Parket bij de Hoge Raad, 23-02-2016, ECLI:NL:PHR:2016:91, 15/00148
Parket bij de Hoge Raad, 23-02-2016, ECLI:NL:PHR:2016:91, 15/00148
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 23 februari 2016
- Datum publicatie
- 15 maart 2016
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2016:91
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2786, Contrair
- Zaaknummer
- 15/00148
Inhoudsindicatie
Belanghebbende beheert en belegt tegen een vergoeding het vermogen van de Stichting [A] (hierna: Stichting Pensioenfonds). In geschil is of het beheer van pensioenvermogen in een ‘middelloonstelsel’ onder de vrijstelling voor ‘het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens’ als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) valt. Tussen partijen is niet in geschil dat de activiteiten van belanghebbende met betrekking tot het vermogen op zichzelf kunnen worden aangemerkt als ‘beheer’ als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3°, van de Wet en artikel 135, lid 1, onder g, van de Btw-richtlijn (hierna ook: de Vrijstelling). De richtlijnbepaling stelt vrij ‘het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten’. In dit geval doet zich de bijzonderheid voor dat toepassing van de Vrijstelling afhangt van de hoedanigheid van de instelling wiens vermogen wordt beheerd. De vraag moet worden beantwoord of Stichting Pensioenfonds - om wiens vermogen het gaat - als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ kan worden beschouwd.
De vraag of een pensioenfonds kan worden beschouwd als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ is in Nederland al geruime tijd onderwerp van discussie. Aanvankelijk huldigde de Belastingdienst het standpunt dat pensioenfondsen niet als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ kunnen worden beschouwd. Door het arrest ATP, over een Deense pensioenregeling, was dit standpunt niet langer houdbaar. Sindsdien legt de staatssecretaris de Vrijstelling zo uit dat het beheer van collectieve ‘defined benefit’-regelingen, waarbij de hoogte van het pensioen is vastgesteld op basis van loon en dienstjaren, niet onder de Vrijstelling valt en van ‘defined contribution’-regelingen wel. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Wet algemeen pensioenfonds is verscheidene malen ter discussie gesteld of Nederland op de juiste wijze uitvoering geeft aan de richtlijnbepaling, met name of het gemaakte onderscheid tussen defined benefit- en defined contribution-regelingen in overeenstemming is met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ).
Belanghebbende betoogt in cassatie dat het gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) ten onrechte heeft geoordeeld dat Stichting Pensioenfonds geen ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ is.
A-G Ettema constateert dat zowel de in de Wet gegeven definitie als de nadere invulling daarvan in de wetsgeschiedenis geen uitsluitsel geeft over de vraag of een pensioenfonds al dan niet als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van de Vrijstelling kan worden aangemerkt. Uit de rechtspraak van het HvJ volgt dat deze term een uitleg moet krijgen die in overeenstemming is met het Unierechtelijke doel van de Vrijstelling. Uit de rechtspraak van het HvJ leidt de A-G af dat daardoor in wezen voor de lidstaten niet of nauwelijks ruimte overblijft het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ zelf in te vullen. Zij verwijst in verband daarmee naar de punten 45 en 46 van Fiscale eenheid X.
In ATP heeft het HvJ geoordeeld dat het neutraliteitsbeginsel met zich brengt dat ook het beheer van een pensioenfonds kan delen in de Vrijstelling, indien het pensioenfonds in concurrentie treedt met fondsen die ‘Instellingen voor Collectieve Belegging in Effecten’ (hierna: icbe’s) zijn in de zin van richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985, PB L 347, blz. 3-18.
Uit Wheels, ATP en Fiscale Eenheid X komt voorts naar voren dat het HvJ vier criteria heeft ontwikkeld om te toetsen of het pensioenfonds in concurrentie treedt met een icbe, te weten:
(i) Er moet sprake zijn van bijzonder overheidstoezicht;
(ii) Het fonds moet worden gefinancierd door de deelnemers;
(iii) De inleg moet worden belegd volgens het beginsel van risicospreiding;
(iv) Het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers.
Uit de hofuitspraak blijkt naar de mening van de A-G niet (duidelijk) of het Hof heeft beoordeeld of aan de genoemde vier criteria is voldaan en dus of het Hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, acht zij de uitspraak onbegrijpelijk. Zij meent dat het cassatieberoep slaagt. ’s Hofs uitspraak moet worden vernietigd en in beginsel moet verwijzing volgen ten einde te onderzoeken of Stichting Pensioenfonds zodanig vergelijkbaar is met icbe’s dat zij met dergelijke instellingen concurreert. De A-G meent echter dat te dezen sprake is van een toereikende feitelijke grondslag, zodat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen.
Na toetsing van het feitencomplex aan de rechtspraak van het HvJ, komt de A-G tot de conclusie dat Stichting Pensioenfonds aan alle door het HvJ gestelde criteria voldoet en derhalve in concurrentie treedt met icbe’s. Ingevolge de rechtspraak van het HvJ noopt het neutraliteitsbeginsel in die situatie ertoe dat het beheer van het vermogen van Stichting Pensioenfonds ook onder de Vrijstelling valt. De door belanghebbende verrichte vermogensbeheerdiensten kunnen derhalve delen in de Vrijstelling.
A-G Ettema geeft de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond te verklaren.
Conclusie
mr. C.M. Ettema
Advocaat-Generaal
Conclusie van 23 februari 2016 inzake:
|
HR nr. 15/00148 Hof nr. BK-11/00508 Rb nr. AWB 09/8541 OB |
Fiscale eenheid [X1] , [X2] B.V. c.s. |
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Omzetbelasting 1 juli 2009 - 31 juli 2009 |
staatssecretaris van Financiën |
1 Inleiding
Valt het beheer van pensioenvermogen in een ‘middelloonstelsel’ onder de vrijstelling voor ‘het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens’ als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet1)? Dat is de vraag die in deze conclusie aan de orde komt.
De fiscale eenheid [X1] , [X2] B.V. c.s. (hierna: belanghebbende) beheert en belegt tegen een vergoeding het vermogen van Stichting [A] (hierna: Stichting Pensioenfonds). Niet in geschil2 is dat de activiteiten van belanghebbende met betrekking tot het vermogen op zichzelf kunnen worden aangemerkt als ‘beheer’ als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3°, van de Wet3 en artikel 135, lid 1, onder g, van de Btw‑richtlijn (hierna ook: de Vrijstelling). De richtlijnbepaling stelt vrij ‘het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten’. Daarbij doet zich de bijzonderheid voor dat toepassing van de Vrijstelling afhangt van de hoedanigheid van de instelling wiens vermogen wordt beheerd. De vraag moet worden beantwoord of Stichting Pensioenfonds – om wiens vermogen het gaat - als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ kan worden beschouwd. Het antwoord op uitsluitend die vraag houdt partijen verdeeld in deze zaak. Belanghebbende betoogt in cassatie dat het gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) ten onrechte heeft geoordeeld dat Stichting Pensioenfonds geen ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ is.
De vraag of een pensioenfonds kan worden beschouwd als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ is in Nederland al geruime tijd onderwerp van discussie. Aanvankelijk huldigde de Belastingdienst het standpunt dat pensioenfondsen niet als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ kunnen worden beschouwd. Door het arrest ATP4, over een Deense pensioenregeling, was dit standpunt niet langer houdbaar. Sindsdien legt de staatssecretaris de Vrijstelling zo uit dat het beheer van collectieve ‘defined benefit’-regelingen, waarbij de hoogte van het pensioen is vastgesteld op basis van loon en dienstjaren, niet onder de vrijstelling valt en van ‘defined contribution’-regelingen wel. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Wet algemeen pensioenfonds is verscheidene malen ter discussie gesteld of Nederland op de juiste wijze uitvoering geeft aan de richtlijnbepaling, met name of het gemaakte onderscheid tussen defined benefit- en defined contribution-regelingen in overeenstemming is met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ).5
In ATP heeft het HvJ geoordeeld dat het neutraliteitsbeginsel met zich brengt dat ook het beheer van een pensioenfonds kan delen in de Vrijstelling, indien het pensioenfonds in concurrentie treedt met fondsen die ‘Instellingen voor Collectieve Belegging in Effecten’ (hierna: icbe’s) zijn in de zin van richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985, PB L 347, blz. 3‑18 (hierna: de icbe richtlijn)6. Ik meen dat de jurisprudentie van het HvJ en de feiten van deze zaak voldoende ruimte bieden Stichting Pensioenfonds als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van de Vrijstelling aan te merken. Ik concludeer tot gegrondverklaring van belanghebbendes beroep in cassatie.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Stichting Pensioenfonds is opgericht voor werknemers in de bedrijfstak zorg en welzijn. Zij voert de pensioenregeling uit die de organisaties van werkgevers en werknemers in die bedrijfstak zijn overeengekomen in het kader van het collectief arbeidsvoorwaardenoverleg. De werknemers zijn ingevolge de arbeidsovereenkomst verplicht deel te nemen in het fonds.7 Stichting Pensioenfonds beschermt, conform haar statutaire doel, de (gewezen) werknemers en hun nagelaten betrekkingen tegen de geldelijke gevolgen van ouderdom, invaliditeit en overlijden. Stichting Pensioenfonds realiseert dit door van de werkgever premies te innen, die te (laten) beleggen en beheren en daaruit uitkeringen toe te kennen bij ouderdom, invaliditeit en overlijden. Het innen van de premies en toekennen van uitkeringen geschiedt volgens de bij een pensioenreglement vastgestelde regels.
De van de werkgever geïnde premies komen deels ten laste van de werkgever en deels ten laste van de werknemer. Bij de premievaststelling wordt rekening gehouden met het langlevenrisico8. In het uitvoeringsreglement van Stichting Pensioenfonds is de omvang van de te storten premies bepaald. Het betreft een middelloonstelsel, ook aangeduid als uitkeringsovereenkomst of defined benefit-regeling.9
De deelnemers10 verkrijgen aanspraken op een pensioenuitkering. Wanneer het met de beleggingen goed gaat, kan de premie worden gematigd. De dekkingsgraad11 is bepalend voor de mate waarin de opgebouwde aanspraken kunnen worden geïndexeerd.
Bestaande pensioenen kunnen niet worden afgekocht. Indien de werkkring van de werknemer wijzigt, kunnen de opgebouwde aanspraken onder voorwaarden rechtstreeks worden overgedragen aan een ander pensioenfonds.
Bij overeenkomst van 27 november 2006 heeft Stichting Pensioenfonds het beheer van een deel van haar vermogen uitbesteed aan belanghebbende.12 Sindsdien beheert en belegt belanghebbende, die ondernemer is voor de omzetbelasting, tegen een vergoeding het vermogen van Stichting Pensioenfonds.13
Belanghebbende heeft over het tijdvak juli 2009 € 510.423 aan omzetbelasting op aangifte voldaan. Voor een bedrag van € 157.297 dat ziet op de beheeractiviteiten voor Stichting Pensioenfonds, heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de voldoening. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur14 het bezwaar afgewezen.
Rechtbank
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank). Voor de Rechtbank was onder meer in geschil of het beheer van (een deel van) het vermogen van Stichting Pensioenfonds deelt in de Vrijstelling. De Rechtbank heeft geoordeeld dat deze prestatie niet onder de Vrijstelling valt. Daartoe heeft de Rechtbank overwogen dat het aan de lidstaten is overgelaten het begrip beleggingsfondsen uit artikel 135, lid 1, onder g, van de Btw‑richtlijn in te vullen. Voorts heeft de Rechtbank overwogen dat de nationale wetgever voor de invulling van dat begrip aansluiting heeft gezocht bij de terminologie van de Wet toezicht beleggingsinstellingen; de definities van beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen zijn woordelijk overgenomen uit artikel 1 van die wet.15 Deze invulling is naar het oordeel van de Rechtbank in overeenstemming met het Unierecht.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat Stichting Pensioenfonds geen beleggingsfonds is in de vorenbedoelde zin omdat de doelstelling van een pensioenfonds verschilt van die van een beleggingsinstelling. De beleggingsactiviteiten zijn naar het oordeel van de Rechtbank voor Stichting Pensioenfonds voornamelijk een middel bij het verwezenlijken van haar doel, namelijk het verzorgen van een toereikend pensioen voor de deelnemers. Voorts heeft de Rechtbank bij haar oordeel in aanmerking genomen dat deelnemers van Stichting Pensioenfonds niet evenredig zijn gerechtigd tot de opbrengst van de beleggingen of tot het totale vermogen en zij geen enkele zeggenschap hebben over het belegde vermogen.
De Rechtbank heeft tevens geoordeeld dat belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel in relatie tot premiepensioeninstellingen faalt omdat van gelijke gevallen geen sprake is. Anders dan bij belanghebbende, is bij premiepensioeninstellingen namelijk geen sprake van verzekering van risico’s, zodat bij dergelijke instellingen ook geen herstelplannen gelden en geen technische voorzieningen behoeven te worden aangehouden, aldus de Rechtbank.
Bij uitspraak van 8 juli 2011, nr. AWB 09/8541 OB, niet gepubliceerd, heeft de Rechtbank het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.
Hof
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Voor het Hof was uitsluitend in geschil of de Vrijstelling van toepassing is op de vermogensbeheeractiviteiten van belanghebbende. De zaak heeft lange tijd bij het Hof stilgelegen, in afwachting van het arrest ATP van het HvJ.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. Naar ’s Hofs oordeel heeft de Rechtbank met juistheid beslist dat Stichting Pensioenfonds geen ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ is in de zin van de Vrijstelling. Het Hof heeft daarbij vooropgesteld dat (1) de term ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ niet Unierechtelijk is bepaald, maar door de lidstaten moet worden gedefinieerd, (2) die definiëring - naar tussen partijen ook niet in geschil is - in de Nederlandse wetgeving op correcte wijze heeft plaatsgehad, (3) het doel van de Vrijstelling is het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken door de btw‑kosten uit te sluiten en aldus te zorgen dat het Unierechtelijk btw-stelsel fiscaal neutraal uitpakt, ongeacht de keuze voor rechtstreeks beleggen in effecten of beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen, (4) ondernemers die dezelfde handelingen verrichten, voor de heffing van omzetbelasting niet verschillend worden behandeld, (5) Stichting Pensioenfonds geen icbe is en (6) Stichting Pensioenfonds, gelet ook op de voorhanden zijnde gegevens, ook niet dezelfde kenmerken vertoont als een icbe. Het Hof heeft in verband daarmee het volgende overwogen (met mijn cursiveringen):
“6.3. Tegen de achtergrond van die uitgangspunten overweegt het Hof verder dat [A] [CE: Stichting Pensioenfonds] niet opereert met het uitsluitende doel de collectieve belegging in effecten en/of in bepaalde andere liquide financiële activa van uit het publiek aangetrokken kapitaal, met toepassing van het beginsel van risicospreiding. Niet kan worden gezegd dat de rechten van deelneming op verzoek van de houders ten laste van de activa van deze instellingen direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Weliswaar is [A] een instelling waarin een groot aantal beleggingen is samengevoegd en gespreid over verschillende waardepapieren, die doeltreffend worden beheerd met het oog op een optimaal resultaat en waarin de individueel belegde bedragen betrekkelijk klein zijn, en beheert dit fonds, zo nodig met behulp van buitenstaanders als belanghebbende, de beleggingen in eigen naam en voor eigen rekening, maar niet kan worden gezegd dat elke deelnemer, te weten de pensioengerechtigde, zelf de beleggingsproducten van het fonds bezit. Gelet op de voorhanden zijnde gegevens, in het bijzonder de regeling omtrent de storting van mogelijk verschuldigde herstelpremies, de afhankelijkheid van de deelnemers van derden omtrent de wettelijke vaststelling van de dekkingsgraad voor indexering van en het op niveau houden van de uitkering, het beperkt mogelijk zijn het aandeel bij uittreding, bijvoorbeeld wanneer door een deelnemer van werkkring wordt veranderd, mee te nemen en het fors beperkt zijn van het recht op uitkering in geval van (voortijdig) overlijden, kan niet worden gesproken van begunstigden in de zin dat hun risico bij deelneming enkel afhankelijk is van en wordt gespreid over een aantal beleggingen. Een deelnemer in [A] heeft aldus een (in de tijd) begrensd recht op een pensioenuitkering en daarmee niet een vast recht op een deel van het vermogen. In het perspectief van dat alles, waaruit ook blijkt dat het verzekeringselement in de verplichtingen die [A] heeft ten overstaan van de deelnemers vooropstaat en de beleggingsresultaten in feite het doel dienen de verzekeringsuitkeringen mogelijk te maken, moet het ervoor worden gehouden dat het karakter van een instelling als [A] wezenlijk anders is dan dat van een (gemeenschappelijk) beleggingsfonds.”
Bij uitspraak van 5 december 2014, nr. BK-11/00508, ECLI:NL:GHDHA:2014:3990, PJ 2015/34, heeft het Hof het hoger beroep van belanghebbende ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.
3 Het geding in cassatie
Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Staatssecretaris een conclusie van dupliek.
Belanghebbende stelt één middel tot cassatie voor inhoudende dat het Hof artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3°, van de Wet en artikel 135, lid 1, onder g, van de Btw‑richtlijn heeft geschonden door te oordelen dat belanghebbendes beroep op toepassing van de in deze artikelen neergelegde vrijstelling faalt, zulks ten onrechte althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.
Belanghebbende voert in haar toelichting op het cassatiemiddel aan dat het Hof met vooropstelling (6) in punt 6.2 van zijn uitspraak blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het Hof daarmee miskent dat Stichting Pensioenfonds voldoet aan de omschrijving die het HvJ geeft van het essentiële kenmerk van een gemeenschappelijk beleggingsfonds (zie punt 51 van ATP, geciteerd in punt 4.10 hierna). Indien het Hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is de vooropstelling van het Hof naar de mening van belanghebbende onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, nu zij volgens belanghebbende geen steun vindt in de feiten.
Ter toelichting stelt belanghebbende voorts dat Stichting Pensioenfonds, voldoet aan de door het HvJ bij het arrest ATP omschreven essentiële kenmerken van een icbe, te weten: i) financiering door de deelnemers, ii) belegging van de inleg volgens het beginsel van risicospreiding en iii) de deelnemers dragen het beleggingsrisico. Belanghebbende wijst erop dat de deelnemers wel degelijk het beleggingsrisico dragen doordat slechte beleggingsresultaten tot een lagere dekkingsgraad leiden, hetgeen tot gevolg kan hebben dat de pensioenen worden afgestempeld of niet geïndexeerd.
Het Hof heeft voor zijn oordeel dat Stichting Pensioenfonds niet als gemeenschappelijk beleggingsfonds kan worden aangemerkt, redengevend geacht dat het karakter van een instelling als Stichting Pensioenfonds wezenlijk anders is dan dat van een (gemeenschappelijk) beleggingsfonds. Belanghebbende betoogt dat voor dit criterium geen steun is te vinden in ATP, zodat ’s Hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
Hetgeen het Hof voor het overige overweegt in punt 6.3 dient ter ondersteuning van dit onjuiste oordeel en is daarmee volgens belanghebbende evenmin relevant. Bovendien geven die overwegingen ook anderszins blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn zij onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Belanghebbende voert daartoe aan (zie punt 3.7 tot en met 3.11 hierna) dat het Hof strengere eisen stelt dan die voortvloeien uit de rechtspraak van het HvJ.
Zo overweegt het Hof in punt 6.3 van zijn uitspraak dat Stichting Pensioenfonds niet opereert met het uitsluitende doel de collectieve belegging in effecten en/of in bepaalde andere liquide financiële activa van uit het publiek aangetrokken kapitaal, met toepassing van het beginsel van risicospreiding. Op grond van deze overweging kan volgens belanghebbende slechts worden geconcludeerd dat Stichting Pensioenfonds geen icbe is, hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is. Deze overweging zegt echter niets over de hier aan de orde zijnde vraag of Stichting Pensioenfonds dezelfde kenmerken vertoont als een icbe en dus dezelfde handelingen verricht of zodanig vergelijkbaar is met een icbe dat zij daarmee concurreert.
Het Hof overweegt vervolgens in punt 6.3 dat niet kan worden gezegd dat de rechten van deelneming op verzoek van de houders ten laste van deze instellingen direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Ook met die overweging toetst het Hof aan een criterium dat niet door het HvJ is gesteld, aldus nog steeds belanghebbende. Het HvJ geeft in zijn verklaring voor recht in ATP juist aan dat van weinig belang is dat het spaargeld op diverse financiële wijzen kan worden terugbetaald.
Voorts heeft het Hof, eveneens zonder dat daarvoor een grondslag is te vinden in het arrest ATP, getoetst of deelnemers een vast recht hebben op een deel van het fondsvermogen. Ook daarmee stelt het Hof een strengere eis dan het HvJ, aldus belanghebbende.
Ook met zijn overweging dat niet kan worden gesproken van begunstigden in de zin dat hun risico bij deelneming enkel afhankelijk is van en wordt gespreid over een aantal beleggingen, stelt het Hof strengere eisen dan die welke voortvloeien uit de rechtspraak van het HvJ. Voldoende is dat het bedrag van het uitbetaalde pensioen afhankelijk is van de omvang van het spaarbedrag dat aan de pensioeninstelling is betaald en het rendement van de beleggingen. Daaraan voldoet de regeling van Stichting Pensioenfonds. Bovendien is deze overweging van het Hof onbegrijpelijk. Er is wel sprake van risicospreiding en bij het volledig tenietgaan van het vermogen zullen de aanspraken van de deelnemers waardeloos zijn.
Het Hof overweegt vervolgens dat een deelnemer in Stichting Pensioenfonds aldus een (in de tijd begrensd) recht op een pensioenuitkering heeft en daarmee niet een vast recht op een deel van het vermogen van het fonds. Het Hof eist kennelijk dat het beleggingsrendement ten goede moet komen aan de individuele deelnemer en niet aan het collectief van de deelnemers en stelt daarmee volgens belanghebbende wederom een andere, strengere eis dan het HvJ. Het HvJ verklaart in ATP immers voor recht dat het voldoende is dat het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds. Vast staat dat in het onderhavige geval de beleggingsrisico’s worden gedragen door het geheel (het collectief) van deelnemers in het fonds. Dit is nu juist het meest onderscheidende kenmerk van collectieve belegging. Indien, zoals het Hof kennelijk eist, voor de toepasbaarheid van de Vrijstelling de deelnemer recht moet hebben op een vast percentage van het vermogen, zou daarmee de onderlinge solidariteit tussen groepen deelnemers worden beperkt.
Belanghebbende betoogt tot slot dat ’s Hofs oordeel dat het verzekeringselement voorop staat onbegrijpelijk is, omdat geen sprake is van een verzekeringsuitkering. Anders dan bij een verzekeringsovereenkomst is Stichting Pensioenfonds niet een partij die het risico van de ‘verzekerden’ overneemt, maar blijven de deelnemers het risico dragen.
De Staatssecretaris voert daartegenover in zijn verweerschrift aan dat Stichting Pensioenfonds niet zodanig vergelijkbaar is met een icbe dat het daarmee concurreert. Daartoe acht de Staatssecretaris doorslaggevend dat de deelnemers niet het beleggingsrisico dragen en dat de pensioenuitkering niet afhankelijk is van het gespaarde bedrag of het rendement van de beleggingen. De hoogte van de pensioenuitkering is vooraf vastgesteld naar gelang het aantal dienstjaren bij de werkgever en de hoogte van het loon. Dit is anders dan het rendement dat personen mogen verwachten van de door hen gekochte participatie/deelneming in een icbe. De Staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat de onderhavige situatie zich veeleer laat vergelijken met de feitelijke situatie die ten grondslag ligt aan het arrest Wheels16 en niet met die van ATP. De Staatssecretaris concludeert dat Stichting Pensioenfonds geen ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ is in de zin van de Vrijstelling en dat daarom het beheer van het vermogen van Stichting Pensioenfonds niet kan delen in de Vrijstelling.
Belanghebbende weerspreekt het verweer bij repliek, benadrukt haar eerder aangevoerde standpunten, onder toevoeging van de stelling dat de onderhavige pensioenregeling geen zuivere (gegarandeerde) defined benefit-regeling is, maar een streefregeling. Belanghebbende voert aan dat bij een zuivere defined benefit-regeling, waarvan sprake was in de zaak Wheels, het beleggingsresultaat het pensioen geenszins beïnvloedt. Bij de onderhavige streefregeling, die belanghebbende ook een ‘hybride’ defined benefit-regeling noemt, keert Stichting Pensioenfonds slechts een pensioen uit naar gelang van het aantal dienstjaren en het loon, indien en voor zover de financiële positie van het pensioenfonds dit toestaat. Daardoor zijn de deelnemers voor wat betreft hun uiteindelijke pensioen in hoge mate afhankelijk van de beleggingsrendementen.
In dupliek weerspreekt de Staatssecretaris het verweer bij repliek, zijn eerdere standpunten benadrukkend.
4 Het rechtskader: de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen
De belastingpositie van pensioenfondsen
Een pensioenfonds administreert, beheert en belegt de ingelegde pensioenpremies van zijn deelnemers. Een deel van de premies zal worden besteed om de dienstverlening van het pensioenfonds aan de deelnemers te bekostigen. Stichting Pensioenfonds streeft niet naar winst, wel naar duurzame opbrengst. Een pensioenfonds verricht economische activiteiten en is op die grond ondernemer voor de omzetbelasting.
De Wet voorziet niet in een specifieke vrijstelling voor ‘pensioendiensten’. Pensioenfondsen verrichten hoofdzakelijk prestaties die vallen onder de financiële vrijstellingen van artikel 11 van de Wet.17 De pensioenpremies zijn niet aan de heffing van omzetbelasting onderworpen. Daartegenover staat dat een pensioenfonds de aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting (grotendeels) niet in aftrek kan brengen. De omzetbelasting vormt dus een belangrijke kostenpost. Daarin ligt het belang uitbestede diensten ook onder een omzetbelastingvrijstelling te brengen. Een voor de hand liggende vrijstelling is die voor het beheer van ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’.
De Vrijstelling in de Btw-richtlijn en Wet
Blijkens artikel 135, lid 1, onder g, van de Btw-richtlijn verlenen de lidstaten vrijstelling voor:18
“het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten;”
In de richtlijn is de term ‘gemeenschappelijk beleggingsfondsen’ niet gedefinieerd. De richtlijnbepaling laat de invulling van deze term over aan de lidstaten. Dit is bevestigd in het arrest Wheels. Daarin overwoog het HvJ in verband hiermee het volgende (met mijn cursivering):
“16. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de vrijstellingen die met name in artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn en in artikel 135, lid 1, sub g, van richtlijn 2006/112 zijn neergelegd, volgens vaste rechtspraak weliswaar autonome begrippen van het Unierecht zijn, die in beginsel een gemeenschappelijke definitie moeten krijgen om te voorkomen dat het btw-stelsel door de lidstaten uiteenlopend wordt toegepast, zodat de lidstaten de inhoud van deze vrijstellingen niet kunnen wijzigen, maar dat hiervan evenwel geen sprake is wanneer de wetgever de omschrijving van bepaalde termen van een vrijstelling aan de lidstaten heeft overgelaten (…) De betrokken bepalingen laten de definitie van het begrip „gemeenschappelijke beleggingsfondsen” over aan de lidstaten.”
Uit de punten 17 e.v. van Wheels volgt dat deze invullingsbevoegdheid van de lidstaten beperkt is.
Artikel 135, lid 1, onder g, van de Btw-richtlijn is in het nationale recht geïmplementeerd in artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3°, van de Wet, waarbij de volgende leveringen en diensten worden vrijgesteld:
“het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens;”
De wettekst biedt geen nadere invulling van dit criterium. In de wetsgeschiedenis heeft de wetgever dit criterium nader omschreven door de terminologie van de Wet toezicht beleggingsinstellingen integraal over te nemen.19 In de memorie van toelichting bij het voorstel tot aanpassing van de Wet aan de Achttiende richtlijn20 is artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3°, van de Wet als volgt toegelicht:21
“Artikel 13B, sub d, punt 6, van de zesde btw-richtlijn kent een vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, als omschreven door de Lid-Staten. De term «gemeenschappelijk» ziet op collectief bijeengebrachte vermogens met het doel deze voor
gemeenschappelijke rekening te beleggen. Op grond van het overgangsrecht konden de Lid-Staten het beheer van dergelijke vermogens vooralsnog blijven belasten. Deze mogelijkheid, waarvan Nederland gebruik heeft gemaakt, is door artikel 1, lid 1, van de achttiende btw richtlijn per 1 januari 1990 beëindigd. Bij ministeriële resolutie van 6 december 1989, nr. WV 89/381, vermeld in Vakstudie Nieuws 1989, nr. 58, is goedgekeurd dat de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, overeenkomstig het bepaalde in de achttiende btw-richtlijn, reeds met ingang van 1 januari 1990 wordt toegepast. Dit onderdeel strekt er toe deze vrijstelling in de wet op te nemen. Bij het beheer van ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens gaat het om vermogensbeheer ten behoeve van:
a. beleggingsfondsen, zijnde niet in een rechtspersoon ondergebrachte vermogens waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen ten einde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen;
en
b. beleggingsmaatschappijen, zijnde rechtspersonen die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vragen of hebben verkregen ten einde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. Hierbij is niet van belang of een beleggingsinstelling een open dan wel een besloten karakter heeft.”
Ik constateer dat zowel de in de Wet gegeven definitie als de nadere invulling daarvan in de wetsgeschiedenis geen uitsluitsel geeft over de vraag of een pensioenfonds al dan niet als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ kan worden aangemerkt. Ook als dat wel het geval was, moet de uitkomst stroken met het Unierechtelijke doel van de Vrijstelling. Uit de in het vervolg van deze conclusie te behandelen rechtspraak van het HvJ volgt namelijk dat het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ een uitleg moet krijgen die in overeenstemming is met het Unierechtelijke doel van de Vrijstelling. Door die Unierechtelijke invulling blijft in wezen voor de lidstaten niet of nauwelijks ruimte over het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ zelf in te vullen. Het HvJ heeft dit recentelijk duidelijk verwoord in de punten 45 en 46 van Fiscale eenheid X22:
“45. Doordat bij de icbe-richtlijn op Unieniveau een aanvang is gemaakt met de regelgeving inzake het toezicht op beleggingsfondsen, is een grens gesteld aan de beoordelingsvrijheid waarover de lidstaten beschikken bij de omschrijving van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn.
46. De coördinatie, op Unieniveau, van de regelgeving inzake het toezicht op beleggingen is aldus komen te staan boven de bevoegdheid van de lidstaten om het begrip „gemeenschappelijk beleggingsfonds” te omschrijven. Dit begrip, als bedoeld in artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn, wordt dus door zowel het Unierecht als het nationale recht bepaald.”
Unierechtelijke uitleg van het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfondsen’
Het HvJ heeft zich in de arresten Abbey National23 en JP Morgan24, uitgelaten over de invulling van het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’. In deze arresten heeft het HvJ overwogen dat de lidstaten bij de invulling van dat begrip het door de betreffende richtlijnbepaling nagestreefde doel moeten eerbiedigen. Dat doel is, aldus het HvJ, het voor kleine beleggers vergemakkelijken van het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen. Tegelijkertijd moeten lidstaten bij de invulling van de term acht slaan op het neutraliteitsbeginsel met het oog op concurrentie van gemeenschappelijke beleggingsfondsen die vallen onder de werkingssfeer van icbe‑richtlijn.25
Icbe’s
Icbe’s zijn volgens vaste rechtspraak van het HvJ in elk geval ‘gemeenschappelijk beleggingsfondsen’ in de zin van de Vrijstelling.26 Partijen zijn het eens dat belanghebbende geen icbe is. Het Hof heeft dit verwoord in een van de ‘vooropstellingen’ in punt 6.2 van zijn uitspraak (zie punt 2.12 hiervoor, onder (5)).
Maar ook beleggingsfondsen die in concurrentie treden met icbe’s
Het HvJ heeft in ATP geoordeeld dat bedrijfspensioenfondsen niet onder de icbe‑richtlijn vallen, maar dat het neutraliteitsbeginsel met zich kan brengen dat de Vrijstelling wel van toepassing is op het beheer van deze pensioenfondsen indien dergelijke fondsen zodanig vergelijkbaar zijn met een icbe dat ze daarmee concurreren. Het HvJ overwoog:
“47. Bovendien moeten ook fondsen die geen instellingen voor collectieve belegging in de zin van richtlijn 85/611 zijn, maar dezelfde kenmerken als deze instellingen vertonen en dus dezelfde handelingen verrichten of op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt (…)
51. Het essentiële criterium waaraan moet zijn voldaan opdat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, is dat de activa van verschillende begunstigden worden samengevoegd, waardoor het risico van deze begunstigden kan worden gespreid over een aantal effecten (…) en (…) dat het investeringsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds.”
In concurrentie treden met icbe’s; vier criteria
De leidende gedachte van het HvJ is dat het neutraliteitsbeginsel met zich brengt dat ook het beheer van vermogen van pensioenfondsen die in concurrentie treden met icbe’s onder de Vrijstelling valt, zodat geen concurrentieverstoringen ontstaan.
Enerzijds is deelname aan een pensioenfonds vaak verplicht en dus hebben de werknemers geen vrije keus, hetgeen de vrije concurrentie belemmert. Anderzijds, ligt het voor de hand dat werknemers die geen pensioenvoorziening hebben meer spaargeld in andere beleggingsproducten, waaronder icbe’s, zullen onderbrengen om hun pensioen te financieren. Uit punt 38, onder d, van het arrest ATP volgt dat in die casus geen sprake was van een vrije keus voor de deelnemers. Dat heeft er niet aan in de weg gestaan de pensioenfondsen uit de ATP-casus te beoordelen als tredende in concurrentie met icbe’s. Op grond daarvan kan worden geconcludeerd dat een pensioenfonds ten minste potentieel in concurrentie treedt met icbe’s.
Uit Wheels, ATP en Fiscale Eenheid X27 komt naar voren dat het HvJ vier criteria heeft ontwikkeld om te toetsen of het pensioenfonds in concurrentie treedt met een icbe, te weten:
(i) Er moet sprake zijn van bijzonder overheidstoezicht;
(ii) Het fonds moet worden gefinancierd door de deelnemers;
(iii) De inleg moet worden belegd volgens het beginsel van risicospreiding;
(iv) Het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers.
In punt 7 zal ik de vier genoemde criteria nader behandelen. Daarop vooruitlopend behandel ik eerst het beleid van de staatssecretaris (punt 5) en beoordeel ik de uitspraak van het Hof (punt 6).