Parket bij de Hoge Raad, 30-09-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1035, 15/04187
Parket bij de Hoge Raad, 30-09-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1035, 15/04187
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 30 september 2016
- Datum publicatie
- 28 oktober 2016
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2016:1035
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:441, Gevolgd
- Zaaknummer
- 15/04187
Inhoudsindicatie
Belanghebbende beschikt over een vergunning tot het exploiteren van speelautomaten en heeft die speelautomaten in eigendom. Zij stelt de automaten tegen vergoeding ter beschikking aan gelieerde vennootschappen. De gelieerde vennootschappen exploiteren speelautomatenhallen. Tot 1 juli 2008 werd de omzet van speelautomaten (zowel kansspelautomaten als behendigheidsautomaten) in de heffing van omzetbelasting betrokken, waarbij de bruto opbrengst van de speelautomaat (het verschil tussen de inzetten en de uitgekeerde prijzen), werd aangemerkt als omzet inclusief omzetbelasting. Met ingang van 1 juli 2008 wordt de bruto opbrengst van kansspelautomaten belast met 29% kansspelbelasting. Eerder, in HR BNB 2014/220, oordeelde de Hoge Raad dat de wetgever met de regimewijziging voor kansspelautomaten op het niveau van de regelgeving is gebleven binnen de hem toekomende ruime beoordelingsmarge en het vereiste van de ‘fair balance’ in de zin van artikel 1 EP niet heeft geschonden. In deze tweede cassatieronde staat de vraag centraal of de introductie van de kansspelbelasting voor kansspelautomaten in het geval van belanghebbende leidt tot een ‘individuele en buitensporige last’.
Het Hof heeft op basis van door belanghebbende aangedragen feiten en omstandigheden geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een individuele en buitensporige last. In cassatie staat de vraag centraal of het Hof terecht tot dat oordeel is gekomen.
A-G Ettema leidt uit de jurisprudentie van het EHRM af dat de rechter bij de beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last in de zin van artikel 1 EP rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval. Uit diezelfde jurisprudentie leidt zij af dat niet snel sprake zal zijn van een individuele en buitensporige last, omdat de wetgever een ruime beoordelingsmarge toekomt waar het gaat om de vaststelling van belastingtarieven en meer in het algemeen waar het gaat om de beoordeling of sprake is van een fair balance tussen het algemeen belang en de individuele rechten van particulieren. Naar de mening van de A-G heeft het Hof in deze zaak een onjuiste toets aangelegd, indien het Hof bij zijn beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last enkel de financiële positie van belanghebbende beslissend heeft geacht. Het Hof had volgens de A-G aan de hand van alle specifiek voor belanghebbende geldende omstandigheden moeten beoordelen of belanghebbende, in vergelijking met andere exploitanten van kansspelautomaten, onredelijk zwaar is getroffen door de regimewijziging. Of, in de bewoordingen van HR BNB 2011/65: het Hof had aan de hand van de door belanghebbende aangedragen omstandigheden moeten onderzoeken of de regimewijziging zich in belanghebbendes geval sterker liet voelen dan in het algemeen. Indien moet worden aangenomen dat het Hof dergelijke omstandigheden wel heeft meegewogen, acht de A-G ‘s Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. Verwijzing moet opnieuw volgen, aldus de A-G.
Indien na verwijzing komt vast te staan dat sprake is van een individuele en buitensporige last, zal het verwijzingshof volgens de A-G nader moeten onderzoeken of belanghebbende recht heeft op een schadevergoeding en, zo ja, op welk bedrag de schadevergoeding moet worden vastgesteld. In de conclusie die zij heden neemt in de zaak met nummer 15/04164 gaat zij nader op die problematiek in.
De A-G concludeert dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.
Conclusie
mr. C.M. Ettema
Advocaat-Generaal
Conclusie van 30 september 2016 inzake:
|
HR nr: 15/041871 |
[X] B.V. |
|
Hof nr: BK-14/00769 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Kansspelbelasting 1 juli 2008 – 31 juli 2008 |
staatssecretaris van Financiën |
1 Inleiding
Dit is de tweede keer dat deze zaak voorligt bij de Hoge Raad. In de eerste cassatieronde (HR BNB 2014/2202) oordeelde de Hoge Raad onder meer dat de introductie van de kansspelbelasting voor kansspelautomaten op het niveau van de regelgeving niet in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden3. Thans staat de vraag centraal of de introductie van de kansspelbelasting voor kansspelautomaten in het geval van belanghebbende leidt tot een ‘individuele en buitensporige last’. Hof Den Haag (hierna: het Hof) heeft geoordeeld dat dit niet het geval is. In deze tweede cassatieronde is in geschil of het Hof terecht tot dat oordeel is gekomen.
Ik leid uit de rechtspraak van het EHRM af dat de rechter bij de beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last in de zin van artikel 1 EP rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval. Ingevolge diezelfde rechtspraak zal niet snel sprake zijn van een individuele en buitensporige last, omdat de wetgever een ruime beoordelingsmarge toekomt waar het gaat om de vaststelling van belastingtarieven en meer in het algemeen waar het gaat om de beoordeling of sprake is van een ‘fair balance’ tussen het algemeen belang en de individuele rechten van particulieren. Voor het aannemen van een individuele en buitensporige last rust, gelet op HR BNB 2011/65, op belanghebbende de last aannemelijk te maken dat de regimewijziging zich in haar geval sterker liet voelen dan in het algemeen.
Ik kom tot de conclusie dat het oordeel van het Hof betreffende de individuele en buitensporige last niet in stand kan blijven. Indien het Hof bij zijn beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last enkel de financiële positie van belanghebbende beslissend heeft geacht, heeft hij in mijn visie een onjuiste toets aangelegd. Het Hof had mijns inziens aan de hand van alle specifiek voor belanghebbende geldende omstandigheden moeten beoordelen of belanghebbende, in vergelijking met andere exploitanten van kansspelautomaten, onredelijk zwaar is getroffen door de regimewijziging. Of, in de bewoordingen van HR BNB 2011/65: het Hof had aan de hand van de door belanghebbende aangedragen omstandigheden moeten onderzoeken of de regimewijziging zich in belanghebbendes geval sterker liet voelen dan in het algemeen. Indien moet worden aangenomen dat het Hof dergelijke omstandigheden wel heeft meegewogen, acht ik zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De zaak moet mijns inziens nogmaals worden verwezen.
Indien na verwijzing komt vast te staan dat sprake is van een individuele en buitensporige last, zal het verwijzingshof nader moeten onderzoeken of belanghebbende recht heeft op een schadevergoeding en, zo ja, op welk bedrag de schadevergoeding moet worden vastgesteld. In de conclusie die ik heden neem in de zaak met nummer 15/04164 ga ik nader op die problematiek in.
Belanghebbende is [in] 1976 opgericht. Volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel bestaat het bedrijf van belanghebbende uit “De handel in-, exploitatie, verhuur, onderhoud en conversie van amusementsspelen en andere roerende goederen dienstbaar aan het horecawezen alsmede onroerende goederen”. Bij belanghebbende werken ongeveer 120 personen.
De aandelen in belanghebbende worden gehouden door [A] Holding B.V. Belanghebbende op haar beurt houdt 100% van de aandelen in een groot aantal besloten vennootschappen en is directeur van deze vennootschappen. Belanghebbende vormt met deze vennootschappen een fiscale eenheid voor de heffing van omzetbelasting.
Aan belanghebbende is met ingang van 1 juni 2001 voor de duur van tien jaar een exploitatievergunning tot het exploiteren van speelautomaten verstrekt als bedoeld in artikel 30h van de Wet op de kansspelen (hierna: WOK). Het toezicht op de werkwijze en de vergunningsvoorschriften wordt uitgevoerd door Verispect (de door het Ministerie van Justitie - voorheen het Ministerie van Economische Zaken - aangewezen toezichthouder). Als exploitant van speelautomaten dient belanghebbende te voldoen aan de verplichtingen die de WOK aan exploitanten stelt. Deze verplichtingen zijn uitgewerkt in het Speelautomatenbesluit 2000. Tot deze verplichtingen behoort onder meer het (laten) verzorgen van het technische onderhoud.
Veertien van de onder 2.2 bedoelde vennootschappen exploiteren elk een speelautomatenhal en beschikken over een aanwezigheidsvergunning als bedoeld in artikel 30b van de WOK en een vergunning voor een speelautomatenhal als bedoeld in artikel 30c, eerste lid, onderdeel c, van de WOK.
In de maand juli 2008 staan in totaal 1.278 speelautomaten opgesteld in de speelautomatenhallen van de veertien onder 2.2 bedoelde vennootschappen. Deze automaten zijn eigendom van belanghebbende. Belanghebbende stelt de automaten ter beschikking aan de gelieerde vennootschappen tegen vergoeding van de gemaakte kosten met een winstopslag. Aan de terbeschikkingstelling ligt geen schriftelijke overeenkomst ten grondslag.
Twee andere vennootschappen waarin belanghebbende 100% van de aandelen houdt, [B] Holding B.V. en [C] B.V., exploiteren hun eigen speelautomaten. De laatstgenoemde vennootschap stelt automaten ter beschikking aan derden, waarbij de opbrengst volgens een verdeelsleutel wordt verdeeld over deze vennootschap en de derde.
In (thans) artikel 30 van de WOK wordt sinds 1986 onderscheid gemaakt tussen zogenoemde behendigheidsautomaten en kansspelautomaten. Behendigheidsautomaten zijn speelautomaten waarvan het spelresultaat uitsluitend kan leiden tot een verlengde speelduur of het recht op gratis spellen en het proces, ook nadat het in werking is gesteld, door de speler kan worden beïnvloed. Kansspelautomaten in de zin van de WOK zijn alle speelautomaten die geen behendigheidsautomaat zijn; een speelautomaat is daarbij gedefinieerd als – samengevat – een toestel, ingericht voor de beoefening van een spel, waarbij het resultaat kan leiden tot de middellijke of onmiddellijke uitkering van prijzen of premies, daaronder begrepen het recht om gratis verder te spelen.
Tot en met 30 juni 2008 werd de omzet van speelautomaten (zowel kansspelautomaten als behendigheidsautomaten) in de heffing van omzetbelasting betrokken, waarbij de bruto opbrengst van de speelautomaat (het verschil tussen de inzetten en de uitgekeerde prijzen), werd aangemerkt als omzet inclusief omzetbelasting. Met ingang van 1 juli 2008 wordt de bruto opbrengst van kansspelautomaten belast met 29% kansspelbelasting.
Belanghebbende heeft op 1 september 2008 voor het tijdvak juli 2008 een bedrag van € 511.474 aan kansspelbelasting op aangifte voldaan. Met dagtekening 15 september 2008 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte. De Inspecteur heeft het bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 12 augustus 2009 ongegrond verklaard.
Een rapport met dagtekening 7 augustus 2009 van een door de Belastingdienst bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek vermeldt onder meer het volgende:
‘“2.2 Bedrijfsactiviteiten
De activiteiten van [belanghebbende] met betrekking tot de amusementscenters (separate B.V.’s; 100% eigendom van [belanghebbende]) bestaan onder meer uit;
- het ter beschikking stellen en plaatsen van speelautomaten aan de centers.
- het faciliteren op het gebied van automatisering.
- het faciliteren op het gebied van technisch onderhoud
- het faciliteren van administratieve ondersteuning. ' .
(…)
Aangiftemethodiek
[Belanghebbende] hanteert bij het bepalen van de heffingsgrondslag dezelfde methode als die gebruikelijk is voor TH-machines. Uitgangspunt bij deze manier van aangifte doen, zijn de zogenaamde lichtingsperiodes. (...) Echter, alle aanwezige en actieve TS-automaten bij [belanghebbende] en haar amusementscenters zijn aangesloten op het REAC-systeem. Door middel van dit systeem is men in staat tot op het uur nauwkeurig de bruto-opbrengst te bepalen (...).”
3 Het eerste cassatieronde en het geding voor het verwijzingshof
Hoge Raad; eerste cassatie
In HR BNB 2014/220 was de vraag aan de orde of belanghebbende terecht als belastingplichtige voor de heffing van kansspelbelasting is aangemerkt (welke vraag de Hoge Raad bevestigend beantwoordt). Voorts speelde de vraag of de introductie van kansspelbelasting voor kansspelautomaten op het niveau van de regelgeving voldoet aan het vereiste van ‘fair balance’ in de zin van artikel 1 EP. De Hoge Raad oordeelt dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, daartoe overwegende:
“5.3.3. Uit de hiervoor in onderdeel 5.3.2 weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever ervan is uitgegaan dat exploitanten van kansspelautomaten zich zullen aanpassen aan de gewijzigde regelgeving en maatregelen zullen nemen om de omzet te verhogen of kosten te verlagen. Gelet op deze veronderstellingen van de wetgever – die niet evident van redelijke grond zijn ontbloot – kan niet worden gezegd, zoals het Hof heeft gedaan, dat de wetgever bewust het risico heeft aanvaard dat ten minste een substantieel deel van de exploitanten van kansspelautomaten als gevolg van de wetswijziging in een structureel verliesgevende positie zou komen te verkeren.
Het Hof heeft voor zijn oordeel dat de ‘fair balance’ is geschonden voorts van belang geacht dat slechts zuiver budgettaire overwegingen aan de wetswijziging ten grondslag liggen. Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2007/08, 31 205, nr. 3, blz. 39) volgt echter dat de wetgever kansspelautomaten onder de kansspelbelasting heeft gebracht om een consistenter en neutraler regime voor alle kansspelen in te voeren.
Uit hetgeen hiervoor in onderdeel 5.3.3 is overwogen volgt dat de wetgever zich rekenschap heeft gegeven van de mogelijke gevolgen van de wetswijziging en van de te verwachten effecten en reacties in de branche. Een en ander overziende is de Hoge Raad van oordeel dat de wetgever op het niveau van de regelgeving is gebleven binnen de hem toekomende ruime beoordelingsmarge en dat het hiervoor in onderdeel 5.1 bedoelde oordeel van het Hof daarom onjuist is.”
De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van hof Amsterdam en verwijst de zaak naar hof Den Haag met de volgende verwijzingsopdracht:
“6.2. Na verwijzing dient alsnog de vraag te worden beoordeeld of de onderhavige wetswijziging, hoewel deze op het niveau van de regelgeving niet heeft geleid tot een schending van artikel 1 EP, niettemin heeft geleid tot een individuele en buitensporige last in het geval van belanghebbende. Het Hof heeft zich daaromtrent niet uitgelaten. Aangezien een oordeel daaromtrent mede van feitelijke aard is, dient het verwijzingshof daarover te oordelen.”
(Verwijzings)Hof
Voor het Hof is in geschil of de invoering van de kansspelbelasting voor kansspelautomaten, hoewel deze op het niveau van de regelgeving niet heeft geleid tot een schending van artikel 1 EP, niettemin leidt tot een individuele en buitensporige last in het geval van belanghebbende. Het Hof komt, op basis van door belanghebbende aangedragen gegevens, tot de conclusie dat dit niet het geval is:
“8.1. Het ligt op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat de onderhavige wetswijziging, hoewel deze op het niveau van de regelgeving niet heeft geleid tot schending van artikel 1 EP, niettemin heeft geleid tot een individuele en buitensporige last in het geval van belanghebbende.
Voor zover te dezen van belang brengt artikel 1 van het Eerste Protocol mee dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke verhouding ("fair balance") tussen het algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien belanghebbende is getroffen door een individuele en buitensporige last.
Vast staat en door de wetgever is erkend dat de onderhavige wijziging van de fiscale positie van exploitanten van kansspelautomaten een forse lastenverzwaring mee heeft gebracht voor de sector. Het rapport van KPMG Advisory, zoals vermeld in 3.34, getuigt daarvan.
Belanghebbende heeft ter ondersteuning van haar standpunt dat in haar geval sprake is van een buitensporige last het navolgende overzicht overgelegd van de resultaten over de periode 2008 tot en met 2011 van de amusement centers waarin zij voor 100 percent participeert:
|
2e halfjaar 2008 |
2009 |
2010 |
2011 |
|
|
Netto-omzet (amusement [c]enters) |
8.323.233 |
17.631.341 |
18.128.602 |
18.856.208 |
|
Overige bedrijfsopbrengsten |
368.853 |
589.068 |
435.120 |
476.707 |
|
8.697.086 |
18.220.409 |
18.563.722 |
19.332.915 |
|
|
Lonen en salarissen |
2.329.315 |
5.150.363 |
5.279.718 |
5.497.638 |
|
Afschrijvingskosten |
1.975.380 |
4.533.317 |
3.466.510 |
3.883.008 |
|
Overige bedrijfskosten |
5.675.275 |
9.154.065 |
9.748.076 |
10.089.924 |
|
Bedrijfsresultaat |
-1.282.884 |
-617.336 |
69.418 |
-137.655 |
Tevens heeft belanghebbende een berekening overgelegd van haar bedrijfsresultaten onder de vooronderstelling dat het BTW-regime nog van toepassing zou zijn:
|
2e halfjaar 2008 |
2009 |
2010 |
2011 |
|
|
Netto-omzet (amusement centers) |
9.746.335 |
20.869.903 |
21.456.514 |
22.317.681 |
|
Overige bedrijfsopbrengsten |
368.853 |
589.068 |
435.120 |
476.707 |
|
10.115.188 |
21.458.971 |
21.891.634 |
22.794.368 |
|
|
Lonen en salarissen |
2.329.315 |
5.150.363 |
5.279.718 |
5.497.638 |
|
Afschrijvingskosten |
1.821.746 |
4.140.511 |
3.119.496 |
3.623.814 |
|
Overige bedrijfskosten |
5.332.231 |
8.207.434 |
9.106.764 |
9.120.648 |
|
Bedrijfsresultaat |
631.896 |
3.960.663 |
4.385.656 |
4.552.288 |
Het vers
Het verschil tussen de bedrijfsresultaten onder de verschillende regimes laat zich als volgt weergeven:
|
2e halfjaar 2008 |
2009 |
2010 |
2011 |
Totaal |
|
|
Bedrijfsresultaat kansspelbelasting- regime |
-.1282.884 |
-617.336 |
69.418 |
-137.655 |
-1.968.457 |
|
Bedrijfsresultaat BTW-regime |
631.896 |
3.960.663 |
4.385.656 |
4.552.288 |
13.530.503 |
|
Lager bedrijfsresultaat |
-1.9134.780 |
-4.577.999 |
-4.316.238 |
-489943 |
-15.498.960 |
Daarenboven heeft belanghebbende in een gespecificeerd overzicht becijferd dat als gevolg van het met ingang van 1 juli 2008 vrijgesteld zijn voor de omzetbelasting de kosten in de periode juli 2008 tot en met 2011 zijn toegenomen met € 4.052.911 en de kosten van de herziening van de BTW met € 1.904.813.
Een en ander is ondersteund en nader toegelicht door middel van een rapport van het accountants- en belastingadvieskantoor [D] .
Dienaangaande merkt het Hof op dat de hiervoor vermelde door belanghebbende overgelegde overzichten met betrekking tot de bedrijfsresultaten geen inzicht verschaffen in de hoogte en de ontwikkeling van de bruto omzetten in de desbetreffende jaren ten opzichte van het jaar 2007, zijnde het laatste (volle) jaar waarin het oude regime nog van toepassing was. Tevens zijn de overgelegde overzichten beperkt tot de bedrijfsresultaten uit de exploitatie van de kansspelautomaten als zodanig en bieden zij geen inzicht in de resultaten die belanghebbende met haar gehele bedrijfsvoering heeft behaald.
Tot de gedingstukken behoort een rapport van Ernst & Young, ook wel het [X] - rapport genoemd, waarin een overzicht is opgenomen waaruit blijkt dat de bruto omzet in de periode 2007 tot en met 2011 substantieel is gestegen onder de vermelding dat de toename is toe te schrijven aan het openen van nieuwe amusement centers en dat zonder het openen van die amusement centers de bruto omzet in 2011 met circa € 1.3 miljoen afgenomen zou zijn ten opzichte van 2007 en de netto omzet met € 900.000. Voorts is opgemerkt dat vanaf medio 2008 naar de mening van de directie van belanghebbende (gelijktijdig met de invoering van het rookverbod) de bruto omzet van de bestaande amusement centers is gedaald. Naar het oordeel van het Hof heeft de daling van de omzet mede ertoe bijgedragen dat het bedrijfsresultaat in de periode vanaf de invoering van het kansspelbelasting regime is gedaald en in enkele jaren negatief is geworden. De oorzaken hiervan kunnen naar hun aard niet gelegen zijn in de invoering van de kansspelbelasting omdat deze uitsluitend de netto omzet raakt.
Voorts staat in paragraaf 5 van het [X] -rapport vermeld dat het bedrijfsresultaat van de centers in de jaren 2007 tot en met 2010 op onderscheidenlijk € 2.354.349, € 1.772.852, negatief € 327.661 en € 589.538 zijn uitgekomen.
Uit de door de Inspecteur overgelegde jaarrekeningen van belanghebbende blijkt dat het gewogen gemiddelde van de geconsolideerde netto resultaten (dat wil zeggen de operationele winst na interest, na buitengewone baten en lasten en na belastingen) behaald in de jaren na invoering van de kansspelbelasting 4,6 percent van het geïnvesteerde vermogen bedroeg.
In de jaren na invoering van de kansspelbelasting is het eigen vermogen van belanghebbende steeds positief geweest en heeft belanghebbende onverminderd dividend aan haar aandeelhouders uitgekeerd.
Hoewel niet voorbij gegaan moet worden aan de omstandigheid dat de invoering van de kansspelbelasting ook bij belanghebbende een forse last heeft veroorzaakt, brengen de feiten en omstandigheden zoals hiervoor onder 8.6.1. tot en met 8.6.4. vermeld naar het oordeel van het Hof mee dat niet aannemelijk is gemaakt dat ter zake sprake is van een buitensporige last. Al hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd brengt het Hof niet tot een ander oordeel.”
Bij uitspraak van 29 juli 2015, nr. BK-14/00769, ECLI:NL:GHDHA:2015:2118, bevestigt het Hof de uitspraak van rechtbank Haarlem van 17 juni 2010, nr. 09/04601 (niet gepubliceerd).
4 De tweede cassatieronde
Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld.5 Belanghebbende voert het volgende cassatiemiddel aan:
“Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europese Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens (hierna te noemen: het “EP”) en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Gerechtshof ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering - welke ontbreekt - onbegrijpelijk zijn in rechtsoverweging 8.7. heeft geoordeeld dat, hoewel niet voorbij gegaan moet worden aan de omstandigheid dat de invoering van de kansspelbelasting ook bij [X] een forse last heeft veroorzaakt, de door het Gerechtshof in r.o. 8.6.1. tot en met 8.6.4 aangehaalde feiten en omstandigheden meebrengen dat niet aannemelijk is gemaakt dat ter zake sprake is van een buitensporige last en dat al hetgeen [X] overigens heeft aangevoerd het Hof niet tot een ander oordeel brengen, zulks ten onrechte en/of op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen, zoals hierna zal worden toegelicht.”
Ter toelichting op dit middel merkt belanghebbende – onder verwijzing naar N.K.M.6– op dat bij de beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last alle omstandigheden van het individuele geval moeten worden meegenomen. Voorts leidt belanghebbende uit de jurisprudentie van het EHRM op het gebied van de regulering van eigendomsrechten op de onroerendgoedmarkt7 af dat zij met de exploitatie van kansspelautomaten op zichzelf een ‘decent profit’ moet kunnen behalen. Dit is naar haar mening als gevolg van de forse heffing van kansspelbelasting niet mogelijk. De compenserende maatregelen die (uiteindelijk) zijn getroffen, zijn niet effectief gebleken, aldus belanghebbende. Met de in punt 8.4 van de hofuitspraak vermelde gegevens, meent belanghebbende de causaliteit tussen de invoering van de kansspelbelasting per 1 juli 2008 en haar verlieslatende resultaten genoegzaam te hebben onderbouwd. Volgens belanghebbende staat vast dat de neergang van haar resultaten niet is veroorzaakt door andere factoren, zoals de economische crisis of veranderd spelgedrag van consumenten.
Voorts meent belanghebbende dat voor de beoordeling of zij door de invoering van de kansspelbelasting voor kansspelautomaten buitensporige verliezen heeft geleden, alleen de resultaten van de amusementscenters van belang zijn en niet de geconsolideerde resultaten, omdat louter de eerstbedoelde resultaten zijn onderworpen aan de heffing van kansspelbelasting. De kennelijk andersluidende opvatting van het Hof in punt 8.5 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting aldus belanghebbende. Daarnaast is belanghebbende van mening dat de uitspraak onvoldoende is gemotiveerd nu het Hof aan zijn overweging in punt 8.5 geen conclusie verbindt en uit de oordelen in punt 8.6.1 tot en met 8.6.4 niet blijkt of, en zo ja, waarom de geconsolideerde resultaten bepalend zouden moeten zijn. Bovendien acht belanghebbende het oordeel van het Hof in punt 8.5 feitelijk onjuist nu wel degelijk inzage is gegeven in het verschil tussen de resultaten onder het oude en het nieuwe regime. Voorts acht belanghebbende het oordeel van het Hof – inhoudende dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een buitensporige last (punt 8.7) – onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd en gaan de oordelen in punt 8.6.1 tot en met 8.6.4 uit van een onjuiste rechtsopvatting. De daling van de netto omzet is naar de mening van belanghebbende wel degelijk te wijten aan de invoering van de kansspelbelasting.
Belanghebbende begrijpt niet hoe het Hof heeft kunnen oordelen dat geen sprake is van een individuele en buitensporige last nu zij in haar amusementscenters verlies lijdt en haar eigen vermogen sterk is gedaald. Tot slot acht belanghebbende de overweging in de laatste zin van punt 8.7 (“Al hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd brengt het Hof niet tot een ander oordeel.”) kort door de bocht. Deze overweging doet naar de mening van belanghebbende geen recht aan de uitvoerige stellingen die zij heeft aangevoerd. Ook om die reden is het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd.
De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.8 Naar de mening van de Staatssecretaris gaat belanghebbende ten onrechte ervan uit dat zij door de wijziging van de kansspelbelasting (buitensporige) verliezen heeft geleden die door de overheid gecompenseerd moeten worden. Voorts meent de Staatssecretaris dat belanghebbende geen juist beeld geeft van de feitelijke oorzaken van de dalende resultaten. De daling van de bedrijfsresultaten is met name veroorzaakt door factoren als de economische crisis, de concurrentie van andere kansspelen en veranderd spel- en consumentengedrag, aldus de Staatssecretaris. Zonder het optreden van deze effecten, had belanghebbende volgens de Staatssecretaris dusdanige resultaten behaald dat niet kan worden gesproken van een individuele en buitensporige last. Met betrekking tot de vraag welke cijfers moeten worden gebruikt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een individuele en buitensporige last, meent de Staatssecretaris dat bedrijfseconomisch sprake is van één entiteit en dat de resultaten niet los van elkaar kunnen worden gezien. De Staatssecretaris komt tot de conclusie dat hoewel (mogelijk) sprake is van een (forse) last bij belanghebbende, dit nog niet betekent dat die last buitensporig is. Sterker nog, de Staatssecretaris acht de invloed van de kansspelbelasting op het resultaat van belanghebbende betrekkelijk gering. Het oordeel van het Hof of sprake is van een buitensporige last is feitelijk van aard, niet onbegrijpelijk en derhalve in cassatie niet met vrucht te bestrijden.
Belanghebbende heeft de Hoge Raad per brief van 13 januari 2016 verzocht in de gelegenheid te worden gesteld tot het geven van een mondelinge toelichting. De Hoge Raad heeft dit verzoek gehonoreerd. De zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2016. Tijdens de zitting hebben partijen de reeds ingenomen standpunten nader toegelicht.