Parket bij de Hoge Raad, 02-03-2015, ECLI:NL:PHR:2015:192, 14/02811
Parket bij de Hoge Raad, 02-03-2015, ECLI:NL:PHR:2015:192, 14/02811
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 2 maart 2015
- Datum publicatie
- 20 maart 2015
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2015:192
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:2903, Contrair
- Zaaknummer
- 14/02811
Inhoudsindicatie
A-G IJzerman heeft conclusie genomen naar aanleiding van het beroep in cassatie van [X], belanghebbende, tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 15 april 2014, nr. BK-13/00342, ECLI:NL:GHDHA:2014:1769, FutD 2014-1302 en V-N 2014/35.2.4.
Belanghebbende hield een aandelenbelang in een Nederlandse B.V. en in een Egyptische vennootschap.
Bij brief van 20 juli 2010 heeft de Inspecteur belanghebbende meegedeeld voornemens te zijn van de aangifte over 2007 af te wijken. De Inspecteur heeft vervolgens op 29 oktober 2010 aan belanghebbende een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 152.947 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 33.688 alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 19.347. Na bezwaar is daarop uitspraak gedaan op 22 mei 2012.
Het geschil bij de Rechtbank en het Hof heeft zich met name toegespitst op de vraag of schending van de informatieverplichting van artikel 47 AWR er hier toe kan leiden dat omkering en verzwaring van de bewijslast intreedt. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat daartoe een onherroepelijke informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a AWR vereist zou zijn. Die is echter niet vastgesteld, zodat volgens belanghebbende geen omkering kan volgen.
Het Hof heeft geoordeeld dat hier het oude artikel 25, derde lid, AWR, betreffende de omkering, van toepassing is. Maatgevend daartoe heeft het Hof geacht dat in fiscale kwesties waarin op 1 juli 2011, het wettelijke tijdstip van inwerkingtreding van de informatiebeschikking, bezwaar aanhangig is, artikel 25, derde lid, AWR van toepassing is zoals dat gold vóór 1 juli 2011. Aan een informatiebeschikking wordt volgens het Hof dan nog niet toegekomen. Nu belanghebbende niet aan de informatieplicht van artikel 47 AWR heeft voldaan, rust op hem de last overtuigend aan te tonen dat de aanslag onjuist is. Aldus het Hof.
Tegen dit oordeel, alsmede tegen het oordeel van het Hof omtrent het ontvangen hebben van een bedrag als dividend of winstuitdeling, is het cassatieberoep van belanghebbende gericht.
Het eerste middel ziet op de overgangsrechtelijke vraag op welk moment, na de wettelijke invoering van de informatiebeschikking per 1 juli 2011, al dan niet een informatiebeschikking moet worden vastgesteld naar aanleiding van (vermeende) schending van de informatieverplichting van artikel 47 AWR, alvorens eventueel, na onherroepelijk worden van de informatiebeschikking, kan worden toegekomen aan omkering en verzwaring van de bewijslast.
De A-G merkt op dat hier op 1 juli 2011 de aanslag al was opgelegd, maar de uitspraak op bezwaar nog niet gedaan was. In dat kader rijst de vraag welk recht op de onderhavige aanslagen van toepassing is.
Er is niet voorzien in afzonderlijk wettelijk overgangsrecht. Het lijkt de A-G dat bij ontbreken van wettelijk overgangsrecht als uitgangspunt moet gelden dat een wetswijziging onmiddellijke werking heeft. Wetswijzigingen van formeelrechtelijke aard zoals de onderhavige zijn daarmee in beginsel zijns inziens direct van toepassing op lopende procedures.
Echter, in casu is het volgens de A-G de vraag tot in welk stadium van de lopende procedure de onderhavige wetswijziging, invoering van de informatiebeschikking, nog effect kan hebben.
De A-G meent dat in gevallen als onderhavige, waarin de constatering van de schending van de informatieplicht zich al voor de aanslagoplegging heeft voorgedaan en bovendien al is meegedeeld voorafgaand aan de aanslagoplegging, geldt dat het gevolg van intreding van de omkering in de aanslagfase is voltooid.
De invoering van de informatiebeschikking heeft tot doel versterking van de rechtszekerheid van belastingplichtigen. Daarbij past, naar de A-G meent, dat de inspecteur meteen in de fase waarin schending is geconstateerd tot vaststelling van een informatiebeschikking moet overgaan, bij gebreke waarvan die mogelijkheid hem ontvalt. Dat betekent volgens de A-G dat indien bij de inspecteur een bepaalde schending al bekend was voorafgaand aan de aanslagoplegging, voordien moet worden overgegaan tot vaststelling van een informatiebeschikking.
Daarvan uitgaande meent de A-G dat de Inspecteur in casu na de aanslagoplegging, niet meer kon overgaan tot vaststelling van een informatiebeschikking als voorzien bij wetswijziging met ingang van 1 juli 2011, zodat het oude recht op die aanslag van toepassing blijft.
Aldus faalt het eerste middel.
Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende een bedrag heeft ontvangen als winstuitdeling uit de Egyptische vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang had. In het tweede middel wordt gesteld dat dit oordeel feitelijk onjuist is.
De A-G merkt daarover op dat het bestreden oordeel ziet op waardering van bewijsmiddelen en daarmee op feitelijke beoordelingen die in principe aan het Hof moeten worden gelaten. Het komt de A-G voor dat die beoordelingen niet zijn aan te merken als onbegrijpelijk, hetgeen betekent dat er in cassatie niet nader op kan worden ingegaan. Daarop stuit het tweede middel af.
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.
Conclusie
mr. R.L.H. IJzerman
Advocaat-Generaal
Conclusie van 2 maart 2015 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 14/02811 |
[X] |
|
Nr. Rechtbank: SGR 12/5205 Nr. Gerechtshof: BK-13/00342 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1 januari 2007 - 31 december 2007 |
Staatssecretaris van Financiën |
1 Inleiding
Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 14/02811 naar aanleiding van het beroep in cassatie van [X], belanghebbende, tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) van 15 april 2014, nr. BK-13/00342, ECLI:NL:GHDHA:2014:1769, FutD 2014-1302 en V-N 2014/35.2.4.1
Belanghebbende hield een aandelenbelang in [A] B.V. ([A]) te [Q] alsmede in [B] ([B]) in Egypte.
Bij brief van 20 juli 2010 heeft de Inspecteur belanghebbende meegedeeld voornemens te zijn van de aangifte over 2007 af te wijken. De Inspecteur heeft vervolgens op 29 oktober 2010 aan belanghebbende een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 152.947 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 33.688 alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 19.347. Na bezwaar is daarop uitspraak gedaan op 22 mei 2012.
Het geschil bij de Rechtbank en het Hof heeft zich met name toegespitst op de vraag of schending van de informatieverplichting van artikel 47 AWR er hier toe kan leiden dat omkering en verzwaring van de bewijslast intreedt. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat daartoe een onherroepelijke informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a AWR vereist zou zijn. Die is echter niet vastgesteld zodat volgens belanghebbende geen omkering kan volgen.
Het Hof heeft geoordeeld dat hier het oude artikel 25, derde lid, AWR, de omkering, van toepassing is. Maatgevend daartoe heeft het Hof geacht dat in fiscale kwesties waarin op 1 juli 2011, het wettelijke tijdstip van inwerkingtreding van de informatiebeschikking, bezwaar aanhangig is, artikel 25, derde lid, AWR van toepassing is zoals dat geldt vóór 1 juli 2011. Aan een informatiebeschikking wordt volgens het Hof dan nog niet toegekomen. Nu belanghebbende niet aan de informatieplicht van artikel 47 AWR heeft voldaan, rust op hem de last overtuigend aan te tonen dat de aanslag onjuist is. Aldus het Hof.
Tegen dit oordeel, alsmede tegen het oordeel van het Hof omtrent het ontvangen hebben van een bedrag als dividend, is het cassatieberoep van belanghebbende gericht.
Deze conclusie is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instanties beschreven, gevolgd door een beschrijving van het geding in cassatie in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante regelgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur. In onderdeel 5 wordt gekomen tot beschouwing en beoordeling van de middelen; met conclusie in onderdeel 6.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld:
Belanghebbende houdt 38 percent van de aandelen in [A] B.V., gevestigd te [Q] ([A]). Belanghebbendes echtgenote houdt 13 percent van de aandelen in [A] en de drie dochters van belanghebbende ieder 12 percent. De resterende 13 percent van de aandelen is in handen van derden. [A] drijft een handelsonderneming.
Belanghebbende houdt 40 percent van de aandelen in [B] ([B]). Belanghebbendes echtgenote houdt 13 percent van de aandelen in [B] en de drie dochters ook ieder 15 percent. [B] is een naar Egyptisch recht opgerichte vennootschap en is gevestigd in Egypte.
Op 16 mei 2007 is de Inspecteur bij belanghebbende aangevangen met een boekenonderzoek, gericht op de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PV voor andere jaren dan het onderhavige, te weten de jaren 2004 en 2005. Gedateerd 24 augustus 2009 heeft de Inspecteur van dit onderzoek het controlerapport het licht doen zien.
Het controlerapport vermeldt een schuldvordering van belanghebbende op [B] in rekening-courant die ultimo 2005 € 702.005 bedraagt. Daarover heeft belanghebbende verklaard dat hij in 2004 een in Egypte gelegen onroerende zaak heeft verkocht voor 2 miljoen Egyptische ponden en dat hij deze verkoopopbrengst heeft aangewend voor de financiering van een andere, eveneens in Egypte gelegen, onroerende zaak die op 2005 op zijn naam is gekomen. Deze onroerende zaak is een flatgebouw dat bestaat uit zes woonverdiepingen en drie kantoorverdiepingen. Vanaf 2005 worden de kantoorverdiepingen verhuurd aan [B] voor 84.000 Egyptische ponden (€ 12.500) per jaar. Op 26 april 2006 zijn de woonverdiepingen verkocht voor 1.550.000 Egyptische ponden (€ 228.000).
De Inspecteur heeft een landenrisico-opslag van twee procentpunten toegepast op de rentevergoeding over de schuldvordering van belanghebbende op [B].
Het controlerapport vermeldt verder dat belanghebbende informatie heeft verstrekt over het loon dat hij in 2004 en 2005 van [B] heeft genoten. Over 2004 en 2005 gaat het om respectievelijk 36.000 en 42.000 Egyptische ponden (respectievelijk € 4.800 en € 6.200).
Het controlerapport vermeldt ten slotte dat belanghebbende heeft verklaard dat hij in 2004 en 2005 van [B] respectievelijk 71.284 en 75.457 Egyptische ponden (respectievelijk € 9.527 en € 11.033) aan dividend heeft ontvangen.
Belanghebbende is diverse malen tevergeefs om informatie verzocht.
Bij brief van 20 juli 2010 heeft de Inspecteur belanghebbende medegedeeld voornemens te zijn met de navolgende cijferopstelling van de aangifte voor 2007 af te wijken:
|
”aangegeven inkomen uit werk en woning (box 1) |
€ 40.834 |
|
Correcties |
0 |
|
- fictieve rente op buitenlandse schuldvordering (§ 3.1.1) |
€ 41.368 |
|
- fictieve rente op binnenlandse schuldvordering (§ 3.1.2) |
€ 6.843 |
|
- huuropbrengst uit ter beschikking stelling pand (§ 3.1.3) |
€ 15.379 |
|
- loon uit buitenlandse onderneming (§ 3.2) |
€ 7.689 |
|
gecorrigeerd inkomen uit werk en woning |
€ 112.113 |
|
verrekenbare verliezen box I |
0 |
|
gecorrigeerd belastbaar inkomen uit werk en woning |
€ 112.113 |
|
aangegeven inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2) |
0 |
|
Correcties |
|
|
- winst genoten uit buitenlandse onderneming (§ 4.1) |
€ 33.688 |
|
gecorrigeerd inkomen uit aanmerkelijk belang |
€ 33.688 |
|
verrekenbare verliezen box II |
0 |
|
gecorrigeerd belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang |
€ 33.688” |
Bij het opleggen van de aanslag is abusievelijk het bedrag van € 40.834 tweemaal in aanmerking genomen. De aanslag is daardoor berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 152.947.
Rechtbank
Belanghebbende heeft beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar. De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven:
8. In geschil is de hoogte van de aanslag en of terecht en naar het juiste bedrag een vergrijpboete is opgelegd. Meer specifiek is in geschil of ter zake van de vordering van eiser op [B] een zakelijke rente tot het belastbare inkomen uit werk en woning moet worden gerekend en of aan eiser winst van [B] ten goede is gekomen die behoort tot het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang en zo ja, of en in hoeverre deze inkomsten in Nederland mogen worden belast op grond van het Verdrag tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Arabische Republiek Egypte tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen van 25 april 1999, Trb. 1999, 188 (hierna: het Verdrag). Tussen partijen is niet in geschil dat het belastbare inkomen uit werk en woning, ingevolge hetgeen is vermeld in 7, in elk geval moet worden verminderd met € 40.834 en dat de aanslag moet worden verminderd met een aftrek elders belast ter zake van de uit Egypte ontvangen huur van € 15.379.
Voor zover voor de behandeling van dit beroep in cassatie van belang, heeft de Rechtbank ten aanzien van het geschil het volgende overwogen:
15. Op grond van artikel 25, derde lid en artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr), zoals deze artikelleden luiden vanaf 1 juli 2011, geldt omkering van de bewijslast als de vereiste aangifte niet is gedaan of als sprake is van een onherroepelijke beschikking waarbij is vastgesteld dat de belastingplichtige niet aan zijn inlichtingen- en administratieplicht heeft voldaan (hierna: informatiebeschikking). Er is bij de invoering van deze bepalingen niet voorzien in overgangsrecht. Dit heeft tot gevolg dat de genoemde bepalingen van toepassing zijn in een geval als het onderhavige waarin de uitspraak is gedaan na 1 juli 2011. Derhalve is niet van belang dat de aanslag is opgelegd voor de inwerkingtredingsdatum noch dat de informatie voordien is opgevraagd van eiser.
Nu in de onderhavige zaak geen informatiebeschikking is gegeven en verweerder op 22 mei 2012 uitspraak op bezwaar heeft gedaan, kan de bewijslast op de grond dat eiser niet aan zijn informatieplicht heeft voldaan, niet worden omgekeerd. Verweerder heeft ter zitting nog het standpunt ingenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Verweerder heeft in dat verband gesteld dat aannemelijk is dat te weinig inkomen is aangegeven. De rechtbank vindt die stelling van verweerder evenwel onvoldoende onderbouwd, nu deze slechts lijkt te berusten op het resultaat van het boekenonderzoek dat was gericht op de jaren 2004 en 2005.
Bij de beoordeling zal de rechtbank daarom uitgaan van de regels van de normale bewijslastverdeling, waarbij verweerder in beginsel de bewijslast heeft voorzover de correcties hebben geleid leiden tot een bijtelling van het aangegeven inkomen. Daarentegen draagt eiser in beginsel de bewijslast van door hem aangegeven posten die leiden tot een vermindering van zijn inkomen.
De rechtbank heeft uiteindelijk de belastingaanslagen verminderd tot een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 99.206 waarin begrepen een inkomen elders belast van € 23.068 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil.
Hof
De Inspecteur is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen. Het Hof heeft het geschil in hoger beroep als volgt omschreven:
Partijen houden verdeeld het antwoord op de vragen of omkering en verzwaring van de bewijslast en de risico-opslag van twee procentpunten op de rente van de geldverstrekking terecht zijn toegepast, de winst genoten uit een buitenlandse onderneming naar juistheid is bepaald, en de vergrijpboete naar juistheid is opgelegd, welke vragen door de Inspecteur bevestigend en door belanghebbende ontkennend worden beantwoord.
Het Hof heeft ten aanzien van het geschil, voor zover voor dit beroep in cassatie van belang, als volgt overwogen:
Vaststaat dat de Inspecteur belanghebbende herhaaldelijk heeft verzocht voor de vaststelling van de verschuldigde belasting relevante informatie te verstrekken. Dit is niet geschied. Aldus heeft belanghebbende niet voldaan aan de verplichtingen van artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR).
Naar het oordeel van het Hof is in fiscale kwesties waarin op 1 juli 2011 bezwaar aanhangig is, artikel 25, derde lid, AWR van toepassing zoals deze geldt vóór 1 juli 2011.
Nu belanghebbende niet heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 47 AWR, rust op hem de last overtuigend aan te tonen dat de aanslag onjuist is. Belanghebbende is daarin niet geslaagd.
(…)
Belanghebbende heeft verklaard dividend uit Egypte te hebben ontvangen, zulks naar aanleiding van de in het kader van het boekenonderzoek gemaakte vermogensvergelijkingen over 2004 en latere jaren. Bij zijn brief van 2 oktober 2009 waarin het bedrag aan dividend over 2007 is opgenomen, verklaart belanghebbende dat zijn buitenlandse inkomen bestaat uit een winstuitkering van [B] van € 33.688. De bedragen zouden zijn bijgeschreven op zijn rekening-couranttegoed bij [B]. Deze verklaringen van belanghebbende zelf, in combinatie met de bevindingen van het boekenonderzoek, leiden tot de conclusie dat sprake is van inkomen uit aanmerkelijk belang. Niet aannemelijk is geworden dat het bedrag van € 33.688 de jaarwinst van [B] betreft in plaats van een uitdeling van winst.
Het Hof heeft het hoger beroep van de Inspecteur vervolgens (gedeeltelijk) gegrond verklaard en heeft het belastbare inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 112.113 waarin begrepen een inkomen elders belast van € 23.068. Het inkomen uit aanmerkelijk belang heeft het Hof vastgesteld op € 33.688.
3 Het geding in cassatie
Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft in reactie daarop een conclusie van repliek ingediend.
Belanghebbende is in cassatie opgekomen tegen twee oordelen van het Hof, namelijk:
I. Het Gerechtshof oordeelde, in tegenstelling tot de Rechtbank, dat in fiscale kwesties waarin op 1 juli 2011 bezwaar aanhangig is, de inhoud van artikel 25 derde lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen zoals deze gold vóór 1 juli 2011 van toepassing blijft. Dit betekent dat zonder informatiebeschikking toch sprake is van omkering van de bewijslast.
II. In overweging 7.6 stelt het Hof dat belanghebbende heeft verklaard dividend uit Egypte te hebben ontvangen, zulks naar aanleiding van de in het kader van het boekenonderzoek gemaakte vermogensvergelijkingen over 2004 en latere jaren. Tevens wordt als feit aangenomen dat belanghebbende in “zijn brief van 2 oktober 2009” heeft verklaard een winstuitkering van [B] van € 33.688 te hebben ontvangen. De bedragen zouden zijn bijgeschreven op zijn rekening-courant bij [B]. Deze weergave van feitelijkheden is pertinent onjuist en leidt tot een onjuiste conclusie.
Ter motivering van de eerste grond heeft belanghebbende het volgende aangevoerd:
In deze wordt eenvoudshalve aangesloten bij de uitspraak in hoger beroep van het Gerechtshof Amsterdam, d.d. 20 maart 2014, zaaknummer 12/00814, 12/00815 en 12/00816 (datum publicatie 9 april 2014), Rechtspraak.nl; FutD 2014-0875. Het Gerechtshof Amsterdam behandelt dit onderdeel in de overwegingen 4.2.3. tot en met 4.2.6. Deze overwegingen luiden:
Naar het oordeel van het Hof moet ervan worden uitgegaan dat het bij de Wet van 27 mei 2011, Stb. 2011, 265 - waarin geen overgangsbepalingen zijn opgenomen – gewijzigde artikel 27e AWR van toepassing is in situaties waarin de inspecteur bij de inwerkingtreding van die bepaling bevoegd was jegens belanghebbende de informatiebevoegdheden van art. 47 e.v. AWR uit te oefenen en een informatiebeschikking te nemen. Deze bevoegdheid wordt begrensd door het intreden van de beroepsfase, zoals volgt uit het arrest HR 10 februari 1988, nr. 23.925, BNB 1988/160.
In het onderhavige geval was de inspecteur op 1 juli 2011 bevoegd om voor de jaren 2006 en 2007 een informatiebeschikking te nemen, omdat op dat tijdstip voor de desbetreffende aanslagen IB/PVV nog geen uitspraak op bezwaar was gedaan. Eerst op 9 november 2011 respectievelijk 27 oktober 2011 is voor respectievelijk de aanslagen IB/PVV 2007 en IB/PVV 2006 uitspraak op bezwaar gedaan. Dit geldt evenzo voor de aanslag ZVW.
Hieruit volgt dat belanghebbende terecht heeft gesteld dat het ontbreken van een informatiebeschikking voor de jaren 2006 en 2007 ertoe leidt dat de wettelijk omkering en verzwaring van de bewijslast wegens het - in dit geval - niet voldoen aan de verplichtingen van artikel 52 AWR (administratieplicht en bewaarplicht) niet van toepassing is. De vraag of aan de verplichtingen van artikel 52 AWR is voldaan, is in dit verband dan niet van belang. De rechtbank is er ten onrechte van uitgegaan dat in het onderhavige geval nog de vóór 1 juli 2011 geldende tekst van artikel 27e AWR van toepassing was en dat het nemen van een informatiebeschikking.(nog) niet van belang was.
Ambtshalve oordeelt het Hof dat aan het hiervoor overwogene niet afdoet dat op grond van de parlementaire behandeling eraan zou kunnen worden getwijfeld of voor de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast bij het niet voldoen aan de verplichtingen van artikel 52 AWR het de bedoeling van de wetgever is geweest om ook in dat geval die sanctie afhankelijk te stellen van een informatiebeschikking. Het Hof verwijst op dit punt in het bijzonder naar de Tweede NvW, Kamerstukken II 2008/09, 30 645, nr. 14, blz. 8, eerste al., waarin is vermeld:
"De voorliggende nota van wijziging gaat ervan uit dat de huidige praktijk op dit gebied wordt voortgezet en dat de omvang van de administratieverplichtingen niet voor bezwaar en beroep vatbaar wordt. Voor de gevallen [waar] in de praktijk vooral behoefte aan rechtsbescherming bestaat, wordt echter wel een rechtsingang gecreëerd. Dit zijn de gevallen waarin de inspecteur op eigen initiatief nieuwe, aanvullende eisen stelt aan de administratieplichtige op grond van de administratieverplichting van artikel 52, eerste lid, van de AWR. De inspecteur kan zich bijvoorbeeld naar aanleiding van een boekenonderzoek op het standpunt stellen dat stukken moeten worden bewaard die voorheen niet werden bewaard of dat informatie op een andere wijze moet worden gearchiveerd. Praktisch gesproken komt het erop neer dat de inspecteur nadere verplichtingen kan opleggen voor de te voeren en te bewaren administratie. Als een administratieplichtige het niet eens is met een dergelijke verplichting, kan hij een verzoek doen om vergoeding van de kosten die zijn gemaakt vanwege het nakomen van een ten onrechte opgelegde verplichting."
Deze passage wekt de indruk dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om de omkering en verzwaring van de bewijslast bij een niet nakomen van de verplichtingen van artikel 52 AWR afhankelijk te stellen van het door de inspecteur ter zake daarvan nemen van een informatiebeschikking. Volgens de tekst van artikel 27e, eerste lid, in samenhang met artikel 52a, eerste lid, AWR is evenwel ook voor toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast in geval van het niet voldoen aan de verplichtingen van artikel 52 AWR vereist dat de inspecteur een op die situatie betrekking hebbende informatiebeschikking vaststelt (en dat deze onherroepelijk komt vast te staan). Op deze wijze beschikt een belastingplichtige in voorkomende gevallen over een afzonderlijk rechtsmiddel waar het betreft de vraag of de inspecteur zich terecht op het standpunt stelt dat die belastingplichtige niet aan een uit hoofde van artikel 52 AWR op hem rustende verplichting heeft voldaan en kan die vraag, voorafgaand aan een procedure over de hoofdzaak, aan een afzonderlijk daarop betrekking hebbend rechterlijk oordeel worden onderworpen. Naar het oordeel van het Hof is een dergelijke gang van zaken in overeenstemming met de strekking van de Wet van 27 mei 2011, Stb. 2011, 265. Op deze grond en op grond van de tekst van die wet ziet het Hof dan ook - wat er verder mag zijn van de hiervoor aangehaalde passage uit de parlementaire behandeling - geen reden om ervan uit te gaan dat een informatiebeschikking in het onderhavige geval niet zou zijn vereist.
Ter motivering van de tweede grond heeft belanghebbende aangevoerd:
Uit de stukken blijkt, en ook is zulks tijdens de zitting door de belastingdienst verklaard, dat over 2007 geen vermogensvergelijking door de belastingdienst of zijn toenmalige gemachtigde is opgesteld. Uit de overwegingen van de Rechtbank onder nr. 21, gevoegd bij de uitspraak van het Hof, oordeelt de Rechtbank terecht dat alleen vermogensvergelijkingen over de jaren 2004 en 2005 zijn opgesteld, en NIET over latere jaren. Belanghebbende heeft al tijdens het onderzoek omstreeks 2007 verklaard geen dividend te hebben ontvangen. Dit is vastgelegd in het rapport van de belastingdienst van 24 augustus 2009, blz. 9/10. Belanghebbende heeft steeds verklaard dat zijn schriftelijke verklaring van destijds juist is.
Door een gat in de vermogensvergelijking 2004 heeft de toenmalige adviseur, zónder dat dit bij belanghebbende (Engelstalig) duidelijk was, de winst van [B] als dividend van belanghebbende aangemerkt. Dezelfde lijn is ook voor de latere jaren door deze adviseur klakkeloos gevolgd. Deze onduidelijkheid voor 2007 was voor het Hof aanleiding de zitting te schorsen, om partijen in overweging te geven met bijstand van de Egyptische accountant wellicht tot een oplossing te komen. De belastingdienst heeft daar geen aanleiding voor gevonden, hetgeen mij bevreemdt daar in Egypte de oplossing ligt. Met mijn brief van 20 november 2013 heb ik aangegeven deze beslissing te betreuren en tevens bescheiden mee gezonden waaruit onomstotelijk blijkt dat geen dividend is uitgekeerd. Dat sprake zou zijn van bijschrijving op het rekening-couranttegoed van [B] is nergens gebleken.
Zoals uit het bovenstaande en bijlage 3 blijkt is de beslissing van het Hof op dit punt onbegrijpelijk.