Parket bij de Hoge Raad, 30-09-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1036, 15/04164
Parket bij de Hoge Raad, 30-09-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1036, 15/04164
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 30 september 2016
- Datum publicatie
- 28 oktober 2016
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2016:1036
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:442, Gevolgd
- Zaaknummer
- 15/04164
Inhoudsindicatie
Belanghebbende bezit kansspelautomaten. Zij stelt deze automaten op basis van exploitatieovereenkomsten ter beschikking aan horecaondernemers. Belanghebbendes dochtermaatschappijen exploiteren kansspelautomaten in amusementscentra. Tot 1 juli 2008 was belanghebbende omzetbelasting verschuldigd over haar deel (veelal 50%) van de bruto spelopbrengst van de kansspelautomaten. Per genoemde datum zijn belanghebbendes handelingen vrijgesteld van omzetbelasting en is zij kansspelbelasting verschuldigd over de gehele bruto spelopbrengst. Eerder, in HR BNB 2014/219, oordeelde de Hoge Raad dat de in geding zijnde regimewijziging ‘lawful’ is, dat hiermee een ‘legitimate aim’ wordt nagestreefd en dat deze op het niveau van de regelgeving voldoet aan de eis van ‘fair balance’. In deze tweede cassatieronde staat primair de vraag centraal of de regimewijziging voor belanghebbende een ‘individuele en buitensporige last’ oplevert. Voorts is in geschil of hof Den Haag terecht een schadevergoeding heeft toegekend, of de hoogte van de schadevergoeding op juiste wijze is vastgesteld en of belanghebbende recht heeft op vergoeding van de wettelijke rente.
Het Hof heeft op basis van door belanghebbende aangeleverde geconsolideerde cijfers geoordeeld dat belanghebbende als gevolg van de regimewijziging in een structureel verliesgevende positie terecht is gekomen, hetgeen tot gevolg heeft dat sprake is van een individuele en buitensporige last van een zodanige omvang dat zonder compensatie geen sprake is van fair balance. Het Hof heeft belanghebbende over de periode juli 2008 tot en met december 2011 een schadevergoeding toegekend van € 1.364.740. Bij de vaststelling van dit bedrag heeft het Hof een ‘decent profit’ van € 100.000 per jaar als uitgangspunt genomen en rekening gehouden met een geleidelijke afbouw van de schadevergoeding van 100% in 2008 tot 25% in 2011. Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur vernietigd en de voor het tijdvak juli 2008 op aangifte voldane kansspelbelasting gehandhaafd.
A-G Ettema leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat de rechter bij de beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last niet slechts rekening moet houden met een structureel verliesgevende positie, maar met alle omstandigheden van het geval. Ingevolge diezelfde rechtspraak zal niet snel sprake zijn van een individuele en buitensporige last, omdat de wetgever een ruime beoordelingsmarge toekomt waar het gaat om de vaststelling van belastingtarieven en meer in het algemeen waar het gaat om de beoordeling of sprake is van een fair balance tussen het algemeen belang en de individuele rechten van particulieren. Naar de mening van de A-G heeft het Hof in deze zaak een onjuiste toets aangelegd, indien het Hof bij zijn beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last enkel de structureel verliesgevende positie van belanghebbende beslissend heeft geacht. Het Hof had volgens de A-G aan de hand van alle specifiek voor belanghebbende geldende omstandigheden moeten beoordelen of belanghebbende, in vergelijking met andere exploitanten van kansspelautomaten, onredelijk zwaar is getroffen door de regimewijziging. Of, in de bewoordingen van HR BNB 2011/65: het Hof had aan de hand van de door belanghebbende aangedragen omstandigheden moeten onderzoeken of de regimewijziging zich in belanghebbendes geval sterker liet voelen dan in het algemeen. Indien moet worden aangenomen dat het Hof dergelijke omstandigheden wel heeft meegewogen, acht de A-G ‘s Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. Verwijzing moet opnieuw volgen, aldus de A-G.
Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat sprake is van een individuele en buitensporige last, onderzoekt A-G Ettema de mogelijkheid van het toekennen van een schadevergoeding op grond van (het formeel vervallen) artikel 8:73 Awb. Ook bespreekt zij de Europeesrechtelijke schadevergoedingsregeling (onder andere neergelegd in HvJ 5 maart 1996, Brasserie du Pêcheur en Factortame, C-46/93 en C-48/93, na conclusie A-G Tesauro, ECLI:EU:C:1996:79) en de rechtspraak van de Hoge Raad waarin hij artikel 8:73 Awb van overeenkomstige toepassing verklaart in situaties waarin (een beginsel dat gegrond is op) het Unierecht in het geding is. De A-G meent dat belanghebbende op grond van artikel 8:73 Awb aanspraak kan maken op een schadevergoeding. De omstandigheid dat het Hof de rechtsgevolgen van de uitspraak op bezwaar in stand laat, doet daaraan niet af. Zelfs indien (een beginsel dat ten grondslag ligt aan) het Unierecht in het geding is en een (hoger) beroep van een belanghebbende ongegrond wordt verklaard, meent de A-G dat dit artikel van overeenkomstige toepassing kan worden verklaard.
Wat betreft de wijze van vaststelling en de hoogte van de schadevergoeding merkt de A-G op dat belanghebbende recht heeft op een schadevergoeding voor haar eigen schade (dus niet de schade van haar dochtermaatschappijen) en dat de schadevergoeding slechts kan zien op het onderhavige tijdvak (juli 2008).
Tot slot meent de A-G dat indien belanghebbende aanspraak kan maken op een schadevergoeding, zij eveneens recht heeft op vergoeding van de wettelijke rente.
De A-G concludeert dat het beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën en het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende beide gegrond dienen te worden verklaard. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe beoordeling van de vraag of in het geval van belanghebbende als gevolg van de regimewijziging sprake is van een individuele en buitensporige last. Indien komt vast te staan dat van een dergelijke last sprake is, dient de schadevergoeding door het verwijzingshof opnieuw te worden vastgesteld en dient aan belanghebbende bovendien de wettelijke rente te worden vergoed.
Conclusie
mr. C.M. Ettema
Advocaat-Generaal
Conclusie van 30 september 2016 inzake:
|
HR nr. 15/041641 |
Staatssecretaris van Financiën |
|
Hof nr. BK-14/00768 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Kansspelbelasting 1 juli 2008 – 31 juli 2008 |
[X] B.V. |
1 Inleiding
Dit is de tweede keer dat deze zaak voorligt bij de Hoge Raad. In de eerste cassatieronde (HR BNB 2014/2192) oordeelde de Hoge Raad onder meer dat de introductie van de kansspelbelasting voor kansspelautomaten op het niveau van de regelgeving niet in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden3. De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar hof Den Haag voor de beoordeling van de vraag of de introductie van de kansspelbelasting voor kansspelautomaten leidt tot een ‘individuele en buitensporige last’ voor belanghebbende. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord en belanghebbende een schadevergoeding toegekend van (maar liefst) € 1.364.740.
In deze tweede cassatieronde verschillen partijen nog van mening over de vraag of 1) het Hof terecht en op de juiste gronden tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een individuele en buitensporige last, 2) belanghebbende recht heeft op een schadevergoeding, 3) het Hof het bedrag van de schadevergoeding op de juiste wijze heeft vastgesteld en 4) belanghebbende recht heeft op vergoeding van wettelijke rente over het bedrag van de schadevergoeding (incidenteel beroep in cassatie).
Met betrekking tot ad 1) concludeert het Hof op basis van de verstrekte geconsolideerde jaarcijfers dat de regimewijziging, inhoudende dat belanghebbende voortaan is vrijgesteld van omzetbelasting en is onderworpen aan de heffing van kansspelbelasting, belanghebbende vanaf 1 juli 2008 in een structureel verliesgevende positie heeft gebracht en oordeelt hij dat dit voor belanghebbende een ‘individuele en buitensporige last’ oplevert. Ik leid echter uit de rechtspraak van het EHRM af dat de rechter bij de beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last niet slechts rekening moet houden met een structureel verliesgevende positie, maar met alle omstandigheden van het geval. Ingevolge diezelfde rechtspraak zal niet snel sprake zijn van een individuele en buitensporige last, omdat de wetgever een ruime beoordelingsmarge toekomt waar het gaat om de vaststelling van belastingtarieven en meer in het algemeen waar het gaat om de beoordeling of sprake is van een ‘fair balance’ tussen het algemeen belang en de individuele rechten van particulieren. Uit HR BNB 2011/65 volgt dat bij de toetsing of sprake is van een dergelijke last de belanghebbende aannemelijk moet maken dat de regimewijziging zich in haar geval sterker liet voelen dan in het algemeen.
Ik kom tot de conclusie dat het oordeel van het Hof betreffende de individuele en buitensporige last niet in stand kan blijven. Indien het Hof bij zijn beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last enkel de structureel verliesgevende positie van belanghebbende beslissend heeft geacht, heeft hij in mijn visie een onjuiste toets aangelegd. Het Hof had mijns inziens aan de hand van alle specifiek voor belanghebbende geldende omstandigheden moeten beoordelen of belanghebbende, in vergelijking met andere exploitanten van kansspelautomaten, onredelijk zwaar is getroffen door de regimewijziging. Of, in de bewoordingen van HR BNB 2011/65: het Hof had aan de hand van de door belanghebbende aangedragen omstandigheden moeten onderzoeken of de regimewijziging zich in belanghebbendes geval sterker liet voelen dan in het algemeen. Indien moet worden aangenomen dat het Hof dergelijke omstandigheden wel heeft meegewogen, acht ik zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De zaak moet mijns inziens nogmaals worden verwezen.
Indien na verwijzing komt vast te staan dat sprake is van een individuele en buitensporige last, meen ik dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat belanghebbende aanspraak kan maken op een schadevergoeding. De wijze van vaststelling van de schadevergoeding door het Hof acht ik evenwel onvoldoende gemotiveerd, zodat in mijn visie ook op dat punt verwijzing noodzakelijk is. Tot slot heeft belanghebbende, zo zij aanspraak kan maken op een schadevergoeding, recht op een vergoeding van de wettelijke rente vanaf het moment dat de schade is ontstaan.
Zowel het principale beroep in cassatie (cassatiemiddelen 1 en 3) als het incidentele beroep in cassatie slaagt derhalve.
2 De feiten4
Belanghebbende is [in] 1990 opgericht. De aandelen in belanghebbende worden gehouden door [A] Beheer B.V. Belanghebbende heeft twee dochtermaatschappijen: [B] B.V., die een drietal amusementscentra exploiteert in [Z] , [Q] en [R] en [C] B.V., die een amusementscentrum exploiteert in [T] . Belanghebbende vormt met haar moedermaatschappij en haar twee dochtermaatschappijen een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, en, zonder haar moedermaatschappij, een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.
Het bedrijf van belanghebbende bestaat uit onder meer de exploitatie van speelautomaten. Daartoe beschikt zij over een vergunning als bedoeld in artikel 30h van de Wet op de kansspelen. Bij belanghebbende werken ongeveer 27 personen.
Belanghebbende stelt de haar in eigendom toebehorende speelautomaten op basis van een exploitatieovereenkomst tegen een vergoeding ter beschikking aan uitbaters van horecaondernemingen (hierna: de mede-exploitanten). Het merendeel van de door belanghebbende geëxploiteerde speelautomaten bestaat uit kansspelautomaten. Op grond van de exploitatieovereenkomsten ontvangt belanghebbende voor de kansspelautomaten in de meeste gevallen een resultaatafhankelijke vergoeding, die bestaat uit een percentage van het verschil tussen de inworpen en de uitgekeerde geldprijzen (hierna: het bruto spelresultaat). In de meeste gevallen komt aan belanghebbende 50% van het bruto spelresultaat toe. In een deel van de overige gevallen brengt belanghebbende aan de mede-exploitanten een vaste exploitatievergoeding in rekening.
Tot en met 30 juni 2008 werd de omzet van kansspelautomaten in de heffing van omzetbelasting betrokken, waarbij het bruto spelresultaat werd aangemerkt als omzet inclusief omzetbelasting. Dit betekende dat belanghebbende en de mede-exploitanten ieder 19/119 (ofwel 15,96%) aan omzetbelasting verschuldigd waren over hun aandeel in het bruto spelresultaat. Met ingang van 1 juli 2008 is – kort gezegd – de exploitant van kansspelautomaten 29% kansspelbelasting verschuldigd over het gehele bruto spelresultaat.
Belanghebbende heeft op 28 augustus 2008 over het tijdvak juli 2008 € 72.723 kansspelbelasting voldaan. Op diezelfde dag heeft zij bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte. De Inspecteur5 heeft bij uitspraak op bezwaar van 13 augustus 2009 het bezwaar ongegrond verklaard.
Een rapport – met dagtekening 6 augustus 2009 – van een door de Belastingdienst bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek vermeldt onder meer het volgende:
“2.3 Bedrijfsactiviteiten
De ondernemingsactiviteit bestaat uit de exploitatie van speelautomaten in de horeca. [Belanghebbende] plaatst bij de horeca ondernemers speelautomaten en de opbrengst wordt grotendeels gesplitst in de verhouding 50%-50%. In de meeste gevallen is de verdeling vastgelegd in een partage-overeenkomst. (...)
Partage overeenkomsten en verstrekte leningen
Voor 95% van de speelautomaten geplaatst bij de horeca zijn contracten afgesloten. Het opmaken van een contract hangt namelijk samen met een economische tegenprestatie; lening. Er zijn horeca ondernemers die een lening nodig hebben om investeringen te kunnen doen of omdat ze moeilijk zitten, of ze willen een zaak overnemen met een al aanwezige schuld. (...) Bij verstrekken van een lening wordt in ieder geval een contract opgemaakt en wordt getracht de ondernemer te binden voor een periode van 5 jaar, soms 10 jaar maar dat is het maximum.
Sinds de wetswijziging van 1 juli 2008 zijn er al enkele nieuwe contracten afgesloten. Voor de horeca ondernemers die niet om leningen hebben verzocht worden er geen contracten opgesteld. Dus hiervan is niets vastgelegd, betreft mondelinge afspraken. Van de speelautomaten geplaatst bij de horeca is in 99% van de gevallen overeengekomen met de horeca ondernemer dat de splitsing geschiedt op basis van 50%-50%.
(...)
3. Kansspelbelasting
Algemeen
(...)
[Belanghebbende] heeft ondervonden dat niet iedere horeca ondernemer zich neerlegt bij de kansspelbelasting. Voorheen was het geen probleem om de omzet te splitsen en droeg ieder zijn deel van de verschuldigde omzetbelasting af. Nu wordt het hogere tarief van de kansspelbelasting niet in dank afgenomen. De horeca ondernemers zijn in 3 categorieën te verdelen:
- zij die het begrijpen en verder niet moeilijk doen;
- zij die morren maar over de streep gehaald zijn met het argument dat [belanghebbende] het geld nodig heeft om de procedure te kunnen bekostigen waar zij ook bij gebaat zijn;
- zij die houden aan de 50% verdeling voordat de kansspelbelasting in mindering wordt gebracht.
Inmiddels is er een rechterlijke uitspraak waarbij is bepaald dat de kansspelbelasting verdeeld kan worden als kosten over beide partijen waarna pas verdeling van 50% dient plaats te vinden. Echter hiermee krijgt belastingplichtige nog steeds niet de laatste categorie over de streep.”
Voorts heeft de Inspecteur bij de processtukken in eerste aanleg een kopie overgelegd van een door belanghebbende opgemaakte factuur met dagtekening 9 juli 2008, welke factuur voor akkoord is ondertekend door de mede-exploitant. Blijkens deze factuur is de bruto spelopbrengst van de bij de mede-exploitant opgestelde kansspelautomaten eerst verminderd met 29% kansspelbelasting en is het resterende bedrag vervolgens tussen belanghebbende en de mede-exploitant verdeeld. Onderaan de factuur is de volgende tekst opgenomen:
“De wetgever verplicht de speelautomatenexploitant tot het afdragen van kansspelbelasting over de volledige omzet van de kansspelautomaten. Hiermede vervalt voor u de plicht om over de kansspelautomatenomzet btw af te dragen. Als gevolg daarvan gaat [belanghebbende] over tot de hierboven gehanteerde berekeningssystematiek."
3 De eerste cassatieronde en het geding voor het verwijzingshof
Hoge Raad; eerste cassatie
In HR BNB 2014/219 was onder meer de vraag aan de orde of de keuze van de wetgever om kansspelautomaten naar dezelfde grondslag in de heffing van kansspelbelasting te betrekken als tafelspelen in een casino, strijdig is met de in artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR6 opgenomen discriminatieverboden. De Hoge Raad oordeelde daarover als volgt:
“4.2.5. De wetgever heeft ervoor gekozen om kansspelen op fysieke automaten hetzelfde te behandelen als kansspelen in een casino teneinde een consistenter en neutraler regime voor alle kansspelen in te voeren (Kamerstukken II, 2007/08, 31 205, nr. 3, blz. 39). Alleen met betrekking tot enkele casino- of internetspelen waaraan de exploitant niet als bank of anderszins deelneemt en waarvoor hij het prijzengeld niet ter beschikking stelt (zoals bij het spel baccarat) wordt hierop in artikel 3, lid 1, letter a, Wet KSB een uitzondering gemaakt in die zin dat de heffingsgrondslag dan bestaat uit hetgeen de exploitant ontvangt voor het geven van gelegenheid tot deelneming aan dat spel (Kamerstukken II, 1978/1979, 15 358, nr. 5, blz. 20).
Met deze keuze heeft de wetgever een legitiem doel in het algemeen belang nagestreefd. Dat de wetgever ervoor heeft gekozen van de twee in aanmerking komende exploitanten alleen de exploitant van de automaat als belastingplichtige aan te wijzen, kan worden gerechtvaardigd door overwegingen van uitvoerbaarheid en controleerbaarheid. De wetgever heeft daarom met de wetswijziging per 1 juli 2008 de hem toekomende ruime beoordelingsvrijheid als bedoeld in 4.2.2 niet overschreden. Het middel faalt derhalve.”
Voorts speelde de vraag of de wetgever met de wetswijziging inbreuk maakt op artikel 1 EP, met name of de regeling al dan niet een legitiem doel ontbeert en in strijd is met het vereiste van rechtsgeldigheid (‘lawfulness’). De Hoge Raad overwoog:
“4.3.4. Volgens het middel ontbeert de onderhavige regeling een legitiem doel in het algemeen belang, aangezien van de door de wetgever beoogde gelijke behandeling van exploitanten van kansspelautomaten en organisatoren van casinospelen geen sprake is.
Zoals hiervoor in de onderdelen 4.2.5 en 4.2.6 is overwogen heeft de wetgever echter de hem op dit punt toekomende ruime beoordelingsmarge niet overschreden bij zijn keuze om kansspelbelasting te heffen van exploitanten van automaten op dezelfde voet als bij organisatoren van casinospelen.
Het middel betoogt verder dat de regeling niet voldoet aan het vereiste van rechtsgeldigheid (‘lawfulness’), omdat de wetswijziging per 1 juli 2008 voor belanghebbende niet voorzienbaar was. In dit verband stelt het middel dat de periode tussen de aanvaarding van de regelgeving en de inwerkingtreding daarvan te kort was voor belastingplichtigen om hun bedrijfsvoering aan te passen.
Gelet op het bepaalde in artikel 1, aanhef en letter a, Wet KSB, in verbinding met artikel 1, lid 2, Wet KSB en artikel 3, lid 1, letter a, Wet KSB kan er naar het oordeel van de Hoge Raad geen misverstand over bestaan wat het belastbare feit is, wie belastingplichtige is en wat het voorwerp van belasting is in de Wet KSB. De wetgeving is daardoor voldoende precies en voorzienbaar in de uitwerking. Anders dan waarvan het middel uitgaat, houden de vereisten van precisie en voorzienbaarheid niet in dat de fiscale wetgever bij het bepalen van het tijdstip van inwerkingtreding van nieuwe wetgeving rekening moet houden met de tijd die betrokkenen nodig hebben om schadebeperkende maatregelen te treffen.
Uit hetgeen hiervoor in 4.3.3 tot en met 4.3.6 is overwogen volgt dat de onderhavige heffing van kansspelbelasting een legitiem doel in het algemeen belang nastreeft en eveneens rechtsgeldig is. In zoverre faalt het middel.”
Wat betreft de vraag of sprake is van een ‘fair balance’ oordeelde de Hoge Raad dat dit op het niveau van de regelgeving het geval is. Hij overwoog:
“5.3.3. Uit de hiervoor in onderdeel 5.3.2 weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever ervan is uitgegaan dat exploitanten van kansspelautomaten zich zullen aanpassen aan de gewijzigde regelgeving en maatregelen zullen nemen om de omzet te verhogen of de kosten te verlagen. Gelet op deze veronderstellingen van de wetgever – die niet evident van redelijke grond zijn ontbloot – kan niet worden gezegd, zoals het Hof heeft gedaan, dat de wetgever bewust het risico heeft aanvaard dat ten minste een substantieel deel van de exploitanten van kansspelautomaten als gevolg van de wetswijziging in een structureel verliesgevende positie zou komen te verkeren.
Het Hof heeft voor zijn oordeel dat de ‘fair balance’ is geschonden voorts van belang geacht dat slechts zuiver budgettaire overwegingen aan de wetswijziging ten grondslag liggen. Uit de hiervoor in onderdeel 4.2.5 genoemde wetsgeschiedenis volgt echter dat de wetgever kansspelautomaten onder de kansspelbelasting heeft gebracht om een consistenter en neutraler regime voor alle kansspelen in te voeren.
Uit hetgeen hiervoor in onderdeel 5.3.3 is overwogen volgt dat de wetgever zich rekenschap heeft gegeven van de mogelijke gevolgen van de wetswijziging en van de te verwachten effecten en reacties in de branche. Een en ander overziende is de Hoge Raad van oordeel dat de wetgever op het niveau van de regelgeving is gebleven binnen de hem toekomende ruime beoordelingsmarge en dat het hiervoor in onderdeel 5.1 bedoelde oordeel van het Hof daarom onjuist is.”
De Hoge Raad heeft de uitspraak van hof Amsterdam vernietigd en de zaak verwezen naar het Hof met de volgende verwijzingsopdracht:
“6.2. Na verwijzing dient alsnog de vraag te worden beoordeeld of de onderhavige wetswijziging, hoewel deze op het niveau van de regelgeving niet heeft geleid tot een schending van artikel 1 EP, niettemin heeft geleid tot een individuele en buitensporige last in het geval van belanghebbende. Het Hof heeft zich daaromtrent niet uitgelaten. Aangezien een oordeel daaromtrent mede van feitelijke aard is, dient het verwijzingshof daarover te oordelen.”
(Verwijzings)Hof
Voor het Hof is in geschil of de invoering van de kansspelbelasting voor kansspelautomaten, hoewel deze op het niveau van de regelgeving niet heeft geleid tot een schending van artikel 1 EP, niettemin leidt tot een individuele en buitensporige last in het geval van belanghebbende. Het Hof komt, op basis van door belanghebbende aangedragen gegevens, tot de conclusie dat dit het geval is. Hij overweegt in verband daarmee als volgt:
“8.1. Het ligt op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat de onderhavige wetswijziging, hoewel deze op het niveau van de regelgeving niet heeft geleid tot schending van artikel 1 EP, niettemin heeft geleid tot een individuele en buitensporige last in het geval van belanghebbende.
Voor zover te dezen van belang brengt artikel 1 van het Eerste Protocol mee dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke verhouding ("fair balance") tussen het algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de betrokken persoon wordt getroffen door een individuele en buitensporige last.
Vast staat en door de wetgever is erkend dat de onderhavige wijziging van de fiscale positie van exploitanten van kansspelautomaten een forse lastenverzwaring mee heeft gebracht voor de sector. Het rapport van KPMG Advisory, zoals vermeld in 3.34, getuigt daarvan.
Belanghebbende heeft het navolgende overzicht overgelegd van haar geconsolideerde resultaten over de periode 2005 tot en met 2011:
[X] B.V. (geconsolideerd) - horeca en hallen
|
2005 |
2006 |
2007 |
2008 |
2009 |
2010 |
2011 |
|
|
Eigen vermogen |
2.333.084 |
2.643.220 |
3.035.537 |
2.116.359 |
1.787.221 |
1.343.081 |
864.454 |
|
Balanstotaal |
5.272.049 |
5.823.981 |
7.626.274 |
6.545.411 |
6.579.929 |
5.455.960 |
4.688.292 |
|
Bedrijfsresultaat |
700.994 |
624.682 |
795.199 |
-935.429 |
-377.537 |
-473.298 |
-627.040 |
|
+/+ Financieringsbaten |
91.655 |
112.472 |
116.660 |
128.263 |
118.193 |
77.293 |
175.489 |
|
-/- Financieringslaten |
-117.962 |
-121.221 |
-186.655 |
-186.775 |
-122.843 |
-119.987 |
-95.474 |
|
Resultaat voor belastingen |
674.687 |
615.933 |
725.204 |
-993.941 |
-382.187 |
-515.992 |
-547.025 |
|
+/- Vennootschapsbelasting |
-194.915 |
-175.797 |
-222.887 |
199.763 |
53.049 |
71.852 |
68.398 |
|
Resultaat na belastingen |
479.772 |
440.136 |
502.317 |
-794.178 |
-329.138 |
-444.140 |
-478.627 |
|
Rentabiliteit (EV voor bel.) |
29% |
23% |
24% |
-47% |
-21% |
-38% |
-63% |
|
Rentabiliteit (EV na bel.) |
21% |
17% |
17% |
-38% |
-18% |
-33% |
-55% |
|
Omzet kansspelautomaten |
4.772.789 |
4.702.944 |
5.663.262 |
4.878.773 |
3.924.756 |
3.904.241 |
3.810.586 |
Tevens heeft belanghebbende een berekening overgelegd van haar bedrijfsresultaten volgens het kansspelbelastingregime enerzijds en de bedrijfsresultaten voor vennootschapsbelasting onder de vooronderstelling dat het BTW-regime nog van toepassing zou zijn, anderzijds:
|
2008 |
2009 |
2010 |
2011 |
Totaal |
|
|
Bedrijfsresultaat kansspelbelastingregime |
-935.429 |
-377.537 |
-473.298 |
-627.040 |
-2.413.304 |
|
Bedrijfsresultaat BTW-regime |
-354.141 |
608.510 |
622.424 |
270.267 |
1.147.060 |
|
Lager bedrijfsresultaat |
-581.288 |
-986.047 |
-1.095.722 |
-897.307 |
-3.560.364 |
Bij de hiervoor vermelde becijferingen merkt het Hof het volgende op:
- in het resultaat van het jaar 2008 is een bedrag van € 898.265 verwekt als voorziening op uitstaande vorderingen uit hoofde van aan horeca-exploitanten verstrekte leningen.
- voorts omvat het resultaat mede verliezen van RMI ten bedrage van € 125.857 (2007), € 236.245 (2008), € 225.803 (2009), € 137.907 (2010) en € 227.807 (2011), in totaal derhalve € 953.619.
- het verschil tussen het onder het kansspelbelastingregime behaalde resultaat en het resultaat dat zou zijn behaald onder het BTW-regime dat door belanghebbende is berekend op € 3.560.364, is als volgt uit te splitsen:
1. € 2.629.637 wegens verschil in tarief en grondslag
2. € 118.134 aan belopen verzuimboetes en kosten;
3. € 812.593 ter zake van niet langer te verrekenen BTW op kosten alsmede uit hoofde van de herzieningsregeling.
Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende ter adstructie van haar standpunt terecht uitgegaan van de met haar dochter- en kleindochtermaatschappij geconsolideerde jaarcijfers. Het betreft immers 100 percent belangen in maatschappijen die in dezelfde sector werkzaam zijn en op gelijke wijze geconfronteerd zijn met de regimewijziging. Uit de gedingstukken maakt het Hof op dat nagenoeg de gehele (geconsolideerde) omzet voortkomt uit de exploitatie van kansspelautomaten.
Hetgeen de Inspecteur dienaangaande heeft opgemerkt brengt het Hof niet tot een ander oordeel.
Uit de onder 8.4 vermelde overzichten, aan de juistheid waarvan het Hof geen reden heeft te twijfelen, bezien in samenhang met de daarop door belanghebbende gegeven toelichting, kan naar het oordeel van het Hof niet anders worden afgeleid dan dat de regimewijziging, inhoudende dat belanghebbende voortaan is vrijgesteld van omzetbelasting en is onderworpen aan de heffing van kansspelbelasting belanghebbende vanaf 1 juli 2008 in een structureel verliesgevende positie heeft gebracht. Dat deze verliespositie verder is verslechterd door het met ingang van 1 juli 2008 geldende rookverbod, het ongeveer gelijktijdig intreden van een economische recessie en de veranderingen in het consumentengedrag, doet hier niet aan af. Anders dan de Inspecteur stelt is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet het verwijt treft dat zij binnen de sterk gereguleerde markt waarin zij haar onderneming drijft, de gevolgen van de regimewijziging niet terstond heeft opgevangen door rationalisering, het plegen van investeringen en/of het streven naar schaalvergroting.
Al het vorenstaande in ogenschouw nemende, is het Hof van oordeel dat de wijziging van de Wet Ksb niet alleen heeft geleid tot de forse lastenverzwaring die de wetgever bij invoering van de wijziging voor de sector heeft voorzien, maar daarenboven in het geval van belanghebbende een individuele en buitensporige last van een zodanige omvang teweeg heeft gebracht dat zonder compensatie geen sprake is van een "fair balance" tussen het algemeen belang en de bescherming van de individuele rechten. De door de staatsecretaris van Financiën en zijn ambtsgenoot van Veiligheid en Justitie in het vooruitzicht gestelde en eerst medio 2011 geboden compenserende maatregelen, te weten de mogelijkheid tot “coinless” en “cashless play” en aanpassing van het Speelautomatenbesluit 2000, acht het Hof, gelet op wat partijen dienaangaande over en weer hebben aangevoerd, hiertoe onvoldoende, met name gezien de late invoering en de beperkte reikwijdte ervan. Het verzoek van belanghebbende om schadeloosstelling zal het Hof dan ook honoreren.”
Het Hof kent aan belanghebbende vervolgens een schadevergoeding toe van € 1.364.740, daartoe overwegende:
“8.10.1. Het Hof stelt voorop dat een eventueel toe te kennen schadeloosstelling slechts kan strekken ter herstel van de “fair balance” tussen het algemeen belang dat met de onderhavige maatregel is beoogd en de individuele rechten van belanghebbende.
Hierin ligt besloten dat niet elk door belanghebbende ondervonden nadeel van de invoering van het kansspelbelastingregime ten opzichte van het onderworpen zijn aan het btw-regime voor vergoeding in aanmerking komt doch slechts voor zover in het geval van belanghebbende de lastverzwaring is aan te merken als disproportioneel.
Nu, naar onder 8.7 is overwogen, de individuele en buitensporige last eruit bestaat dat belanghebbende vanaf 1 juli 2008 in een structureel verliesgevende positie is gebracht, komt het aan een bepaald jaar toe te rekenen gedeelte van de in totaal ten gevolge van de regimewijziging geleden schade (hierna: het jaarbedrag) naar het oordeel van het Hof in beginsel slechts voor vergoeding in aanmerking indien en voor zover de daarin begrepen posten ertoe hebben geleid dat belanghebbende in het desbetreffende jaar een negatief bedrijfsresultaat heeft behaald.
Het enkel niet lijden van verliezen is onvoldoende om het voortbestaan van een onderneming te verzekeren. Daarom dient het in beginsel in aanmerking te nemen jaarbedrag voldoende te zijn om belanghebbende in het desbetreffende jaar een bescheiden positief bedrijfsresultaat (“decent profit”) te laten noteren. Als dat het geval is, is naar ’s Hofs oordeel van disproportionaliteit niet langer sprake. Het Hof stelt het “decent profit”, rekening houdend met onder meer de omvang van de bedrijfsactiviteiten en de vermogenspositie van belanghebbende, schattenderwijs op € 100.000 per jaar.
Hoewel, zoals onder 8.7 is overwogen, belanghebbende niet kan worden verweten dat zij de gevolgen van de regimewijziging niet terstond heeft opgevangen door rationalisering van de bedrijfsvoering, investeringen en/of schaalvergroting, mocht van haar redelijkerwijs wel worden verwacht dat zij na de regimewijziging maatregelen zou treffen om haar onderneming aan te passen aan de gewijzigde omstandigheden. Het kan immers niet zo zijn dat belanghebbende, indien zij aanpassingen van haar onderneming aan de gewijzigde omstandigheden achterwege laat en (mede) daardoor in een structureel verliesgevende positie blijft verkeren, voor onbepaalde tijd recht blijft houden op een volledige schadeloosstelling voor de achteruitgang in winst en omzet ten opzichte van de situatie waarin zij vóór de inwerkintreding van de wetswijziging verkeerde.
Gelet hierop acht het Hof een geleidelijke afbouw van de schadeloosstelling redelijk en billijk. Het Hof stelt, alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemende, de schadeloosstelling vast op 100% van het jaarbedrag voor 2008, 75% van het jaarbedrag voor 2009, 50% van het jaarbedrag voor 2010 en 25% van het jaarbedrag voor 2011.
Te rekenen met ingang van het vijfde jaar (2012) acht het Hof niet langer een geldelijke compensatie geboden, enerzijds omdat in dat jaar de van overheidswege geboden compenserende maatregelen voor het eerst het gehele jaar hun effect deden gevoelen en anderzijds omdat belanghebbende in staat moet zijn geacht vanaf dat jaar haar bedrijfsvoering aan de nieuwe situatie te hebben aangepast. Alvorens tot een concrete uitwerking van het vorenoverwogene over te gaan merkt het Hof nog het volgende op.
Belanghebbende claimt onder punt 6 van de onder 8.9 vermelde specificatie een vergelding van het verlies dat zij in 2008 heeft genomen op de bij horeca-mede-exploitanten uitstaande vorderingen uit hoofde van aan hen verstrekte leningen. Dienaangaande acht het Hof, zoals door de Inspecteur gesteld en door belanghebbende niet dan wel onvoldoende is weersproken, aannemelijk dat het resultaat uit de exploitatie van de kansspelautomaten voor de desbetreffende horecaondernemer slechts een (beperkt) deel van zijn omzet betreft zodat de verminderde kredietwaardigheid van de horecaondernemer - wat daar van zij - voornamelijk zal zijn terug te voeren op andere oorzaken zoals de inwerkingtreding van het rookverbod en de economische crisis. Het Hof wijst de claim van belanghebbende op dit punt dan ook af wegens onvoldoende connexiteit. Tevens laat het Hof deze bijzondere last buiten aanmerking bij de bepaling van het bedrijfsresultaat van belanghebbende bij de berekening van de hoogte van de geboden compensatie voor dat jaar omdat dit onderdeel van de bedrijfsvoering losgezien dient te worden van de omzet uit de kansspelautomaten.
Zulks heeft tevens te gelden voor hetgeen belanghebbende claimt onder de nummers 2 en 8 van de onder 8.9 vermelde specificatie. Naar het oordeel van het Hof liggen de verzuimboetes, kosten en invorderingsrente in de risicosfeer van belanghebbende en had het belopen ervan door haar kunnen worden vermeden. Het bedrag dat belanghebbende heeft vermeld onder nummer 2 van de meergenoemde specificatie laat het Hof tevens pondspondsgewijs verdeeld over de onderscheiden jaren buiten aanmerking bij de berekening van de hoogte van de geboden compensatie.
(…)
Met inachtneming van al hetgeen hiervoor onder 8.10.1 tot en met 8.10.5 is overwogen komt het Hof tot de volgende berekening van de geboden compensatie:
|
Omschrijving |
2008 |
2009 |
2010 |
2011 |
|
A. Vermindering bedrijfsresul- taat als gevolg van wijziging BTW-regime in kansspelregime (zie 8.4) exclusief belopen ver-zuimboetes en kosten (zie 8.10.3) |
551.775 |
957.514 |
1.066.189 |
897.774 |
|
B. In aanmerking te nemen ge-deelte van A (100,75, 50, resp. 25 percent) (zie 8.10.1) |
551.775 |
718.135 |
533.095 |
216.944 |
|
C. Bedrijfsresultaat (geschoond zie 8.10.2) |
-/- 37.164 |
-/- 377.537 |
-/- 473.298 |
-/- 627.040 |
|
D. “Decent profit” (zie 8.10.1) |
100.000 |
100.000 |
100.000 |
100.000 |
|
E. Maximaal te vergoeden (C + D; zie 8.10.1) |
137.164 |
477.537 |
573.298 |
727.040 |
|
Compensatie (laagste van B en E; zie 8.10.1) |
€ 137.164 |
€ 477.537 |
€ 533.095 |
€ 216.943 |
|
Compensatie totaal |
€ 1.364.740 |
Voorts veroordeelt het Hof de Inspecteur in de door belanghebbende in beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten. Ook dient de Inspecteur het in beroep en in hoger beroep geheven griffierecht aan belanghebbende te vergoeden.
Bij uitspraak van 29 juli 2015, nr. BK-14/00768, ECLI:NL:GHDHA:2015:2119, FutD 2015/1952, m.nt. Soltysik, verklaart het Hof het beroep van belanghebbende gegrond, handhaaft de voor het tijdvak juli 2008 op aangifte voldane kansspelbelasting en kent belanghebbende een schadevergoeding toe van € 1.364.740.
4 De tweede cassatieronde
Beroepschrift in cassatie
De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld.7 De Staatssecretaris voert drie cassatiemiddelen aan:
“Middel 1; Vaststelling individuele en buitensporige last
Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 1 EP en artikel 8:77 Awb, doordat het Hof in rov. 8.6 tot en met 8.8 heeft geoordeeld dat – kort gezegd – uit de door belanghebbende overgelegde overzichten (van haar geconsolideerde resultaten over de periode 2005-2011 en haar bedrijfsresultaten volgens het kansspelbelastingregime en volgens het BTW-regime), aan de juistheid waarvan volgens het Hof niet hoeft te worden getwijfeld, niet anders kan worden afgeleid dan dat de regimewijziging belanghebbende vanaf 1 juli 2008 in een structureel verliesgevende positie heeft gebracht, dat de regimewijziging in het geval van belanghebbende een individuele en buitensporige last van een zodanige omvang teweeg heeft gebracht dat zonder compensatie geen sprake is van een “fair balance” en dat het verzoek van belanghebbende om schadeloosstelling dan ook moet worden gehonoreerd, zulks ten onrechte, althans op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen, zoals volgt uit de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen.”
“Middel 2; Honorering verzoek om schadevergoeding; geen toepassing art. 8:73 Awb mogelijk
Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 1 EP, artikel 8:73 Awb en artikel 8:77 Awb, doordat het Hof in rov. 8.8 heeft geoordeeld dat het verzoek van belanghebbende om schadeloosstelling moet worden gehonoreerd, zulks ten onrechte, althans op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen, zoals volgt uit de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen.”
“Middel 3; Wijze van vaststelling en hoogte van de schadevergoeding
Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 1 EP, artikel 8:73 Awb en artikel 8:77 Awb, door de wijze waarop het Hof in rov. 8.10.1 tot en met 8.11 de schadevergoeding ter herstel van de “fair balance” voor een periode van 1 juli 2008 tot en met 2011 heeft berekend en doordat het Hof deze schadevergoeding heeft vastgesteld op € 1.364.740, zulks ten onrechte, althans op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen, zoals volgt uit de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen.”
Ter toelichting op het eerste cassatiemiddel merkt de Staatssecretaris op dat het Hof enerzijds een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij zijn oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een individuele en buitensporige last en anderzijds dat het Hof zich daarbij heeft gebaseerd op onvolledige informatie.
Wat betreft de gehanteerde maatstaf merkt de Staatssecretaris op dat een enkele disbalans tussen het algemeen belang en het individuele belang van belanghebbende nog geen schending van artikel 1 EP oplevert.8 Ook de gedragingen van belanghebbende zijn bij de onderhavige toets van belang. De Staatssecretaris wijst op de grote beoordelingsvrijheid van de (fiscale) wetgever, met name wat betreft de vaststelling van de tarieven.9 Door zijn oordeel dat sprake is van een individuele en buitensporige last enkel te baseren op de – door de Staatssecretaris bestreden – omstandigheid dat belanghebbende door de wetswijziging in een structureel verliesgevende positie is gebracht, miskent het Hof zijns inziens deze toetsingsmaatstaf en de ruime beoordelingsmarge van de wetgever. Voorts heeft het Hof, aldus de Staatssecretaris, onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat de regimewijziging zich bij belanghebbende sterker laat voelen dan in het algemeen. Daarnaast stelt de Staatssecretaris zich op het standpunt dat de invoering van de kansspelbelasting geen invloed heeft op de omzet, maar enkel op de kosten. De bruto omzetdaling is naar de mening van de Staatssecretaris dan ook niet te wijten aan de heffing van kansspelbelasting, maar aan (onder meer) het rookverbod, de economische recessie en een verandering van het spelgedrag van de consument. Deze factoren mogen geen rol spelen bij de beoordeling of in casu sprake is van een individuele en buitensporige last, aldus de Staatssecretaris.10 Deze elementen dienen te worden geëlimineerd uit de door belanghebbende gepresenteerde resultaten. Dat het Hof dit niet heeft gedaan, is onbegrijpelijk. Ook meent de Staatssecretaris dat van belanghebbende mag worden verwacht dat zij maatregelen zou treffen om haar omzet te verhogen/haar kosten te verminderen, bijvoorbeeld door de verdeling van het bruto spelresultaat aan te passen. Naar de mening van de Staatssecretaris is het Hof hieraan ten onrechte voorbijgegaan, althans heeft het Hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom het vorenstaande niet in de beoordeling is betrokken.
Met betrekking tot de (onvolledige) gegevens die het Hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel stelt de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op het verzoek van de Inspecteur belanghebbende te benaderen voor het overleggen van de niet-geconsolideerde jaarstukken (inclusief de toelichting van de accountant) over de jaren 2006-2013. Op grond van de enkelvoudige jaarrekeningen kan naar de mening van de Staatssecretaris een beter beeld worden gevormd van de invloed die de heffing van kansspelbelasting heeft gehad op het resultaat van belanghebbende. Het oordeel van het Hof dat uit de gedingstukken kan worden afgeleid dat nagenoeg de gehele omzet van belanghebbende uit de exploitatie van kansspelautomaten voortkomt, is naar de mening van de Staatssecretaris onbegrijpelijk. Hetzelfde heeft te gelden voor het oordeel van het Hof dat er geen reden is aan de juistheid van de door belanghebbende overgelegde gegevens te twijfelen.
Met betrekking tot het tweede cassatiemiddel voert de Staatssecretaris aan dat op grond van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) alleen een schadevergoeding kan worden toegekend als het Hof het beroep gegrond verklaart. Nu het Hof de op aangifte voldane kansspelbelasting handhaaft, is het toekennen van een schadevergoeding op grond van artikel 8:73 Awb volgens de Staatssecretaris niet mogelijk.
In zijn toelichting op het derde cassatiemiddel voert de Staatssecretaris aan dat het Hof artikel 8:73 Awb verkeerd heeft toegepast en bovendien de wijze van vaststelling van de schadevergoeding onjuist/onbegrijpelijk is.
Met betrekking tot de verkeerde toepassing van artikel 8:73 Awb merkt de Staatssecretaris op dat de voldoening van kansspelbelasting over juli 2008 niet kan leiden tot een schadevergoeding ter compensatie van een individuele en buitensporige last over de periode van 1 juli 2008 tot en met 2011. Wat betreft de gevolgen van de vrijstelling van omzetbelasting is het naar de mening van de Staatssecretaris slechts mogelijk een schadevergoeding te krijgen via een civiele procedure. Voorts heeft het Hof naar de mening van de Staatssecretaris miskend dat artikel 8:73 Awb niet ziet op vergoeding van nadeelcompensatie.
Wat betreft de wijze van vaststelling van de schadevergoeding meent de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat bij de bepaling van een compensatie rekening dient te worden gehouden met een ‘decent profit’. Voorts heeft het Hof miskend dat bij de beoordeling of sprake is van een ‘fair balance’ de omstandigheid dat geen decent profit wordt behaald wel gewicht in de schaal legt, maar geenszins doorslaggevend is. Ook de vaststelling van de decent profit op € 100.000 per jaar is onjuist, althans onbegrijpelijk. Bovendien hebben partijen niet de mogelijkheid gehad zich hierover uit te laten waardoor het Hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Daarnaast heeft het Hof bij de vaststelling van de schadevergoeding ten onrechte rekening gehouden met andere factoren dan de regimewijziging die invloed hebben op de winst (rookverbod etc.). Ook het oordeel van het Hof dat een schadevergoeding moet worden toegekend over vier jaar (en de bijbehorende percentages) acht de Staatssecretaris onjuist. De wijziging van het systeem was voorzienbaar, aldus de Staatssecretaris, waardoor van belanghebbende mocht worden verwacht dat zij haar bedrijfsvoering zou aanpassen. Ook meent de Staatssecretaris dat voor de compensatie over 2008 slechts met 50% rekening mag worden gehouden, omdat de regimewijzing pas per 1 juli 2008 in werking is getreden. Voorts acht de Staatssecretaris de wijze van vaststelling van de schadevergoeding in strijd met het verbod van willekeur. Een ondernemer die niet in een verliesgevende positie verkeert als gevolg van de regimewijziging ontvangt immers geen schadevergoeding, terwijl zijn winst minder dan € 100.000 kan bedragen. Tot slot meent de Staatssecretaris dat het Hof bij de vaststelling van de schadevergoeding ten onrechte rekening heeft gehouden met het geconsolideerde resultaat van belanghebbende, nu belanghebbende zelfstandig belastingplichtig is voor de heffing van kansspelbelasting.
Verweerschrift in cassatie en incidenteel beroepschrift in cassatie
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.11 Met betrekking tot de door de Staatssecretaris voorgedragen cassatiemiddelen merkt belanghebbende het volgende op. Ter zake van het eerste cassatiemiddel stelt belanghebbende dat het oordeel van het Hof omtrent de individuele en buitensporige last toereikend is gemotiveerd en niet onbegrijpelijk is. Bovendien zijn de klachten van de Staatssecretaris zodanig verweven met oordelen van feitelijke aard dat deze in cassatie niet kunnen worden getoetst. Wat betreft het tweede cassatiemiddel stelt belanghebbende dat de Staatssecretaris heeft miskend dat het Hof het beroep van belanghebbende gegrond heeft verklaard en de uitspraak op bezwaar heeft vernietigd, zodat het het Hof volledig vrij stond een schadevergoeding toe te kennen. Belanghebbende meent dat het derde cassatiemiddel van de Staatssecretaris berust op een verkeerde lezing van de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad. Naar de mening van belanghebbende zijn de verschuldigdheid van kansspelbelasting en de vrijstelling voor de btw communicerende vaten en past het oordeel van het Hof volledig binnen de verwijzingsopdracht. Tot slot merkt belanghebbende op dat het door het Hof gehanteerde begrip ‘decent profit’ rechtstreeks voortvloeit uit de rechtspraak van het EHRM en dat het Hof zonder schending van enige rechtsregel invulling heeft gegeven aan dit begrip. De wijze waarop het Hof dit heeft gedaan is zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat zijn oordeel in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, aldus belanghebbende.
In hetzelfde geschrift heeft belanghebbende incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende voert één incidenteel cassatiemiddel aan:
“Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van de artikelen 4:101 en 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met de artikelen 6:83 en 6:119 van het Burgerlijk Wetboek, nu het Gerechtshof ten onrechte met betrekking tot de aan Wetsteijn toegekende schadevergoeding van € 1.364.740 heeft verzuimd aan de inspecteur op te dragen Wetsteijn te dien aanzien wettelijke rente te vergoeden, zulks ten onrechte zoals hierna zal worden toegelicht.”
Ter toelichting op haar incidentele cassatiemiddel stelt belanghebbende dat naar haar mening in het oordeel van het Hof ligt besloten dat de heffing van kansspelbelasting in haar geval onrechtmatig is. Om die reden meent zij recht te hebben op de wettelijke rente over de toegekende schadevergoeding. Belanghebbende stelt primair dat zij aanspraak maakt op de wettelijke rente vanaf het jaar waarin de onrechtmatige heffing van kansspelbelasting heeft plaatsgevonden. Subsidiair maakt zij aanspraak op de wettelijke rente vanaf de datum van de uitspraak van het Hof.
Reactie op incidenteel beroep in cassatie
De Staatssecretaris heeft op 19 januari 2016 gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende schriftelijk te beantwoorden. Hij betoogt dat het incidentele cassatiemiddel van belanghebbende faalt omdat geen sprake is van een individuele en buitensporige last en dat, mocht hiervan wel sprake zijn, een schadevergoeding niet aan de orde is. Voorts faalt dat middel omdat belanghebbende niet eerder in de procedure aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke rente. Bovendien meent de Staatssecretaris dat bij de vaststelling van de schadevergoeding reeds rekening is gehouden met misgelopen rendementen. Aan de vraag vanaf welk moment de wettelijke rente zou moeten worden vergoed, wordt dan ook niet toegekomen. Mocht de Hoge Raad wel aan deze vraag toekomen, dan meent de Staatssecretaris dat, nu de heffing van kansspelbelasting niet onrechtmatig is, de wettelijke rente niet begint te lopen vanaf het moment dat de heffing van kansspelbelasting heeft plaatsgevonden. Belanghebbendes beroep op artikel 4:101 Awb snijdt volgens de Staatssecretaris geen hout omdat deze bepaling niet van toepassing is op verplichtingen tot betaling die bij uitspraak van de bestuursrechter zijn opgelegd. De Staatssecretaris concludeert dat het Hof terecht de Inspecteur niet heeft opgedragen wettelijke rente te vergoeden over de toegekende schadevergoeding.
Belanghebbende heeft de Hoge Raad per brief van 10 februari 2016 verzocht in de gelegenheid te worden gesteld tot het geven van een mondelinge toelichting. De Hoge Raad heeft dit verzoek gehonoreerd. De zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2016. Tijdens de zitting hebben partijen de reeds ingenomen standpunten nader toegelicht.