Parket bij de Hoge Raad, 10-11-2017, ECLI:NL:PHR:2017:1257, 17/03203

Op grond van art. 392 Rv kan de rechter op verzoek van partijen of ambtshalve de Hoge Raad een rechtsvraag stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing indien een antwoord op de vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen en dit antwoord rechtstreeks van belang is (a) voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen of (b) voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen waarin dezelfde vraag zich voordoet.

De onderhavige zaak gaat over de uitwinning van het pandrecht van de Rabobank op de (kleding-)voorraden van G&G door onderhandse verkoop aan particulieren. Deze onderhandse verkoop geschiedde op grond van afspraken tussen de Rabobank en de curator als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW en op grond van een beschikking van de voorzieningenrechter op de voet van art. 3:251 lid 1 BW. Het is de zekerheidsgerechtigde op grond van het arrest Rentekas van Uw Raad toegestaan zich bij uitwinning te verhalen op de opbrengst inclusief het omzetbelastinggedeelte (hierna randnummers 4.17-4.18). Bij uitwinning door een onderhandse verkoop aan particulieren gelden geen bijzondere regels voor de heffing van de omzetbelasting (hierna ook: ‘belasting toegevoegde waarde’ of ‘btw’) . Dit betekent dat de omzetbelasting in beginsel wordt geheven van de ondernemer die de levering verricht, in het algemeen de pandgever (hierna randnummers 4.19-4.27). De parate executie kan ook geschieden wanneer de pandgever failliet is verklaard. Dit doet de – hier voorgelegde – vraag rijzen op welke wijze de omzetbelastingschuld dan in het faillissement van de pandgever dient te worden gekwalificeerd.

De voorgelegde prejudiciële vragen zijn maatschappelijk van betekenis. In de afgelopen jaren was sprake van een groot aantal faillissementen in de detailhandel.³ Het ging hierbij ook om een aantal zeer bekende en omvangrijke winkelketens.⁴ Bij een faillissement van een detailhandelsbedrijf kan het in de rede liggen dat de verpande voorraden ten behoeve van de zekerheidsgerechtigde worden uitgewonnen door onderhandse verkoop op de voet van art. 3:251 BW aan particulieren (bijvoorbeeld in een opheffingsuitverkoop). Voor de rechtspraktijk is van belang of de daaruit voortvloeiende omzetbelastingschuld als boedelschuld kwalificeert. In het geval geen sprake is van een boedelschuld, zal de vordering van de fiscus in de praktijk niet inbaar zijn. Het zou dan namelijk gaan om een verbintenis die is ontstaan na de faillietverklaring en waardoor de boedel niet is gebaat. Bij de afwikkeling van het faillissement komen zodanige vorderingen in het geheel niet aan bod (vgl. art. 24 Fw) (hierna randnummers 4.35-4.36). In het geval wel sprake is van een boedelschuld, dan moet de Ontvanger uit de baten worden voldaan vóór de uitkeringen aan schuldeisers met vorderingen die dateren van voor de faillissementsdatum (verifieerbare schulden) (hierna ook randnummers 4.35-4.36). Dit zou betekenen dat dan in beginsel minder actief beschikbaar is voor de voldoening van de geverifieerde schulden. Daarbij verdient opmerking dat de curator bij verkoop op basis van een overeenkomst met de pandhouder kan trachten dit gevolg te ondervangen door te bedingen dat de pandhouder de boedel vrijwaart van de omzetbelastingschuld (hierna randnummers 4.47-4.48 en 4.52).

Beide partijen hebben het belang van de prejudiciële vragen onderschreven.⁵ Verder hebben beide partijen verzocht om herformulering van de prejudiciële vragen.⁶ Art. 393 lid 7 Rv bepaalt dat Uw Raad de vraag kan herformuleren en dat Uw Raad partijen dan in de gelegenheid stelt om binnen een door Uw Raad te bepalen termijn hierover schriftelijke opmerkingen te maken, tenzij de herformulering van ondergeschikte betekenis is. Het betreft een bevoegdheid van Uw Raad;⁷ de wet stelt niet de eis dat de herformulering door (één van) partijen is verzocht. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat Uw Raad door het herformuleren van prejudiciële vragen zo nodig een adequater antwoord kan formuleren op een rechtsvraag die ook in talrijke andere feitelijk vergelijkbare zaken en procedures beantwoording behoeft.⁸

Bij vonnis van 5 juli 2017 heeft de rechtbank Amsterdam ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende vragen voorgelegd:

De curator heeft verzocht om het tweede gedeelte van de eerste vraag, dat juist betrekking heeft op de categorisering in de zin van Koot /Tideman q.q., te schrappen.⁹ Daartoe heeft de curator aangedragen dat met een bevestigend antwoord op het eerste gedeelte van de vraag is gegeven dat de omzetbelastingschuld in één van de drie in het arrest Koot /Tideman q.q. genoemde categorieën valt. Althans zou die categorisering voor de beantwoording van de onderhavige prejudiciële vragen niet van betekenis zijn.

Mij lijkt het voor de rechtspraktijk echter wel degelijk van belang hoe een eventuele bevestigende beantwoording van het eerste gedeelte van de eerste vraag zich verhoudt tot (de categorisering in) het arrest Koot /Tideman q.q. Dat arrest is geen rustig bezit. In de literatuur is ingegaan op de vraag hoe (in het bijzonder de tweede categorie van) het arrest Koot /Tideman q.q. moet worden gelezen en geduid (hierna randnummer 4.42). Het is voor de rechtspraktijk dus van belang hoe de beantwoording van de onderhavige prejudiciële vragen zich verhoudt tot het arrest Koot /Tideman q.q. De curator heeft voor zijn standpunt dat de omzetbelastingschuld niet kwalificeert als boedelschuld ook juist aansluiting gezocht bij dat arrest.¹⁰ Een herformulering van vraag 1 op dit punt acht ik daarom niet geïndiceerd.

De curator heeft verder verzocht vraag 2 sub d te verduidelijken.¹¹ In de eerste plaats dienen volgens de curator achter de zinsnede ‘de curator betrokken is bij de verkoop’ te worden ingevoegd de woorden ‘op een wijze als bedoeld in sub a, b of c hiervoor’. In de tweede plaats heeft de curator opgemerkt dat de situatie waarin de betaling via de boedel verloopt als voorbeeld uit de vraagstelling dient te worden geschrapt aangezien deze situatie zich in casu niet zou voordoen en zich normaal gesproken in de praktijk ook niet zal voordoen.¹² In de derde plaats heeft de curator gevraagd voor het geval van bevestigende beantwoording ook op te nemen voor welke mate van betrokkenheid dit dan geldt.

Naar mijn mening behoeft ook vraag 2 (d) geen herformulering. Uit de aanhef van vraag 2 is duidelijk dat het gaat om een verkoop op de voet van art. 3:251 BW op de in vraag 1 beschreven wijze. De betaling via de bankrekening van de boedel is wat mij betreft een voorstelbaar voorbeeld van betrokkenheid van de curator; niet vereist is dat deze situatie zich hier feitelijk heeft voorgedaan (hetgeen de Ontvanger stelt en de curator betwist). Bij de beantwoording van een prejudiciële vraag is Uw Raad immers niet gebonden aan de feiten die zijn vastgesteld door de rechter die de vraag heeft gesteld.¹³ In de voorgelegde vraag ligt voldoende besloten dat de vereiste mate van betrokkenheid wordt vermeld wanneer dit voor het antwoord op de vraag van belang mocht zijn.

De Ontvanger verzoekt herformulering van vraag 1.¹⁴ De Ontvanger voert daartoe aan dat in deze vraag tot uitgangspunt wordt genomen dat de pandhouder overgaat tot verkoop en levering. In deze zaak is volgens de Ontvanger echter tussen partijen in debat of de voorraden door de pandhouder danwel de curator van de pandgever zijn verkocht. Van de zijde van de curator is hierop gereageerd. De curator heeft aangegeven er geen bezwaar tegen te maken dat dit element uit de vraagstelling wordt geschrapt. Het gaat (ook) naar de mening van de curator hierom dat de vraagstelling betrekking heeft op een executie van het pandrecht op een van art. 3:250 BW afwijkende wijze.¹⁵

Mijns inziens verdient deze ruimere vraagstelling inderdaad de voorkeur. In deze zaak zou immers (gezien het standpunt van de Ontvanger¹⁶) kunnen worden geoordeeld dat de voorraden door de curator van de pandgever zijn verkocht. De gevolgen van een verkoop door de curator voor de kwalificatie van de omzetbelastingschuld kunnen ook in dergelijke gevallen van belang zijn.

De Ontvanger heeft tot slot aangetekend dat het uitgangspunt van de rechtbank dat de pandhouder zich ‘ingevolge het arrest HR 6 mei 1983, NJ 1984/228 (Rentekas))’ mede verhaalt op de in de opbrengst begrepen omzetbelasting, in die zin ongelukkig is dat de verwijzing naar dat arrest zou kunnen impliceren dat het de pandhouder is die in het onderhavige geval de voorraden verkoopt.¹⁷ Deze gevolgtrekking kan aan de huidige vraagstelling naar mijn mening echter niet worden verbonden. De passage over het arrest Rentekas ziet immers louter op het verhaal op de opbrengst inclusief omzetbelasting.

Ik adviseer daarom van de voorgelegde vragen (uitsluitend) het eerste gedeelte van de eerste vraag te herformuleren op de hierna te noemen wijze:

Het betreft hier een herformulering van ondergeschikte aard. De curator heeft reeds in zijn Uitlating in de zin van art. 3.3.9.3 procesreglement gereageerd op het voorstel van de Ontvanger om het element van ‘verkoop en levering door de pandhouder’ uit de vraagstelling te verwijderen. Hij heeft aangegeven daarmee te kunnen instemmen. Een nadere schriftelijke ronde over de herformulering van de vraag lijkt mij daarom niet geïndiceerd.