voor zover van belang – opgenomen:
“Inleiding
(...) Dit Informatiedocument (...) heeft tot doel om de Certificaathouders te voorzien van informatie als hulpmiddel bij het nemen van de beslissing om al dan niet Toestemming te verlenen aan [B] om namens de Certificaathouders in te gaan op het Bod. (...)
(…) 1.1.1 Certificaathouders en het Management ontvangen de verkoopopbrengst in contanten en Certificaten [C]
(…) De door deze Transactie ontvangen Certificaten [C] kunnen in beginsel voor een periode van 3 jaar vanaf 1 januari 2007 niet worden verhandeld. Er geldt daarbij een aantal uitzonderingen. Deze zogenoemde Lock-up Regeling wordt nader beschreven in hoofdstuk 2.
(…) 2.2 Certificaten [C] kennen een Lock-up Regeling en zijn vanaf het boekjaar 2006 dividendgerechtigd
(...)
Lock-up Regeling
Certificaten [C] die worden verkregen in het kader van deze Transactie kennen een blokkeringsperiode van drie jaar vanaf 1 januari 2007. In deze periode kunnen de Certificaten [C] niet worden overgedragen, tenzij de dienstbetrekking van de Certificaathouder eindigt. Bij beëindiging van de dienstbetrekking binnen de driejaarstermijn, is de Certificaathouder verplicht om Certificaten [C] aan te bieden aan [C] . [C] heeft de plicht bij aanbieding van Certificaten [C] in het kader van deze Lock-up Regeling de Certificaten [C] af te nemen tegen het lagere van de dan geldende marktwaarde en:
bij vertrek in het eerste jaar van de blokkeringsperiode € 20 per aangeboden Certificaat [C] ;
bij vertrek in het tweede jaar € 22 per aangeboden Certificaat [C] ; en
bij vertrek in het derde jaar € 24 per aangeboden Certificaat [C] .
(...)
Op het belang van het Management is dezelfde blokkeringsregeling van toepassing, met uitzondering van [D] en [E] voor wie een blokkeringsperiode van één jaar na 1 januari 2007 geldt.
(...)
Er is een aantal specifieke aandachtspunten voor de Certificaathouders
[C] kan stappen ondernemen die de rechten van Certificaathouders die geen Toestemming verlenen kunnen beïnvloeden
[C] beoogt 100% van de Aandelen te verwerven. Indien [C] minder dan 100% verwerft, behoudt zij zich het recht voor stappen te ondernemen die de rechten van de Certificaathouders die besluiten geen Toestemming te verlenen kunnen beïnvloeden. Stappen kunnen bijvoorbeeld zijn:
- het aangaan van een juridische fusie tussen [A] en [C] of een aan [C] gelieerde vennootschap;
- het verrichten van handelingen die gericht zijn op het mogelijk maken van een uitkoopprocedure.
Na de Transactie zal [B] of [C] de enige partij blijven die de Certificaten kan kopen van Certificaathouders die besluiten geen Toestemming te verlenen. [B] heeft echter geen plicht om te kopen.
(…)
Ingaan op het Bod vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden
Het aanbieden van Certificaten in ruil voor contanten en Certificaten [C] in het kader van het Bod geschiedt door Certificaathouders in hun hoedanigheid als certificaathouder en een dergelijke ruil vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden. (...)”
De certificaten van aandelen [A] van eiser zijn in verband met de overname gewaardeerd op € 14,665 per stuk en in een ruilverhouding van 0,217 omgewisseld in 22.074 certificaten van aandelen B van [C] . Deze certificaten zijn bij omwisseling verkregen voor een prijs van € 67,50 per aandeel B, zijnde de beurskoers van het aandeel [C] ten tijde van de omwisseling. Deze prijs was voor alle aandeelhouders van [A] gelijk.
Het dienstverband van eiser bij [A] is per 1 december 2009 beëindigd. In 2009 heeft eiser 22.074 certificaten van aandelen aangeboden aan [C] voor een prijs van € 24. De marktwaarde van het beursgenoteerde aandeel [C] was € 37,13 op dat moment.
Eiser is met zijn nieuwe werkgever overeengekomen dat deze een vanwege de toepassing van de defungeringsregeling geleden verlies, berekend op (€ 37,13 -/- € 24) * 22.074 = € 289.611, zal vergoeden. Deze vergoeding is in 2010 door de nieuwe werkgever onder inhouding van loonbelasting uitgekeerd.
Eiser heeft in zijn aangifte ib/pvv 2008 een bedrag aan negatief loon opgenomen in verband met de verkoop van 22.074 certificaten ten bedrage van € 289.611, zijnde het totale verschil op het moment van verkoop tussen de waarde in het economische verkeer van € 37,13 per certificaat en de verkoopopbrengst van € 24 per certificaat.
Met dagtekening 21 oktober 2011 is de definitieve aanslag ib/pvv 2008 opgelegd, waarbij verweerder bij het bepalen van de inkomsten uit werk en woning het in de aangifte in aanmerking genomen bedrag aan negatief loon van € 289.611 heeft gecorrigeerd.
Voornoemde feitenvaststelling is echter als volgt door het Hof aangepast:
Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan; met dien verstande dat onder 2.6 en 2.7 voor ‘aangifte 2008’ moet worden gelezen ‘aangifte 2009’ en voor de datum onder 2.7 ‘21 oktober 2011’ de datum ’16 november 2011’ moet worden gelezen. (…)
Rechtbank
De Rechtbank heeft met betrekking tot het geschil als volgt overwogen:
In zijn algemeenheid geldt dat indien een werknemer certificaten van aandelen in zijn werkgever verwerft, de werknemer, naast deze hoedanigheid, eveneens de hoedanigheid van certificaathouder verkrijgt ten aanzien van zijn werkgever. De in de hoedanigheid van certificaathouder verkregen voor- en nadelen, zijn niet belast als loon.
Eiser heeft met de verkrijging van de certificaten, naast de reeds bestaande hoedanigheid van werknemer, de hoedanigheid van certificaathouder verkregen ten opzichte van zijn werkgever (dan wel diens aandeelhouder). Niet in geschil is dat de certificaten van aandelen [A] en (bij omzetting) [C] door eiser zijn verkregen in de privésfeer en niet in de loonsfeer. De rechtbank stelt voorts vast dat de overeenkomst waarbij de certificaten [C] zijn verkregen geen deel uitmaakte van de arbeidsovereenkomst tussen eiser en zijn voormalige werkgever, terwijl ook de aanbieding of verkrijging van de certificaten geen deel uitmaakte van de arbeidsvoorwaarden.
In geschil is gelet op het voorgaande of het door eiser gestelde verlies door hem is geleden als certificaathouder, dan wel als werknemer. Anders dan eiser hierbij tot uitgangspunt neemt, dient voor de vraag of een door eiser geleden nadeel in de hoedanigheid van certificaathouder dan wel als werknemer is geleden, niet slechts de defungeringsregeling als regeling op zich te worden bezien, maar dient het gehele samenstel van rechten en verplichtingen in de overeenkomst waarbij de certificaten zijn verkregen in ogenschouw te worden genomen. Dat de hierin opgenomen defungeringsregeling slechts kan bestaan ten aanzien van werknemers, maakt nog niet dat een uit de overeenkomst voortvloeiend nadeel door eiser wordt genoten in zijn hoedanigheid als werknemer. Dat in de prijsstelling bij omzetting van de certificaten geen rekening zou zijn gehouden met de invloed van de defungeringsregeling, zoals eiser stelt, doet aan het voorgaande niet af. Waardemutaties en/of verliezen ten aanzien van de onderhavige, buiten de loonsfeer verkregen, certificaten worden door eiser dan ook genoten in zijn hoedanigheid als certificaathouder en leiden derhalve niet tot belastbaar (negatief) loon, tenzij er sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het gestelde nadeel zozeer zijn grond vindt in de dienstbetrekking dat het als daaruit genoten moet worden beschouwd.
Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn hier niet aan de orde. De enkele omstandigheid dat eiser bij beëindiging van zijn dienstverband binnen drie jaren de certificaten diende terug te verkopen aan [C] tegen een vooraf bepaalde prijs is daartoe onvoldoende. De defungeringsregeling waaruit die omstandigheid voortvloeit is opgenomen in de overeenkomst waarbij de certificaten zijn omgezet en die overeenkomst is door eiser in zijn hoedanigheid van (potentieel) certificaathouder en door [C] als aanbieder van de certificaten aangegaan. Voor zover eiser in dit kader heeft gesteld dat hij, evenals alle andere werknemers met certificaten van aandelen [A] , niet vrijwillig heeft ingestemd met de omzetting van die certificaten in certificaten van aandelen [C] , faalt die stelling. Dit reeds omdat eiser tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van een onvrijwillige instemming met de omzetting. De stelling rijmt niet met de informatie zoals opgenomen in het Informatiedocument waarin op diverse plaatsen is aangegeven dat de aankoop op vrijwillige basis geschiedt. Eiser heeft ook geen enkele omstandigheid aangevoerd die erop wijst dat zijn werkgever hem op enige wijze heeft verplicht of zelfs aangespoord om in te stemmen met de omzetting. Dat eiser zich mogelijk moreel gedrongen voelde om in te stemmen met de omzetting, is een omstandigheid die niet (aannemelijk) voortvloeit uit de verhouding tussen eiser in de hoedanigheid van werknemer en zijn werkgever.
Voor zover eiser heeft verwezen naar het arrest BNB 2007/118, kan de rechtbank eiser daarin niet volgen. Daarin was immers sprake van − hetgeen hier niet aan de orde is − in de loonsfeer verkregen optierechten die door een contractueel beding in de overeenkomst met de werkgever vervielen bij uitdiensttreding. Er was daarbij sprake van terugbetaling van eerder genoten loon. Hier is geen sprake van in de loonsfeer verkregen certificaten en terugbetaling van eerder genoten loon, zodat de vergelijking reeds op die grond niet opgaat.
Het betoog van eiser dat tegenover het gestelde negatieve loon ook positief loon staat nu de nieuwe werkgever van eiser een vergoeding heeft betaald ter hoogte van het door hem gestelde verlies, leidt niet tot een ander oordeel. De door de nieuwe werkgever betaalde vergoeding vindt immers zijn oorzaak in het (te bewerkstelligen) dienstverband met eiser en niet in de defungeringsregeling of de dienstbetrekking met de voormalige werkgever van eiser. Anders dan eiser meent, is in het onderhavige geval voorts sprake van een gesteld nadeel dat zich niet tevens als (belast) loonvoordeel kan voordoen. Alle voor- en nadelen die voortvloeien uit de onderhavige overeenkomst(en) waarbij de certificaten zijn verkregen, vormen immers geen inkomsten die als loon belastbaar zijn. Ook in het kader van een evenwichtige fiscale behandeling is er derhalve geen reden om negatieve inkomsten bij eiser in aanmerking te nemen.
Gelet op al voorgaande kan in het midden blijven of eiser een nadeel heeft genoten ter hoogte van het door hem gestelde verlies. (…)
De Redactie van FutD annoteerde als volgt bij de onderhavige uitspraak:5
(…) X zou wat ons betreft nog een punt hebben gehad als het bedrag dat hij uiteindelijk terugontving voor zijn certificaten (€ 24 per stuk) lager was dan het bedrag dat hij daarvoor eerder had betaald. Een dergelijk verlies zou een rechtstreeks gevolg van de defungeringsregeling zijn en daardoor wat ons betreft voldoende causaal verband met de dienstbetrekking hebben om als negatief voordeel daaruit te kunnen worden aangemerkt. Wij gaan er echter van uit (aangezien de Rechtbank wel de namen van inspecteurs en gemachtigden voluit noemt, maar "geheimzinnig" doet over bedragen) dat, net zoals de ex-collega van X uit de zaak van 18 juli 2012, X per saldo bij de verkoop nog een voordeel behaalde. Dan is dus geen sprake van een verlies maar van een gemist voordeel en dat kan naar vaste jurisprudentie niet leiden tot aftrekbare kosten of negatief loon. Het enige verschil dat dan in de zaak van X ten opzichte van de zaak van zijn ex-collega speelt, is dat X van zijn nieuwe werkgever het hiervoor bedoelde gemiste voordeel (belast) kreeg vergoed. Maar dat maakt dat gemiste voordeel natuurlijk nog geen negatief loon.
Hof
Het Hof heeft met betrekking tot het geschil als volgt overwogen:
Vaststaat dat belanghebbende (indirect) heeft deelgenomen in de financiering van zijn werkgever – aanvankelijk in [A] , later in [C] – en daarbij vermogensrechten, meer in het bijzonder certificaten [A] respectievelijk vanaf 2007 certificaten [C] heeft verkregen. Niet in geschil is dat die certificaten (hierna ook de Participatie) vermogensrechten zijn en tot belanghebbendes privé-vermogen behoorden.
(…) 5.5. Het Hof kan in het midden laten of sprake is van een ter zake van de Participatie geleden verlies. Immers ook indien daarvan sprake is, kan in een geval als het onderhavige een eventueel in een later jaar ingetreden waardevermindering van die vermogensrechten niet op het inkomen in mindering worden gebracht. In ieder geval is − indien het Hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat belanghebbende een verlies als door hem becijferd heeft geleden − geen sprake van een verlies dat geheel en rechtstreeks zijn oorzaak vond in de dienstbetrekking (zie onder andere HR 5 februari 2010, zaaknr. 08/04988, LJN BL1942, ECLI:NL:HR:2010:BL1942, BNB 2010/165), zodat het om die reden niet als negatief loon kan worden aangemerkt.
Belanghebbende stelt − en het Hof acht ook aannemelijk − dat het door hem becijferde verlies (zijnde het verschil tussen de − op basis van de Lock-up Regeling bepaalde − van zijn werkgever ontvangen prijs voor zijn verkochte Participatie en de waarde van de onderliggende aandelen) zich niet had voorgedaan als hij geen Lock-up Regeling (als bedoeld onder 2.2 van het Informatiedocument) met zijn werkgever was overeengekomen en hij zijn Participatie min of meer voor de werkelijke waarde van de onderliggende aandelen [C] in 2009 had kunnen verkopen. Naar het oordeel van het Hof kan een dergelijk ‘verlies’ − een hogere opbrengst die belanghebbende zou hebben kunnen behalen als hij met zijn werkgever (voor hem) gunstiger voorwaarden was overeengekomen − niet worden aangemerkt als ‘negatief loon’. Daaraan doet niet af dat, naar aangenomen kan worden, belanghebbende betrekkelijk weinig invloed heeft kunnen uitoefenen op de verkoopvoorwaarden van de certificaten [C] .
3 Het geding in cassatie
Belanghebbende voert in cassatie het volgende middel aan:
Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van de artikelen 3.81 en 3.82 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Gerechtshof ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, heeft beslist dat geen sprake is van een verlies dat geheel en rechtstreeks zijn oorzaak vond in de dienstbetrekking (r.o. 5.5.), zulks ten onrechte omdat het Hof aldus een criterium heeft aangelegd dat strijdig is met vaste rechtspraak.
Ter toelichting op dit middel voert belanghebbende het volgende aan:
Het Hof haalt drie arresten aan om zijn oordeel te motiveren dat het verlies dat (…) [toevoeging A-G: belanghebbende] zegt te hebben geleden, geen negatief loon vormt. Het arrest met de meest algemene strekking is dat van 5 februari 2010, nr. 08/04988, BNB 2010/165. Het Hof Amsterdam constateerde voorafgaand aan dit arrest dat “de verplichting tot betaling geheel en rechtstreeks haar oorzaak vond in de dienstbetrekking.” De betaling kon daarom volgens het Hof als negatief loon worden aangemerkt. Volgens U was ’s Hofs oordeel juist.
Het arrest maakt eens temeer duidelijk dat het vereiste verband niet beperkt is tot een verband met de arbeidsovereenkomst. ‘Dienstbetrekking’ is immers een meer omvattend begrip dan ‘arbeidsovereenkomst’. Eveneens bevestigt U in dit arrest, zij het impliciet, dat de sfeer waarin het vermogensrecht zich bevindt − de inkomenssfeer of de vermogenssfeer − er niet toe doet. Voor de kwalificatie als negatief loon is derhalve bepalend of de oorzaak van het verlies in verband met de dienstbetrekking kan worden gebracht.
In zijn in cassatie bestreden uitspraak inzake het onderhavige geschil lijkt het Hof te oordelen dat U in het arrest van 2010 het vereiste verband tussen nadeel en dienstbetrekking nader kwantificeert en aanscherpt. Op 27 september 2000 (BNB 2001/8) was U nog van oordeel “dat de verplichting tot betaling van schadevergoeding haar oorzaak vond in de wijze van vervulling van de fictieve dienstbetrekking”, nadat het Hof Uw inziens terecht daarvóór oordeelde “dat de schadevergoeding voldoende verband houdt met de dienstbetrekking om (...) als negatieve opbrengst daarvan in aanmerking te kunnen worden genomen.”. (…) [Toevoeging A-G: Belanghebbende] meent dat u hierop in uw arrest van 2010 niet terug bent gekomen. Het Hof Amsterdam concludeerde tot negatief loon bij een verplichting tot betaling die geheel en rechtstreeks haar oorzaak vindt in de dienstbetrekking en u achtte dat oordeel juist. Dat is geenszins onlogisch als u eerder al aangaf dat een voldoende verband met de dienstbetrekking al aanleiding was om tot negatief loon te concluderen. Met andere woorden: het Hof heeft in het voorliggende geschil de verkeerde maatstaf aangelegd. Het had zich de vraag moeten stellen of tussen het verlies op de aandelen uit hoofde van de defungeringsregeling en de dienstbetrekking een voldoende verband bestond. Om die reden is het oordeel van het Hof onjuist en ook ontoereikend gemotiveerd.
Alvorens bovengenoemd arrest aan te halen, memoreert het Hof een tweetal arresten waarin de vraag aan de orde komt of een vermogensverlies op een aan de werkgever verstrekte lening als aftrekbare kosten (HR 10 augustus 1998, nr. 31659), respectievelijk als negatief loon (HR 10 januari 2014, nr. 12/04723) mag worden gezien.
In beide arresten was uw oordeel negatief. In het arrest van 1998 gaf u aan dat - hoewel de lening werd verstrekt tot behoud van de dienstbetrekking - van aftrekbare kosten geen sprake kon zijn. In het recente arrest uit 2014 oordeelde u aan dat van negatief loon geen sprake was omdat de lening ter behoud van de dienstbetrekking werd verstrekt.
(…) [Belanghebbende] wijst erop dat het hier gaat om arresten die slechts zien op de situatie waarin het verlies wordt geleden op een vrijwillig aan de werkgever verstrekte lening. Uw oordelen in deze arresten worden des te begrijpelijker als we het arrest van 2010 in aanmerking nemen. De lening houdt dan wel verband met de dienstbetrekking - in die zin dat de werknemer zich gedrongen voelde de lening in de hoedanigheid van werknemer te verstrekken - maar van het verlies kan niet worden gezegd dat het in voldoende mate verband hield met de dienstbetrekking. Misschien omdat het verlies meer verband hield met de slechte gang van zaken in de onderneming van de werkgever dan met de dienstbetrekking, maar zeker omdat de werknemer niet contractueel verplicht was om de lening te verstrekken. De keus was aan hem en daarmee vond het verlies zijn oorzaak meer in de keuze van de werknemer dan in de dienstbetrekking.
Het Hof hanteert in zijn uitspraak met recht de hoofdregel uit het arrest van 2010, maar legt die hoofdregel vervolgens op een volgens (…) [toevoeging A-G: belanghebbende] onjuiste en onvoldoende gemotiveerde wijze uit door diens casus op een lijn te stellen met die van de werknemer die uit vrije wil een lening aan zijn werkgever verstrekt en daarop een verlies lijdt. Een vergelijking met elk van de twee arresten gaat echter mank, nu de werknemers in die arresten niet gedwongen werden de lening te verstrekken en daarmee het risico op verlies te accepteren, terwijl (…) [toevoeging A-G: belanghebbende] zijn verlies moest nemen op basis van een drie jaar tevoren getekende overeenkomst tussen hem en zijn werkgever.
In r.o. 5.5. oordeelt het Hof dat in casu van negatief loon geen sprake kan zijn. De arresten van 1998 en 2014 worden daarbij niet uitdrukkelijk genoemd. Maar dat die arresten een rol hebben gespeeld, valt af te leiden uit het feit dat het Hof de helft van het onderdeel 5 van de uitspraak kwijt is aan de referte aan genoemde twee arresten.
Het Hof haalt wel uitdrukkelijk het arrest uit 2010 aan en oordeelt in dat verband dat “geen sprake [is] van een verlies dat geheel en rechtstreeks zijn oorzaak vond in de dienstbetrekking”.
Voor het geval het Hof het criterium ‘geheel en rechtstreeks’ met recht zou aanleggen - quod non - en vervolgens constateert dat het verlies niet geheel en rechtstreeks verband houdt met de dienstbetrekking, heeft (…) [toevoeging A-G: belanghebbende] zich de vraag gesteld waarin het verlies dan mogelijk wel geheel of deels (rechtstreeks) zijn oorzaak vindt. (…) [Toevoeging A-G: Belanghebbende] heeft geen andere verbanden kunnen leggen. Het Hof is daarin overigens evenmin geslaagd, althans het heeft daarvan geen blijk gegeven, zodat de uitspraak onvoldoende inzicht geeft in de gedachtegang van het Hof.
(…) [Toevoeging A-G: Belanghebbende] komt niet verder dan dat het verlies zijn oorzaak geheel en direct vindt in de defungeringsregeling. Nu deze defungeringsregeling contractueel is vastgelegd tussen werkgever en werknemer en - uit de aard der zaak - niet met aandeelhouders die geen dienstverband aangingen, staat het 100% causale verband tussen defungeringsregeling en dienstbetrekking vast.
Een parallel kan worden getrokken met de vraag of een transactie zakelijk is of niet. Wordt de overeenkomst nooit met een onafhankelijke derde gesloten, dan vindt overeenkomst zijn oorsprong in de aandeelhoudersrelatie. Het antwoord op de vraag of een overeenkomst in de hoedanigheid van werknemer is gesloten kan men vinden door de wedervraag te stellen: wordt de transactie ook wel met niet-werknemers gesloten? Een defungeringsgregeling wordt alleen met werknemers gesloten.
(…) [Toevoeging A-G: Belanghebbende] stelt dat men de verbandskwestie ook langs een andere weg kan benaderen. Hij constateert dat als de defungeringsregeling er niet zou zijn geweest, het vermogensverlies zich niet zou hebben voorgedaan. Ook hieruit blijkt een 100% en rechtstreeks verband tussen verlies en dienstbetrekking.
Opmerkelijk genoeg acht het Hof deze stelling “ook aannemelijk” (r.o. 5.6), echter zonder daaruit te concluderen dat de oorzaak van het verlies geheel en direct in de dienstbetrekking is te vinden (r.o. 5.5.). (…) [Toevoeging A-G: Belanghebbende] acht dit oordeel dan ook onbegrijpelijk.
Nadat het Hof heeft geoordeeld dat onder de geschetste omstandigheden niet kan worden gesproken van negatief loon, gaat het Hof in r.o. 5.6 nog nader in op de vraag of het nadeel dat (…) [toevoeging A-G: belanghebbende] zegt te hebben geleden uit hoofde van de toepassing van de defungeringsregeling überhaupt wel als ‘verlies’ kan worden aangemerkt. Het Hof beantwoordt die vraag ontkennend: “een dergelijk ‘verlies’ - een hogere opbrengst die belanghebbende zou hebben kunnen behalen als hij met zijn werkgever (voor hem) gunstiger voorwaarden was overeengekomen - [kan] niet worden aangemerkt als ‘negatief loon’.” Het Hof negeert in dit (overigens niet gemotiveerde) rechtsoordeel Uw arrest van 3 november 2006, BNB 2007/118 - een arrest waarnaar ook in de pleitnota is verwezen - waarin U oordeelde “dat de omvang van het als negatief loon aan te merken nadeel gelijk is aan de waarde in het economisch verkeer van de optierechten op het moment dat die vervielen, dus op de dag dat de dienstbetrekking van belanghebbende eindigde.” De prijs waartegen de opties in die casus werden verkregen, speelt bij het bepalen van de omvang van het nadeel geen rol. Het verlies wordt bepaald door enerzijds de waarde in het economisch verkeer op het moment waarop de opties worden ingeleverd en anderzijds de (lage) vergoeding die daar contractueel tegenover staat.
Daarmee is de cirkel rond. (…) [Toevoeging A-G: Belanghebbende] wil geen resultaat op een privéaandelenbezit in de loonsfeer brengen: hij wenst slechts dat in de loonsfeer rekening wordt gehouden met het verlies uit hoofde van de defungeringsregeling: een verlies dat direct en uitsluitend - en dus voldoende - verband houdt met de dienstbetrekking.