Parket bij de Hoge Raad, 19-07-2016, ECLI:NL:PHR:2016:852, 11/04540

Belanghebbende is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). De tot belanghebbende behorende vennootschap [A] Beheer N.V. (hierna: [A]) heeft in 1996 met drie in Nederland gevestigde - niet tot de fiscale eenheid behorende - vennootschappen (hierna: de vastgoedvennootschappen) afzonderlijk een overeenkomst tot het verrichten van diensten gesloten (hierna: de overeenkomsten). De vastgoedvennootschappen zijn opgericht door een aantal pensioenfondsen. Na de oprichting hebben de vastgoedvennootschappen ook aan derden (certificaten van) aandelen uitgegeven. De activiteiten van de vastgoedvennootschappen bestaan uit de acquisitie van aandeelhouders c.q. certificaathouders, het aan- en verkopen van onroerende zaken en het exploiteren daarvan. De vastgoedvennootschappen hebben geen personeel in dienst. Belanghebbende heeft ter zake van de door [A] ontvangen vergoeding geen omzetbelasting voldaan, omdat zij van mening is dat alle voor de vastgoedvennootschappen verrichte werkzaamheden onder de vrijstelling van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel i, aanhef en sub 3, van de Wet zijn begrepen. In geschil is of de vastgoedvennootschappen elk kunnen worden aangemerkt als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van de Zesde richtlijn en of (een deel van) de door [A] verrichte werkzaamheden kunnen worden beschouwd als ‘beheer’ van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.

Hof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) heeft in de eerste plaats geoordeeld dat elk van de vastgoedvennootschappen moet worden beschouwd als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’. Daarnaast heeft het Hof geoordeeld dat de door [A] verrichte werkzaamheden (feitelijke exploitatie van onroerende zaken, administratieve diensten van algemene aard alsmede het voeren van directie over de vastgoedvennootschappen) economisch bezien niet als één dienst kunnen worden beschouwd. Het Hof heeft vervolgens alle onderscheiden werkzaamheden als kenmerkend en essentieel beschouwd voor het beheer van de vennootschappen en geoordeeld dat sprake is van ‘beheer’ in de zin van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.

Over de vrijstelling voor het beheer van ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ schreef A-G Van Hilten eerder in haar conclusie in de onderhavige zaak van 13 december 2012. De Hoge Raad heeft vervolgens bij arrest van 1 november 2013 prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ). De Hoge Raad twijfelde of een vennootschap die door meer dan één belegger is opgericht met enkel het doel het bijeengebrachte vermogen te beleggen in onroerende zaken, kan worden aangemerkt als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ en, voorts, of de door de vennootschap aan een derde uitbestede feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van de vennootschap onder het begrip ‘beheer’ valt. Bij arrest van 9 december 2015, C-595/13, beter bekend als het arrest Fiscale eenheid X, heeft het HvJ de prejudiciële vragen van de Hoge Raad beantwoord. Volgens het HvJ komen de onderhavige vastgoedvennootschappen alleen voor de vrijstelling voor het beheer van ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in aanmerking, indien naar nationaal recht is voorzien in ‘bijzonder overheidstoezicht’. De feitelijke exploitatie van onroerende zaken valt volgens het HvJ niet onder het begrip ‘beheer’. De antwoorden van het HvJ zijn voor A-G Ettema aanleiding een nadere conclusie te nemen.

A-G Ettema behandelt in haar conclusie allereerst de vraag wat precies moet worden verstaan onder de term ‘bijzonder overheidstoezicht’. Zij komt tot de conclusie dat het in 1996 geldende toezicht ingevolge de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb) in beginsel kan worden beschouwd als ‘bijzonder overheidstoezicht’ in de door het HvJ bedoelde zin. De A-G sluit echter niet uit dat de vastgoedvennootschappen waar het in deze zaak om gaat in het onderhavige jaar niet waren onderworpen respectievelijk waren vrijgesteld van vergunningplicht, zodat de toezichtregels ingevolge de genoemde wet niet voor hen golden. Volgens de A-G zal een verwijzingshof moeten onderzoeken of aan de vastgoedvennootschappen een voor het jaar 1996 geldende vergunning ingevolge de Wtb is verleend dan wel zij in dat jaar op andere wijze zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht.

Vervolgens gaat de A-G in op de vraag welke van de onderhavige werkzaamheden (wel) vallen onder het begrip ‘beheer’ in de zin van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Uit het arrest Fiscale eenheid X van het HvJ volgt zonder meer dat de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds niet onder het begrip ‘beheer’ valt. Het HvJ gaat niet specifiek in op de in de overeenkomsten genoemde werkzaamheden, betreffende de administratieve diensten van algemene aard en de directievoering. De Hoge Raad heeft dat ook niet gevraagd aan het HvJ. De A-G zet uiteen dat het HvJ wel in algemene zin overweegt dat administratieve en boekhoudkundige taken onder het begrip ‘beheer’ kunnen vallen indien zij specifiek zijn voor de activiteiten van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, maar dat het HvJ hier verder geen conclusie aan verbindt voor de onderhavige zaak. Nu het Hof heeft beoordeeld of de onderhavige werkzaamheden kenmerkend en essentieel zijn voor het beheer van in casu vastgoedvennootschappen, heeft het Hof volgens de A-G een juist criterium aangelegd. Het oordeel van het Hof dat de administratieve diensten van algemene aard en de directievoering als ‘beheer’ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds kunnen worden aangemerkt is volgens de A-G feitelijk en niet onbegrijpelijk en derhalve in cassatie niet aantastbaar. Ingeval het verwijzingshof oordeelt dat de vastgoedvennootschappen zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht, zal het ook nog moeten onderzoeken op welke wijze de voor de werkzaamheden overeengekomen totaalvergoeding moet worden gesplitst en toegerekend aan het vrijgestelde ‘beheer’ en aan de belaste ‘feitelijke exploitatie van het vastgoed’.