Parket bij de Hoge Raad, 18-08-2016, ECLI:NL:PHR:2016:900, 16/01732

4 Moment van toekenning van aandelenoptierechten voor toepassing van de regeling van de pseudo-eindheffing bij vertrekvergoedingen

Wet

Op grond van artikel 32bb Wet LB 1964 (tekst 2011) is een inhoudingsplichtige een pseudo-eindheffing van 30% verschuldigd over een aan een (gewezen) werknemer verstrekte vertrekvergoeding, indien en voor zover deze vertrekvergoeding door de werkgever ‘excessief’ wordt geacht. Van een exces is sprake indien de vertrekvergoeding het jaarloon van het vergelijksjaar overtreft:

1. In afwijking in zoverre van het overigens bij of krachtens deze wet bepaalde, wordt een door een inhoudingsplichtige aan een werknemer toegekende vertrekvergoeding als bedoeld in het vierde lid voor zover die vergoeding meer bedraagt dan het toetsloon, bedoeld in het derde lid, van de werknemer, aangemerkt als loon dat als een eindheffingsbestanddeel wordt belast naar een tarief van 30%.

(…)

3. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder het toetsloon van een werknemer verstaan:

a. ingeval de dienstbetrekking is aangevangen vóór of met het begin van het tweede kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd: het loon dat de werknemer in dat tweede voorafgaande kalenderjaar heeft genoten van de belastingplichtige; (…)

Artikel 32bb, lid 5, Wet LB 1964 (tekst 2011) bepaalt dat in het geval dat een inhoudingsplichtige met een werknemer in het jaar t of t-1 een aandelenoptierecht is overeengekomen en dat recht niet uiterlijk bij de beëindiging van de dienstbetrekking is uitgeoefend of vervreemd, de waarde van dit recht tot de vertrekvergoeding wordt gerekend:

Ingeval de inhoudingsplichtige in het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd onderscheidenlijk in het daaraan voorafgaande kalenderjaar met de werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen en dat recht niet uiterlijk bij de beëindiging van de dienstbetrekking is uitgeoefend of vervreemd, wordt bij de vaststelling van [de vertrekvergoeding; A-G] de waarde van dat recht mede in aanmerking genomen, waarbij die waarde wordt gesteld op hetgeen door de werknemer zou zijn genoten indien hij dat recht op het tijdstip van beëindiging van de dienstbetrekking zou hebben vervreemd of uitgeoefend.

Ingevolge artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 (tekst 2011) zijn de waarden van aandelenoptierechten toegekend in jaar t-2 of eerder van de vertrekvergoeding uitgezonderd:

Het eerste lid is niet van toepassing voor zover de inhoudingsplichtige aannemelijk maakt dat de som van de verschillen, bedoeld in het vierde lid, verband houdt met loon dat de werknemer heeft genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van een aandelenoptierecht als bedoeld in artikel 10a, dat is toegekend in een eerder jaar dan het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking met die werknemer is beëindigd.

De definitie van het begrip ‘aandelenoptierecht’ is neergelegd in artikel 10a, lid 6, Wet LB 1964 (tekst 2011):

Voor de toepassing van dit artikel wordt onder een aandelenoptierecht verstaan een recht om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven in de inhoudingsplichtige vennootschap of in een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap, of een daarmee gelijk te stellen recht.

Het heffingsmoment ter zake van aandelenoptierechten vormt ingevolge het eerste lid van artikel 10a Wet LB 1964 sinds 1 januari 2005 het moment van uitoefening of vervreemding van deze rechten:

Ingeval in het kader van een dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met een werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, behoort niet de waarde van dat recht tot het loon doch hetgeen door de werknemer ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht tot het loon doch hetgeen door de werknemer ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht wordt genoten.

Ter zake van aandelenoptierechten wordt derhalve een uitzondering gemaakt op het algemeen loonbegrip van artikel 10, lid 1, Wet LB 1964, op basis waarvan geheven wordt op het moment dat loonbestanddelen worden genoten:

1. Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten, daaronder mede begrepen hetgeen wordt vergoed of verstrekt in het kader van de dienstbetrekking.

Van 28 december 2000 tot 1 januari 2005 gold ter zake van aandelenoptierechten het ‘keuzeregime’, waarbinnen in beginsel conform het algemeen loonbegrip werd geheven op het moment van onvoorwaardelijke toekenning van aandelenoptierechten, of onvoorwaardelijk worden van voorwaardelijke aandelenoptierechten (vestingstijdstip),³ maar geopteerd kon worden voor uitstel van heffing tot het moment van uitoefening of vervreemding van de aandelenoptierechten.⁴

Naar keuze van de werknemer met wie in het kader van de dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking een aandelenoptierecht is overeengekomen, wordt de verwachtingswaarde van een aandelenoptierecht niet als loon in aanmerking genomen. Indien de eerste volzin toepassing heeft gevonden, wordt voorts niet als loon in aanmerking genomen de aangroei van de intrinsieke waarde die heeft plaatsgevonden tussen het toekenningstijdstip en het genietingstijdstip van het aandelenoptierecht, met dien verstande dat bij deze berekening de intrinsieke waarde op het toekenningstijdstip tenminste wordt gesteld op nihil. De verwachtingswaarde van het aandelenoptierecht is het verschil tussen de waarde van het aandelenoptierecht en de intrinsieke waarde. De intrinsieke waarde van een aandelenoptierecht is het verschil tussen de waarde van het aandeel waarop het aandelenoptierecht betrekking heeft en de prijs waartegen het aandelenoptierecht kan worden uitgeoefend. Indien naar de keuze van de werknemer de verwachtingswaarde niet als loon in aanmerking wordt genomen, wordt de intrinsieke waarde van het aandelenoptierecht ten minste gesteld op nihil.

Voorafgaand aan het keuzeregime was in het tijdvak van 26 juni 1998 tot en met 27 december 2000 het regime van aanvullende heffing van kracht, waarbinnen aandelenoptierechten belast werden op het vestingsmoment, en een aanvullende heffing plaatsvond indien een aandelenoptierecht binnen drie jaar na het overeenkomen daarvan werd uitgeoefend of vervreemd:⁵

Ingeval in het kader van de dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met de werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, behoort mede tot het loon hetgeen door hem wordt genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht boven hetgeen in verband met dat recht reeds als loon in aanmerking is genomen, ingeval de uitoefening of vervreemding geschiedt binnen drie jaren na het overeenkomen van dat recht. Onder vervreemding wordt begrepen het formeel of feitelijk tot voorwerp van zekerheid worden, het brengen in het vermogen van een onderneming, alsmede het ontvangen van een schadeloosstelling in de zin van artikel 334p, eerste lid, of artikel 320, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. De overgang onder algemene titel van een aandelenoptierecht wordt niet als een vervreemding aangemerkt.

Parlementaire behandeling

Bij het ontwerp van artikel 32bb Wet LB 1964 is ervoor gekozen om aan deze bepaling een generiek karakter toe te kennen. Dat een algemeen gestelde formulering eventuele onwenselijke uitwerkingen in de praktijk met zich zou kunnen brengen die nopen tot heroverweging van de bepaling, heeft de wetgever daarbij bewust aanvaard:⁶

Er is bij het concipiëren van deze regeling bewust gekozen voor een generieke maatregel waarbij zoveel mogelijk ontgaansmogelijkheden beperkt worden. Een dergelijke generieke regeling heeft een zekere mate van grofheid in zich, die naar zijn aard niet of moeilijk te voorkomen is, zonder een regeling te ontwerpen die vele malen complexer is dan de voorgestelde maatregel. Het kabinet heeft al eerder aangegeven dat in situaties waar blijkt dat de maatregelen regelmatig ontgaan wordt, hij nadere aanpassingen van de maatregel zal overwegen. Dit geldt ook voor situaties waar onbedoeld de maatregel wel van toepassing is.

Artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 is blijkens de wetgeschiedenis geen antiontgaansbepaling,⁷ maar is ingevoerd om loon dat een werknemer heeft genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van niet kort voor vertrek toegekende aandelenoptierechten, van de vertrekvergoeding uit te zonderen:⁸

In het zevende lid is bepaald dat artikel 32bb, eerste lid, Wet LB 1964 niet van toepassing is voor zover de inhoudingsplichtige aannemelijk maakt dat de som van de in het vierde lid vastgestelde verschillen verband houdt met loon dat de werknemer heeft genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van een aandelenoptierecht als bedoeld in artikel 10a Wet LB 1964, dat is toegekend in een eerder jaar dan t-1. Op grond van artikel 10a Wet LB 1964 behoort tot het loon hetgeen wordt genoten bij uitoefening of vervreemding van aandelenoptierechten die in het kader van de dienstbetrekking tussen inhoudingsplichtige en werknemer zijn overeengekomen. Bij het bepalen van de omvang van het als vertrekvergoeding in de zin van het vierde lid in aanmerking te nemen bedrag zou — voor zover niet anders bepaald — worden meegerekend hetgeen door de werknemer wordt genoten vanwege de uitoefening of vervreemding van aandelenoptierechten in het jaar van beëindiging van de dienstbetrekking (het jaar t) of in het aan dat jaar van beëindiging voorafgaande jaar (het jaar t-1). Dat wordt niet wenselijk geacht ingeval het aandelenoptierecht is overeengekomen in een eerder jaar dan het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking met die werknemer is beëindigd (het jaar t-1). Het zevende lid regelt om die reden dat het eerste lid van artikel 32bb Wet LB 1964 niet van toepassing is voor zover de inhoudingsplichtige aannemelijk maakt dat de som van verschillen in het vierde lid verband houdt met de uitoefening of vervreemding van aandelenoptierechten die de inhoudingsplichtige en de werknemer reeds zijn overeengekomen in het vergelijkingsjaar (het jaar t-2) of in enig daaraan voorafgaand jaar.

Het door de wetgever in artikel 32bb gemaakte onderscheid tussen aandelenoptierechten die zijn toegekend in jaar t of t-1 dan wel in de jaren daarvoor, is gebaseerd op de gedachte dat de laatstgenoemde categorie geen verband houdt met het einde van de dienstbetrekking en daarom niet bij de vertrekvergoeding in aanmerking moet worden genomen:⁹

De leden van SP-fractie merken terecht op dat loonbestanddelen die voortvloeien uit uitoefening of vervreemding van aandelenoptierechten die vóór het jaar t-1 zijn toegekend niet onder de pseudo-eindheffing vallen. Deze leden vragen in dit verband of het kabinet er rekening mee heeft gehouden dat opties eerder zullen worden toegekend.

Er is bewust voor gekozen om loonbestanddelen die voortkomen uit uitoefening of vervreemding van aandelenoptierechten die vóór het jaar t-1 zijn toegekend niet onder de pseudo-eindheffing te laten vallen. Van dergelijke loonbestanddelen kan namelijk niet worden gezegd dat zij verband houden met het einde van de dienstbetrekking.

Sinds 1 januari 2005 bepaalt artikel 10a Wet LB 1964 dat heffing ter zake van aan werknemers toegekende aandelenoptierechten uitsluitend¹⁰ plaatsvindt bij realisatie (uitoefening of vervreemding van het aandelenoptierecht).¹¹ In de periode daaraan voorafgaand (van 28 december 2000 tot en met 31 december 2004) gold echter het ‘keuzeregime’, waarbinnen de belastingplichtige een keuze kon maken tussen twee heffingsmomenten, namelijk het tijdstip waarop aan de werknemer een onvoorwaardelijk aandelenoptierecht werd toebedeeld dan wel een voorwaardelijk toebedeeld optierecht onvoorwaardelijk werd, en het moment van vervreemding of uitoefening van het aandelenoptierecht (tijdstip van realisatie):¹²

In de Kabinetsbrief in het kader van de follow up op de commissie Tabaksblat (Kamerstukken II 2004/05, 29 449, nr. 1) wordt onder andere voorgesteld de heffing ter zake van de toekenning van aandelenoptierechten uitsluitend te laten plaatsvinden op het moment dat de optierechten worden uitgeoefend of vervreemd. Door het afschaffen van het zogenoemde keuzeregime in de loonbelasting wordt de mogelijkheid voor met name topbestuurders en managers om deels onbelaste optiewinsten te realiseren, voorkomen. Er kan namelijk geen keuze meer worden gemaakt en de grondslag is in alle gevallen het werkelijk gerealiseerde voordeel. De heffing over de intrinsieke waarde en verwachtingswaarde wordt derhalve in alle gevallen vervangen door een heffing over het werkelijk gerealiseerde voordeel.

(…)

Onder het huidige keuzeregime kan door de belastingplichtige een keuze worden gemaakt uit twee heffingsmomenten, te weten heffing op het moment waarop een onvoorwaardelijk aandelenoptierecht wordt toegekend of waarop een voorwaardelijk optierecht onvoorwaardelijk wordt (eerste heffingsmoment), dan wel heffing op het moment van uitoefening of vervreemding van het optierecht. Daarnaast wordt over de eventueel aanwezige intrinsieke waarde van het toegekende optierecht altijd op het eerste heffingsmoment afgerekend.

Als ‘moment van toekenning’ van aandelenoptierechten wezen de bewindslieden, bij de behandeling van de wetswijziging met ingang van 28 december 2000 (introductie keuzeregime) het moment van toekenning van onvoorwaardelijke opties en het moment van onvoorwaardelijk worden van voorwaardelijke aandelenoptierechten aan. Het dubbele gebruik van het woord ‘toekenning’ en de formulering ‘kortweg’ maken evenwel dat deze definitie niet eenduidig is:¹³

Het keuzeregime komt er op neer dat een werknemer aan wie in het kader van een dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking een aandelenoptierecht wordt toegekend er voor kan kiezen om geen belasting te betalen over de verwachtingswaarde van het aandelenoptierecht op het moment van toekenning van onvoorwaardelijke opties of op het moment van onvoorwaardelijk worden van voorwaardelijke opties; hierna kortweg aangeduid als het moment van toekenning.

De wetgever koppelt aan de term ‘toekennen’ bovendien doorgaans een andere betekenis, namelijk die van het moment van overeenkomen van het al dan niet voorwaardelijke aandelenoptierecht, zoals onder meer blijkt uit de tweede nota van wijziging, waarin de bewindsman onmiskenbaar onderscheid maakt tussen het moment van toekennen van een aandelenoptierecht en het moment van onvoorwaardelijk worden hiervan:¹⁴

De werknemer heeft de mogelijkheid om naast uitstel van belastingheffing over de verwachtingswaarde ook uitstel van belastingheffing te krijgen over de intrinsieke waarde, voorzover die is aangegroeid tussen het moment van toekennen van het aandelenoptierecht en het onvoorwaardelijk worden ervan. Aan de werknemer is dus de keus of hij belasting betaalt op het genietingstijdstip of op het moment van realisatie van het daadwerkelijk genoten voordeel. Door deze aanpassing is het keuzesysteem verder geoptimaliseerd en is een adequate heffing op aandelenoptierechten gewaarborgd. Uitgangspunt blijft echter wel dat een intrinsieke waarde op het moment van toekennen, ook bij een voorwaardelijke optie, wordt belast op het genietingstijdstip.[¹⁵] Het keuzesysteem is hierop niet van toepassing. Er is dan immers sprake van een direct loonbestanddeel dat eventueel later wordt gerealiseerd. Hierbij moet tevens bedacht worden dat de vormgeving en de gestelde voorwaarden behorende bij het aandelenoptierecht bepalend zijn voor het ontstaan van een intrinsieke waarde. Partijen zijn hierin vrij. Als er sprake is van een intrinsieke waarde bij toekennen, dan kiezen partijen daar zelf voor, in tegenstelling tot de aangroei van de intrinsieke waarde tussen het moment van toekennen en het genietingsmoment. Bij een dergelijke vorm van directe bevoordeling behoort, met name gelet op de systematiek van de loonbelasting, geen mogelijkheid tot uitstel van belastingheffing.

Uit de nota naar aanleiding van het verslag blijkt duidelijker van een koppeling tussen de term ‘toekennen’ in de context van aandelenoptierechten en het moment van totstandkoming van een overeenkomst:¹⁶

De leden (…) vragen voorts of de mogelijkheid van uitstel van belastingheffing ook betrekking heeft op een stijging van de intrinsieke waarde die — als gevolg van een koersstijging van de onderliggende aandelen — plaatsvindt in de periode die is gelegen tussen het moment van aanbieden van de optie door de werkgever en het moment van aanvaarden van de optie door de werknemer. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Uitgangspunt van het voorgestelde keuzeregime is dat uitstel van heffing niet mogelijk is voor de intrinsieke waarde die reeds aanwezig is op het moment dat het optierecht tot stand komt. Zolang de werknemer het optierecht nog niet heeft aanvaard, is in fiscale zin nog geen sprake van een toegekend optierecht. Pas op het moment dat de werknemer het optierecht aanvaardt, ontstaat in fiscale zin een optierecht. Gevolg daarvan is dat op dat moment moet worden bezien welke intrinsieke waarde besloten ligt in het aan de werknemer toegekende optierecht. Overigens wordt in dit verband opgemerkt dat werkgever en werknemer de periode die ligt tussen het toekennen en het aanvaarden van het optierecht zelf kunnen beïnvloeden; naarmate de werknemer er zelf (bewust) voor kiest om een lange(re) periode te laten verstrijken tussen het moment dat het optierecht aan hem wordt toegekend en het moment waarop hij dat optierecht aanvaardt, neemt ook de kans op een tussentijdse waardemutatie van de onderliggende aandelen toe. Daarnaast wordt in dit verband opgemerkt dat de mogelijkheid bestaat dat het optierecht zodanig wordt vormgegeven dat de uitoefenkoers gelijk wordt gesteld aan de koers van de onderliggende aandelen op het moment waarop het optierecht door de werknemer wordt aanvaard.

In de parlementaire geschiedenis is de aanvang van de driejaarstermijn aan de orde gekomen. De wetgever benadrukte dat met de term ‘overeenkomen’¹⁷ de totstandkoming van de overeenkomst ter vastlegging van de al dan niet voorwaardelijke toekenning van aandelenoptierechten werd bedoeld. De wetgever hanteerde het begrip ‘toekennen’ kennelijk als synoniem van ‘overeenkomen’, en koppelde het woord los van (on)voorwaardelijkheid, zie de memorie van toelichting:¹⁸

Wellicht ten overvloede vermeld ik dat de driejaarstermijn begint te lopen vanaf het moment van toekenning van het aandelenoptierecht en los staat van eventueel door de werkgever te stellen voorwaarden.

Eenzelfde conclusie kan worden getrokken op basis van de bewoordingen in de nota naar aanleiding van het verslag:¹⁹

In dat verband zij opgemerkt dat de driejaarstermijn voor de aanvullende heffing te allen tijde aanvangt op het moment waarop het aandelenoptierecht wordt overeengekomen, ongeacht of sprake is van een later heffingsmoment dan het moment van de overeenkomst. Ik denk hierbij aan een voorwaardelijke optie. Het kan dan zo zijn dat de driejaarstermijn is verstreken vóór het heffingsmoment ter zake van het onvoorwaardelijk worden. In een dergelijk geval is een aanvullende heffing ook niet nodig omdat de opschortende voorwaarde die uitstel van het heffingsmoment meebrengt, een langere binding met het bedrijf inhoudt dan drie jaar.

Een koppeling tussen de begrippen ‘toekennen’ en ‘overeenkomen’ wordt ook gemaakt in de wetgeschiedenis van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964.²⁰ Ter zake van dit lid, waarin de zinsnede: “een aandelenoptierecht als bedoeld in artikel 10a, dat is toegekend” is opgenomen, is het volgende opgemerkt:²¹

Op grond van artikel 10a Wet LB 1964 behoort tot het loon hetgeen wordt genoten bij uitoefening of vervreemding van aandelenoptierechten die in het kader van de dienstbetrekking tussen inhoudingsplichtige en werknemer zijn overeengekomen. Bij het bepalen van de omvang van het als vertrekvergoeding in de zin van het vierde lid in aanmerking te nemen bedrag zou — voor zover niet anders bepaald — worden meegerekend hetgeen door de werknemer wordt genoten vanwege de uitoefening of vervreemding van aandelenoptierechten in het jaar van beëindiging van de dienstbetrekking (het jaar t) of in het aan dat jaar van beëindiging voorafgaande jaar (het jaar t-1). Dat wordt niet wenselijk geacht ingeval het aandelenoptierecht is overeengekomen in een eerder jaar dan het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking met die werknemer is beëindigd (het jaar t-1). Het zevende lid regelt om die reden dat het eerste lid van artikel 32bb Wet LB 1964 niet van toepassing is voor zover de inhoudingsplichtige aannemelijk maakt dat de som van verschillen in het vierde lid verband houdt met de uitoefening of vervreemding van aandelenoptierechten die de inhoudingsplichtige en de werknemer reeds zijn overeengekomen in het vergelijkingsjaar (het jaar t-2) of in enig daaraan voorafgaand jaar.

Rechtspraak

Belanghebbende stelde zich op het standpunt dat de aandelenrechten niet tot de vertrekvergoeding behoorden en betoogde onder meer dat sprake was van een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling van voordelen uit aandelenplannen ten opzichte van de behandeling van voordelen uit optieregelingen. Belanghebbende trok hierbij een parallel tussen onvoorwaardelijk worden van aandelenoptierechten en onvoorwaardelijk worden van aandelenrechten:²⁴

Onder verwijzing naar de wetshistorie neemt eiseres daarnaast het standpunt in dat sprake is van een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling van voordelen uit aandelenplannen ten opzichte van de behandeling van voordelen uit optieregelingen. Volgens eiseres worden in nagenoeg alle gevallen toegekende opties uitgeoefend op het tijdstip waarop deze onvoorwaardelijk worden. In die situatie vindt heffing over de voordelen uit die opties op hetzelfde moment plaats als wanneer aandelen zouden zijn toegekend die op hetzelfde moment onvoorwaardelijke zijn geworden. Zij wijst er in dit verband op dat in de Memorie van toelichting is opgemerkt dat het niet wenselijk wordt geacht rekening te houden met in het jaar t of t-1 genoten voordelen uit de uitoefening of vervreemding van optierechten, ingeval het optierecht is overeengekomen in een eerder jaar dan het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking met die werknemer is beëindigd (het jaar t-1) en dat in de Nota naar aanleiding van het verslag is opgenomen dat die keuze is gemaakt omdat van dergelijke loonbestanddelen niet kan worden gezegd dat zij verband houden met het einde van de dienstbetrekking. Volgens eiseres kan ook van een in het jaar t-2 of eerder toegekend voorwaardelijk aandelenplan niet worden gezegd dat de daaruit voorvloeiende loonbestanddelen verband houden met het einde van de dienstbetrekking. Het komt volgens eiseres in strijd met doel en strekking van de wettelijke regeling indien het zevende lid van artikel 32bb in haar geval niet zou worden toegepast. Dat betekent volgens eiseres dat het door de werknemer in 2008 (t-1) uit het aandelenplan genoten loon op grond van het zevende lid van artikel 32bb - ondanks de omstandigheid dat aandelenrechten niet worden genoemd in die bepaling - buiten de berekening van factor B als onderdeel van de vertrekvergoeding moet blijven.

De Rechtbank merkt in dit verband op dat alleen in het jaar t-2 of eerder onvoorwaardelijk geworden aandelenoptierechten onder artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 kunnen worden geschaard:²⁵

Eiseres stelt dat het in 2008 (t-1) onvoorwaardelijk geworden aandelenrecht van haar werknemer vergelijkbaar is met een eveneens in het jaar 2008 onvoorwaardelijk geworden optierecht. Zij stelt dat voor optierechten in het zevende lid een gunstige behandeling is opgenomen die ook op aandelenrechten van toepassing zou moeten zijn. Afgezien van de vraag of de verschillen tussen een aandelenrecht en een optierecht al een afwijkende behandeling rechtvaardigen, gaat de vergelijking van eiseres op andere gronden niet op. Anders dan eiseres kennelijk veronderstelt, is de regeling voor in de jaren t of t-1 onvoorwaardelijk geworden optierechten namelijk niet opgenomen in het zevende lid van artikel 32bb, maar in het vijfde lid van dat artikel.

Uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever een verband tussen genoten loon en het vertrek van de werknemer in jaar t niet meer aanwezig heeft geacht indien dat loon onvoorwaardelijk is geworden (en daarmee in civielrechtelijke zin is losgekomen van de dienstbetrekking) in het jaar t-2 of in een eerder jaar. Als regel geldt dat het loon dan ook fiscaal is genoten. Omdat op grond van artikel 10a van de wet onvoorwaardelijk genoten optierechten, in afwijking van die regel, fiscaal nog niet geacht worden te zijn genoten, heeft de wetgever in het vijfde en zevende lid van artikel 32bb een speciale regeling getroffen. Het vijfde lid geeft een regeling voor optierechten die in de toetsperiode (jaren t en t-1) onvoorwaardelijk zijn geworden. Voor optierechten die voorafgaand aan die toetsperiode onvoorwaardelijk zijn geworden, is in het zevende lid van artikel 32bb een regeling opgenomen.

Het aandelenrecht van de werknemer van eiseres is in het jaar 2008 (t-1) onvoorwaardelijk geworden. De waarde van het voordeel wordt in de berekening van de vertrekvergoeding betrokken. Het zelfde is echter het geval met betrekking tot een in het jaar t of het jaar t-1 onvoorwaardelijk geworden optierecht. Het vijfde lid van artikel 32bb regelt dat ofwel het in die jaren bij uitoefening of vervreemding genoten voordeel, ofwel de waarde van dat optierecht bij het einde van de dienstbetrekking in de berekening van de vertrekvergoeding wordt betrokken. Beide situaties worden dus op gelijke wijze behandeld.

Aandelenrechten die in een eerder jaar dan t-1 onvoorwaardelijk zijn geworden blijven buiten de berekening van de vertrekvergoeding. Die rechten zijn immers voor de toetsperiode (jaren t en t-1) zowel civiel als fiscaal volledig losgekomen van de dienstbetrekking. Een bij vervreemding van die aandelen behaald voordeel behoort daarom tot het inkomen uit sparen en beleggen. Voor optierechten die in een eerder jaar dan t-1 onvoorwaardelijk zijn geworden, geldt het zevende lid van artikel 32bb, dat tot een vergelijkbaar resultaat leidt. Omdat die voordelen zich in civielrechtelijk zin al voor de jaren t en t-1 hebben losgemaakt van de dienstbetrekking (zij zijn tussen werkgever en werknemer onvoorwaardelijk geworden), maar door de uitzonderingsbepaling van artikel 10a van de wet fiscaal nog niet, heeft de wetgever aanleiding gezien de daaruit uiteindelijk in de jaren t en t-1 genoten voordelen niet in de berekening van de vertrekvergoeding mee te nemen. Van dergelijke loonbestanddelen kan volgens de wetgever niet worden gezegd dat zij verband houden met het einde van de dienstbetrekking. Zonder de bijzondere bepaling van artikel 10a van de wet zouden ook de voordelen uit deze opties tot het inkomen uit sparen en beleggen hebben behoord.

De Hoge Raad heeft de zaak zelf afgedaan en daarbij de door het Hof onbehandelde rechtsvragen alsnog beantwoord. Ter zake van de door belanghebbende gemaakte vergelijking tussen de behandeling van voorwaardelijke aandelen die onvoorwaardelijk worden en de behandeling van voorwaardelijke aandelenoptierechten die onvoorwaardelijk worden, overwoog de Hoge Raad onder meer dat toegekende aandelenoptierechten die onvoorwaardelijk worden voorafgaande aan het jaar t-1, bij toepassing van de normale fiscale regels voorafgaande aan het jaar t-1 zouden zijn genoten. De Hoge Raad impliceert hiermee dat het ‘toekenningsmoment’ bij voorwaardelijke aandelenoptierechten voorafgaat aan het vestingstijdstip, en dat met het woord ‘toekenning’ wordt gerefereerd aan het moment van overeenkomen van de voorwaardelijke aandelenoptierechten:²⁹

Belanghebbende maakt een vergelijking met een toekenning van aandelenopties die onvoorwaardelijk wordt voorafgaande aan het jaar t-1, en die wordt gevolgd door uitoefening of vervreemding van die opties door de werknemer in het jaar t-1 of het daarop volgende jaar. Bij toepassing van de normale fiscale regels zou in deze laatste gevallen het loon reeds voorafgaande aan het jaar t-1 zijn genoten, en dus voor de toepassing van artikel 32bb Wet LB 1964 buiten aanmerking blijven. Op grond van de bijzondere regel van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 wordt echter het door de werkgever verstrekte voordeel in de vorm van optierechten niet als loon aangemerkt, maar knoopt de belastingheffing aan bij het voordeel dat eventueel wordt genoten op het latere tijdstip waarop de optierechten worden uitgeoefend of vervreemd. Deze twee gevallen verschillen zozeer van elkaar in feitelijk en juridisch opzicht, dat ze voor de toepassing van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 niet als gelijke gevallen zijn aan te merken. Het stond de wetgever dan ook vrij de bijzondere regel van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 niet te laten doorwerken naar de berekening van bovenmatige vertrekvergoedingen, en om in dat kader bij loon dat wordt genoten als gevolg van de toekenning van aandelenopties aan te sluiten bij de algemene fiscale regels over het (genieten van) loon, net zoals bij loon op basis van de toekenning van aandelen.

Deze benadering is in overeenstemming met eerdere jurisprudentie.³⁰ Illustrerend is bijvoorbeeld het arrest van 4 maart 2005,³¹ waarin de Hoge Raad onderscheid maakt tussen het moment van toekenning van de aandelenoptierechten en het moment waarop de aandelenoptierechten als loon worden genoten:

in de eerste variant worden in de arbeidsovereenkomst (dan wel afzonderlijke raamovereenkomst) aan de werknemer optierechten toegekend, waarvan de (toekomstige, veelal jaarlijkse) verwerving enkel afhankelijk is van de vervulling van de opschortende voorwaarde dat het dienstverband voortduurt op de overeengekomen vervaldata; in deze variant geniet de werknemer (zowel naar het oude als naar het nieuwe recht) op de vervaldatum een voordeel, dat onderhevig is aan inhouding van loonbelasting.

Hof Amsterdam maakt een zelfde distinctie:³²

Naar het oordeel van het Hof dienen de in 1998 aan belanghebbende toegekende opties voor de heffing van inkomstenbelasting als voorwaardelijke opties te worden aangemerkt, met dien verstande dat het uit hoofde van die toekenning genoten voordeel eerst op het moment waarop de uitoefening van die opties kan plaatsvinden, overeenkomstig het schema dat is vermeld in de bijlage bij de onder 2 vermelde brief, als genoten kan worden aangemerkt. Deze voorwaardelijkheid is tussen partijen ook niet in geschil.

Zo ook Hof ’s-Gravenhage:³³

De feiten en omstandigheden vermeld onder 3.3 en 3.5, bezien in onderling verband, laten geen andere conclusie toe dan dat de onderhavige opties zijn toegekend onder de opschortende voorwaarde dat belanghebbende op de desbetreffende in 1997 gelegen tijdstippen in dienst zou zijn van A BV. Uit hetgeen onder 6.1 is overwogen volgt dan dat belanghebbende het voordeel uit de opties in 1997 heeft genoten, en wel naar de waarde welke daaraan op de tijdstippen van onvoorwaardelijk worden in het economische verkeer kan worden toegekend.

Literatuur

Noordenbos bestrijdt de uitspraak van rechtbank Arnhem van 9 februari 2012, en benadrukt dat uit de letterlijke wettekst van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 en de ratio achter deze bepaling voortvloeit dat ook vóór t-1 toegekende voorwaardelijke aandelenoptierechten eronder vallen:

Dan de uitleg van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964. De procederende partijen zijn het met elkaar eens dat de in casu toegekende rechten niet zijn aan te merken als aandelenoptierechten als bedoeld in de Wet LB 1964 en de rechtbank volgt deze mening. Ik vraag me af of de toegekende rechten dan niet onder de ruime definitie van artikel 10a, lid 6, Wet LB 1964 kunnen vallen (een aandelenoptierecht is een recht om een aandeel te verwerven of een daarmee gelijk te stellen recht). Los daarvan geven de Belastingdienst en de rechtbank een uitleg van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 die ik niet deel. Volgens de Belastingdienst en de rechtbank worden op grond van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 optie-inkomsten niet tot de grondslag voor de eindheffing gerekend, voor zover de rechten ‘onvoorwaardelijk zijn geworden’ vóór het jaar t-1. Met andere woorden, opties die in het jaar t-3 zijn toegekend, maar in het jaar t-1 onvoorwaardelijk zijn geworden, tellen volledig mee voor de berekening van de eindheffing. De eis dat de opties onvoorwaardelijk worden vóór het jaar t-1 is echter niet genoemd in de tekst van lid 7. Daar staat alleen ‘toegekend voor t-1’. Ook de ‘toelichting excessieve vertrekvergoeding’ op www.belastingdienst.nl vermeldt dat voordelen behaald uit ‘vóór t-1 toegekende’ opties buiten beschouwing blijven bij het berekenen van de eindheffing. Dat is ook logisch en in lijn met de achtergrond van de regeling. Van loonbestanddelen uit opties toegekend vóór het jaar t-1 kan niet worden gezegd dat zij verband houden met het einde van de dienstbetrekking, aldus de staatssecretaris van Financiën in Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 6, p. 11.

Ook Kleine Kalvenhaar benadrukt dat artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 aanhaakt bij het moment van overeenkomen van de aandelenoptierechten en niet het moment van onvoorwaardelijk worden hiervan. Zulks volgt in zijn optiek logischerwijs uit de ratio achter deze bepaling, daar van vóór t-1 toegekende voorwaardelijke aandelenoptierechten net zo min kan worden gezegd dat deze verband houden met het einde van de dienstbetrekking, dan van onvoorwaardelijke aandelenoptierechten die in deze periode zijn toegekend:³⁴

Mijns inziens is slechts van belang dat de rechten zijn toegekend voor het jaar t-1, aangezien de rechten in dat geval duidelijk geen verband houden met het einde van de dienstbetrekking. Een bevestiging van dit standpunt kan worden gevonden in de toelichting van de wetgever op het zesde (voorheen zevende) lid van artikel 32bb Wet LB 1964 en in antwoord op vragen tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel.

Overigens heeft Rechtbank ’s-Gravenhage onlangs geoordeeld dat uit doel en strekking van deze bepaling niet blijkt dat het moet gaan om onvoorwaardelijk toegekende rechten, zo ook Hof ’s-Gravenhage. Daarmee lijkt de uitglijder van Rechtbank Arnhem een geïsoleerd geval.

De reden waarom aandelenoptierechten die zijn toegekend voor het jaar t-1 worden uitgezonderd, is omdat daarvan mag worden aangenomen dat zij geen verband houden met het einde van de dienstbetrekking. Dit is op zich genomen logisch, de toekenning is een discretionaire bevoegdheid van de vennootschap en alleen op dat moment kan het motief van de toekenning worden vastgesteld. Alles wat zich daarna afspeelt (c.q. het onvoorwaardelijk worden) is veelal afhankelijk van objectieve factoren, zoals omzetdoelstellingen en niet van subjectieve factoren zoals de toekenning zelf. In dat licht is het onbegrijpelijk waarom de uitzondering beperkt is tot aandelenoptierechten in de zin van artikel 10a Wet LB 1964.

Indien een werknemer in jaar t-5 een recht krijgt toegekend om 100 aandelen geleverd te krijgen in jaar t op het moment dat de werknemer in dat jaar nog in dienst is en bepaalde omzetdoelen zijn behaald, dan kan toch niet gezegd worden dat de toekenning van dit recht wel verband houdt met het einde van de dienstbetrekking!

Het vreemde is dat als de werkgever diezelfde werknemer in jaar t-5 een recht geeft om 100 aandelen te kopen tegen een prijs van één eurocent per aandeel, waarbij dit recht onvoorwaardelijk wordt na verloop van 5 jaar onder de voorwaarde dat de werknemer op dat moment nog in dienst is en bepaalde omzetdoelen zijn behaald, de wetgever dan van mening is dat het geen verband houdt met het einde van de dienstbetrekking omdat dit recht kwalificeert als een aandelenoptierecht.

Een verschil dat niet is uit te leggen en leidt tot volstrekte willekeur. Een verschil dat ook niet te rijmen valt in het licht van doel en strekking van artikel 32bb Wet LB 1964 om excessieve vertrekvergoedingen te ontmoedigen. Wat dat aangaat zou ik de staatssecretaris met klem willen verzoeken om invulling te geven aan zijn toezegging om de regeling aan te passen nu dit duidelijk een situatie is waar onbedoeld de maatregel van toepassing is.

Van Waaijen is met de Rechtbank van mening dat artikel 32bb, lid 7, ook van toepassing is op voorwaardelijke aandelenoptierechten:³⁵

Art. 32bb, lid 7, Wet LB 1964 spreekt van ‘loon dat de werknemer heeft genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van een aandelenoptierecht’. Nergens wordt in dit artikellid gesproken van onvoorwaardelijke of voorwaardelijke optierechten. Terecht concludeert de rechtbank dat de uitzonderingsbepaling ook van toepassing is op voorwaardelijke optierechten.

Het commentaar van de redactie van Fiscaal up to Date op de uitspraak van de Rechtbank was eensluidend:³⁶

Het tweede aspect uit deze beslissing is minstens zo interessant. Volgens het toenmalige lid 7 van artikel 32bb van de Wet LB (woordelijk gelijk aan het huidige lid 6) blijft een voordeel uit uitoefening of vervreemding van een aandelenoptierecht dat in jaar (t-1) of jaar (t) is genoten voor de toepassing van het vierde lid buiten aanmerking wanneer dat aandelenoptierecht is toegekend in een eerder jaar dan (t-1). De inspecteur stelde zich op het standpunt dat die regel alleen toepassing kan vinden met betrekking tot een aandelenoptierecht dat niet alleen in een eerder jaar dan (t-1) was toegekend, maar dat dat recht ook, als het voorwaardelijk was toegekend, in een eerder jaar dan (t-1) onvoorwaardelijk moest zijn geworden. Zien wij het goed, dan liet de inspecteur zich daarbij vooral leiden door de passage uit de parlementaire geschiedenis bij het huidige lid 6, waarin wordt gesproken over een "overeengekomen" aandelenoptierecht. Klaarblijkelijk was de inspecteur van mening dat van zo'n overeengekomen recht slechts sprake kon zijn bij een onvoorwaardelijk recht en niet bij een recht onder opschortende voorwaarde. Mogelijk ook dat dit een wat langer dienende inspecteur was die nog heel goed wist dat vóór 2001 (met een keuzerecht voor de jaren 2001 tot en met 2004) een aandelenoptierecht fiscaal werd genoten als het onvoorwaardelijk was toegekend, maar bij voorwaardelijke toekenning pas werd genoten als de (opschortende) voorwaarde was vervuld. Hoe dit ook zij, de tekst van artikel 32bb, lid 6, van de Wet LB is wat ons betreft duidelijk en sluit aan bij het genietingsmoment zoals dat met ingang van 2001 (met keuzerecht voor de jaren 2001 tot en met 2004) geldt en zoals genoemd in artikel 10a, lid 1, van de Wet LB: het moment waarop de optie is uitgeoefend of vervreemd. Waar onder het oude regime toekenning en genieting van een aandelenoptierecht hele verschillende momenten konden betreffen, is het genietingsmoment onder het nieuwe regime eenduidig. Voor de toepassing van de uitzonderingsbepaling van artikel 32bb, lid 6, van de Wet LB, moet worden voldaan aan twee criteria. Ten eerste moet sprake zijn van een voordeel dat door uitoefening of vervreemding van een aandelenoptierecht op grond van artikel 10a Wet LB tot het loon van jaar (t) of jaar (t-1) heeft behoord. In de tweede plaats moet het daarbij gaan om een aandelenoptierecht dat is toegekend in een eerder jaar dan (t-1). Uit de tekst van artikel 32bb, lid 6, van de Wet LB blijkt echter op geen enkele wijze dat het daarbij zou moeten gaan om een onvoorwaardelijke toekenning. Wij onderschrijven de beslissing van de Rechtbank op beide aspecten.

Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof herhaalde de redactie van Fiscaal up to Date dat zij zich kan vinden in de uitspraken van de Rechtbank en het Hof, doch wijst erop dat de door de gerechten gebezigde interpretatie van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 mogelijk ruimte voor misbruik laat:³⁷

Zowel Rechtbank Den Haag als Hof Den Haag ziet echter geen aanleiding voor een onderscheid tussen voorwaardelijk en onvoorwaardelijk toegekende aandelenoptierechten. Tekst en wetsgeschiedenis van artikel 32bb, lid 7, van de Wet LB geven daarvoor geen enkele aanwijzing. Het enige criterium is of de aandelenoptierechten zijn toegekend in het jaar t-2 of eerder. Als dat het geval is, houden ze geen verband met de beëindiging van de dienstbetrekking. Alleen de waarde van aandelenoptierechten die zijn toegekend in het jaar van beëindiging van de dienstbetrekking of in het daaraan voorafgaande jaar en op het moment van beëindiging door de werknemer nog niet zijn uitgeoefend of vervreemd, telt mee. Anders zou de pseudo-eindheffing al te gemakkelijk kunnen worden ontlopen. De waarde wordt daarbij overigens gesteld op wat door de werknemer zou zijn genoten als hij dat recht op het tijdstip van beëindiging van de dienstbetrekking zou hebben vervreemd of uitgeoefend.

Alhoewel wij deze beslissing van het Hof onderschrijven, vragen wij ons met de inspecteur wel af of nu inderdaad regelingen kunnen worden vormgegeven waarbij sprake zou zijn van een toekenning van voorwaardelijke rechten in een jaar dat ligt voor het jaar t-1, met als doel een mogelijke vertrekvergoeding buiten het bereik van artikel 32bb van de Wet LB te plaatsen. Bij beëindiging van de dienstbetrekking zou een werkgever volgens de inspecteur dan kunnen besluiten om (in weerwil van de voorwaarden uit het plan) de toegekende voorwaardelijke aandelenoptierechten toch uitoefenbaar te laten worden om zo een lagere vertrekvergoeding te kunnen uitbetalen. Vooralsnog is de grens van twee jaar echter bepalend en niet de achterliggende reden van toekenning. Dat bleek eigenlijk ook al uit een arrest van 20 juni 2014 (zie FutD 2014-1410 met ons commentaar), waarin de Hoge Raad besliste dat de terugwerkende kracht van de pseudo-eindheffing voor hoge vertrekvergoedingen toelaatbaar was. In dat arrest besliste de Hoge Raad namelijk ook dat de wetgever geen mogelijkheid tot tegenbewijs had hoeven op te nemen, waardoor loonbestanddelen buiten aanmerking bleven als zij niet in verband stonden met het vertrek van een werknemer. De wetgever had echter geen tegenbewijsregeling getroffen, ook om te voorkomen dat moeizame discussies zouden ontstaan over de redenen en achtergronden van bestanddelen van het loon. Het zal ons echter niet verbazen als de Hoge Raad zich naar aanleiding van deze zaak nogmaals moet uitspreken over de toepassing van de excessieve vertrekvergoeding.

Ook Noordenbos onderschrijft de uitspraak van het Hof:³⁸

Deze procedure draait om de uitleg van art. 32bb, lid 6, Wet LB 1964. Hoewel de tekst van het artikel helder lijkt, is door de Belastingdienst toch een procedure gestart. De tekst luidt: (art. 32bb geldt niet voor zover het loon verband houdt met) ‘de uitoefening of vervreemding van een aandelenoptierecht als bedoeld in art. 10a, dat is toegekend’ (vóór jaar t-1). De Belastingdienst stelt dat deze regeling alleen geldt bij optierechten die vóór jaar t-1 onvoorwaardelijk zijn geworden. Volgens de Belastingdienst geldt art. 10a Wet LB 1964 ook alleen bij onvoorwaardelijke optierechten. Voorwaardelijke optierechten zijn immers nog niet tot het loon ex art. 10 Wet LB 1964 te rekenen. Het hof wijst deze denkwijze af, met een beroep op de duidelijke wettekst. De rechtbank wees al op de beweegreden om art. 32bb, lid 6, Wet LB 1964 in de wet op te nemen, onder meer door de volgende zin uit de Kamerstukken te memoreren: ‘van dergelijke loonbestanddelen kan namelijk niet worden gezegd dat zij verband houden met het einde van de dienstbetrekking’.Het hof oordeelt tevens dat de reden van het ontslag en de vraag wie het initiatief neemt (werkgever of werknemer) niet van belang zijn voor de uitleg van art. 32bb Wet LB 1964. De wetgever heeft bewust geen tegenbewijs gecreëerd en de tekst van het artikel moet letterlijk worden geïnterpreteerd.