Parket bij de Hoge Raad, 08-09-2015, ECLI:NL:PHR:2015:2027, 13/04771

1. Verdachte is bij arrest van 10 september 2013 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “opzettelijk een feit begaan omschreven in artikel 68, tweede lid en onder d, (oud) van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot negen maanden gevangenisstraf.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 13/04772 en 13/04773. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, heeft namens verdachte vijf middelen van cassatie voorgesteld.

4. Ten laste van de verdachte is onder A, B en C telkens kortgezegd bewezenverklaard dat verdachte in de periode van 1 april 2005 tot en met 14 april 2006 geen administratie heeft gevoerd overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, terwijl hij daartoe ingevolge de Belastingwet, te weten art. 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), verplicht was. Feit A behelst het niet opnemen, en/of verwerken, en/of voorhanden hebben van (kopie-)verkoopfacturen in de bedrijfsadministratie. Feit B en C zien op het opnemen en/of verwerken en/of voorhanden hebben van (kopie-)inkoopfacturen en (kopie-) vrachtbrieven waarop in strijd met de waarheid een ander dan verdachte als geadresseerde en/of inkoper en/of ontvanger van goederen staat vermeld

   .

5. De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang.

- Art. 52 (oud) AWR dat luidt, voor zover van belang:

“1. Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

2. Administratieplichtigen zijn:

(…);

b. natuurlijke personen die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefenen, alsmede natuurlijke personen die belastbare winst uit onderneming als bedoeld in artikel 3.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 genieten;

(…)

3. Tot de administratie behoort hetgeen ingevolge andere belastingwetten wordt bijgehouden, aangetekend of opgemaakt.

- Art. 68 (oud) AWR dat luidt, voor zover van belang:

d. het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, en een zodanige administratie niet voert;

- art. 69 lid 1 (oud) AWR dat luidt:

6. In het eerste middel wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat verdachte was gehouden een administratie te voeren op de wijze als bedoeld in art. 52 AWR.

7. Het hof heeft daaromtrent het volgende overwogen:

“Verdachte stond als eenmanszaak, handelend onder de naam [C], in de periode van 19 januari 2004 tot en met 10 juni 2006 ingeschreven in de Kamer van Koophandel voor Fabrieken voor Oost-Brabant. Na zijn uitschrijving is verdachte verder gegaan met zijn bedrijfsactiviteiten, waarbij hij gebruik maakte van de namen en omzetbelastinghummers van andere ondernemers. Zowel in de periode van 19 januari 2004 tot en met 10 juni 2006 als nadien heeft verdachte, als natuurlijke persoon die een bedrijf uitoefende, bedrijfsactiviteiten verricht. Gelet op het bepaalde in artikel 52 van de Awr was verdachte naar het oordeel van het hof daarom administratieplichtig, en gehouden een administratie te voeren op de wijze zoals geduid in art. 52 AWR aan welke verplichting hij niet heeft voldaan.”

8. Het oordeel van het hof dat verdachte in de bewezenverklaarde periode ingevolge art. 52 AWR administratieplichtig was, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Anders dan de steller van het middel, zie ik niet dat het feit dat verdachte de betreffende bedrijfsactiviteiten (inkoop van cd’s en dvd’s) met medeweten en toestemming van, en in samenwerking met, dan wel op naam van andere ondernemers verrichtte, impliceert dat hij niet administratieplichtig was. Dat laat immers onverlet dat verdachte (kennelijk) niet in loondienst was van genoemde bedrijven maar als zelfstandige die bedrijfsactiviteiten verrichte. Het hof heeft verdachte gelet daarop kunnen aanmerken als een natuurlijk persoon die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent in zin van art. 52 lid 2 onder b AWR, en die administratieplichtig was ingevolge die bepaling. Daaraan doet niet af dat, zoals in de toelichting op het middel nog wordt aangevoerd, de eenmanszaak van verdachte op 14 april 2006 (derhalve in de bewezenverklaarde periode) is opgeheven. Daargelaten of na die opheffing al dan niet nog kon worden gesproken van het ‘uitoefenen van een bedrijf’ als bedoeld in art. 52 lid 2 onder b AWR, heeft het hof kunnen oordelen dat verdachte gelet op de door hem verrichte bedrijfsactiviteiten vanaf dat moment in ieder geval kon worden aangemerkt als een natuurlijk persoon die zelfstandig een beroep uitoefende als (eveneens) bedoeld in art. 52 lid 2 onder b AWR. Gelet daarop en nu het middel ook geen nadere toelichting of motivering bevat waarom verdachte niet als administratieplichtig kon of mocht worden aangemerkt, faalt het middel.

9. In het tweede middel wordt geklaagd over het bewezenverklaarde opzet en over de verwerping van het tot vrijspraak strekkende verweer vanwege het ontbreken van dat opzet.

10. Het hof heeft daaromtrent het volgende overwogen:

11. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof daarmee weliswaar ingaat op de betekenis van de geestelijke stoornis voor het tenlastegelegde opzet, maar er aan voorbij gaat dat voor een bewezenverklaring van opzet minst genomen is vereist dat verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de administratie niet overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de wet gestelde eisen werd gevoerd. Dat zou niet blijken uit de bewijsvoering, nu deze onder meer als verklaring van verdachte inhoudt dat hij wel heeft geprobeerd om een administratie bij te houden maar dat hij dat enorm heeft onderschat. Daarnaast wordt erop gewezen dat ook de advocaat-generaal bij het hof vrijspraak heeft gevorderd vanwege het ontbreken van opzet. Ik meen echter dat het hof dat opzet wel heeft kunnen afleiden uit de bewijsvoering. Uit genoemde verklaring volgt immers dat verdachte zich ervan bewust was dat hij de administratie niet naar de eisen der wet voerde maar desondanks daarvoor geen hulp of ondersteuning heeft gezocht of is gestopt met zijn bedrijfsactiviteiten. Anders dan de steller van het middel meent, ligt daarin mijns inziens besloten dat verdachte wél de kans heeft aanvaard dat zijn administratie niet voldeed aan de wettelijke eisen en heeft het hof kunnen oordelen dat sprake was van voorwaardelijke opzet daarop.¹

“3.6. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever bij het regelen van de fiscale administratieplicht en van de daaraan gekoppelde bewaarplicht het oog gehad op het vastleggen en bewaren van gegevens betreffende de vermogenstoestand van de administratieplichtige als bedoeld in art. 52 AWR en van al hetgeen zijn bedrijf, beroep of werkzaamheid betreft, voorzover daaruit van het bestaan van rechten en verplichtingen van de administratieplichtige alsmede van voor de belastingheffing overigens van belang zijnde feiten kan blijken. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat de bewaarplicht zich niet alleen uitstrekt tot gegevens die voor de belastingheffing van de administratieplichtige zelf van belang kunnen zijn, maar ook tot gegevens die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing van derden. Van die bewaarplicht zijn onjuiste of valse stukken als waarvan hier sprake is, niet uitgezonderd. (…)”

16. De Hoge Raad heeft hierin uitdrukkelijk overwogen dat ook onjuiste of valse stukken onder de bewaarplicht van art. 52 AWR vallen, hetgeen meebrengt dat het opnemen daarvan in de administratie in overeenstemming is met een ‘krachtens de Belastingwet gestelde eis’. Gelet daarop wordt in het middel terecht geklaagd over het oordeel van het hof dat het door verdachte opnemen van genoemde valse documenten in de bedrijfsadministratie het strafbare feit oplevert van het niet voldoen aan de administratieplicht. Daaraan heeft hij immers wel voldaan. Wel heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift doordat hij gebruik heeft gemaakt van valse documenten als bedoeld in arr. 225 lid 2 Sr, maar dat is niet ten laste gelegd.²