Parket bij de Hoge Raad, 12-12-2017, ECLI:NL:PHR:2017:1414, 17/02450
Parket bij de Hoge Raad, 12-12-2017, ECLI:NL:PHR:2017:1414, 17/02450
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 12 december 2017
- Datum publicatie
- 12 januari 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2017:1414
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:670, Gevolgd
- Zaaknummer
- 17/02450
Inhoudsindicatie
Gedifferentieerde premie werkhervattingskas (WHK); onderscheid tussen kleine werkgevers (premieberekening op basis van sectorgegevens) en grote werkgevers (individuele premieberekening); wat, bij een startende werkgever (geen arbeidsongeschiktheidsverleden en geen premieloonverleden): ‘groot’ of ‘klein’ in de zin van art. 38 Wfsv? Toepassing van art. 2.17 Besluit Wfsv (landelijk premiepercentage)? Of sectoraal premiepercentage?
Feiten: De belanghebbende is op 4 oktober 2013 opgericht. Zij is voor de werknemers-verzekeringen als uitzendbureau ingedeeld in premiesector 52 en heeft vanaf begin 2014 personeel in dienst dat verplicht verzekerd is. Zij heeft de inspecteur gemeld dat zij verwachtte in 2014 aan premieplichtig loon € 4.000.000 te betalen bij een geschat aantal werknemers ad 300. De Inspecteur heeft haar aangemerkt als startende ‘kleine werkgever’ waardoor voor haar een gedifferentieerd premiepercentage WHK ad 5,4% van het premieplichtige loon zou gelden.
In geschil is of de belanghebbende terecht is aangemerkt als kleine werkgever voor de berekening van de gedifferentieerde premie WHK, of aangemerkt had moeten worden als grote werkgever. In het laatste geval geldt voor haar een premiepercentage WHK ad 1,03%.
De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft het hogere beroep daartegen van de Inspecteur ongegrond verklaard. De Staatssecretaris heeft cassatieberoep ingesteld.
A-G Wattel meent met de Staatssecretaris dat uit de tekst van art. 2.5(1)(d) Besluit Wfsv lijkt te volgen dat een werkgever die start in jaar t-1 of t-2, zoals de belanghebbende, niet als ‘groot’ kan worden aangemerkt. Het stelsel en de geschiedenis (met name de (toelichtingen op) de artt. 7 en 8 Besluit WAO (oud)) van paragraaf 2 Besluit Wfsv wijzen zijns inziens echter het tegendeel uit. De premies voor de Werkhervattingsregeling gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA) werden aanvankelijk bij alle werkgevers gedifferentieerd naar gelang het individuele arbeidsongeschiktheidsrisico, maar bij kleine werkgevers is de besluitgever overgestapt op sectorale in plaats van individuele premiedifferentiatie omdat individuele financiële prikkeling tot vermindering van de WAO-instroom bij kleine werkgevers niet werkte en tot risicoselectie leidde. Voor grote werkgevers werd premiedifferentiatie op basis van het individuele uitkerings- en loonsomverleden gehandhaafd. Daartoe werd het toepassingsbereik van de artt. 7 en 8 WAO (thans de artt. 2.16 en 2.17 Besluit Wfsv) beperkt tot de ‘grote’ werkgever. Dat stelsel en die ratio zijn blijkens de toelichtingen op opeenvolgende wijzigingen van het Besluit Wfsv ongewijzigd gebleven.
Voor de premiedifferentiatie bij grote werkgevers zijn twee perioden van belang: de jaren t-6 t/m t-3 voor het uitkeringsverleden en het jaar t-2 voor de omvang van de premieplichtige loonsom. Als gegevens uit de eerste periode ontbreken, is art. 2.16 Besluit Wfsv van toepassing en die bepaling ziet naar haar aard op grote werkgevers. Als gegevens uit de tweede periode (t 2) ontbreken, is art. 2.17 Besluit Wfsv van toepassing, welke bepaling eveneens naar haar aard op grote werkgevers ziet. Volgens de A-G dwingt het stelsel van het Besluit Wfsv aldus tot de conclusie dat art. 2.17 Besluit Wfsv geldt voor een werkgever voor wie bij gebrek aan gegevens geen individueel werkgeversrisico vastgesteld kan worden, maar die beoordeeld naar de verwachte loonsom voor het premiejaar een grote werkgever is. De tekst van art. 2.5(1)(d) Besluit Wfsv doet daar zijns inziens niet aan af, nu art. 2.17 expliciet en historisch als premieberekeningsspecialis is bedoeld voor startende grote werkgevers bij wie geen loonsomverleden bestaat en bovendien die laatste bepaling zinloos zou zijn als zij niet op startende grote werkgevers zou zien.
Art. 2.17 Besluit Wfsv bepaalt voor de startende grote werkgever de premie WGA op basis van ongedifferentieerde landelijke risicogegevens op 1,03. Men kan de Staatssecretaris toegeven dat premiebepaling op basis van landelijke gegevens - die niet beïnvloedbaar zijn voor de werkgever - slecht spoort met individuele financiële prikkeling tot verkleining van de instroom en vergroting van de uitstroom, maar premieberekening op basis van sectorale risicogegevens, zoals de Staatssecretaris wil, leidt evenmin tot individuele beïnvloedbaarheid door de werkgever van zijn premieverplichtingen.
Van ambstwege voegt de A-G toe dat een loonsomprognose inaccuraat kan blijken en dat daarom de premieberekening gecorrigeerd moet kunnen worden als de als ‘groot’ aangemerkte werkgever achteraf op basis van de feiten ‘klein’ blijkt te zijn. Hij meent op basis van de tekst en de parlementaire geschiedenis van art. 38(7) Wfsv (herziening), art. 59 Wfsv, de Wet LB en de artt. 1 en 20 AWR en het ‘Handboek loonheffingen’ van de fiscus af dat zo’n correctie mogelijk is volgens de gewone (na)heffingsmogelijkheden. Het lijkt de A-G daarom ook formeelrechtelijk niet bezwaarlijk om de heffing van WGA-premie bij startende grote ondernemers te baseren op hun redelijke loonsomverwachting en om in casu art. 2.17 Besluit Wfsv toe te passen.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 12 december 2017 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 17/02450 |
Staatssecretaris van Financiën |
|
Nr. Gerechtshof: 15/00494 Nr. Rechtbank: AWB 14/2831 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Premie werknemersverzekeringen 2014 |
[X] BV |
1 Overzicht
De belanghebbende is op 4 oktober 2013 opgericht. Zij is voor de toepassing van de werknemersverzekeringen als uitzendbureau ingedeeld in premiesector 52. Zij heeft vanaf begin 2014 personeel in dienst dat voor de werknemersverzekeringen verplicht verzekerd is. Zij heeft de Belastingdienst gemeld dat zij verwachtte in 2014 aan premieplichtig loon € 4.000.000 te betalen bij een geschat aantal werknemers ad 300.
De Inspecteur heeft de belanghebbende een mededeling Loonheffingen Gedifferentieerd Premiepercentage Werkhervattingskas (WHK) gezonden, inhoudende dat zij wordt aangemerkt als startende ‘kleine werkgever’ waardoor voor haar een gedifferentieerd premiepercentage WHK ad 5,4% van het premieplichtige loon zou gelden. De belanghebbende heeft op basis daarvan haar aangiften loonheffing 2014 ingediend, maar heeft tegen de desbetreffende afdrachten bezwaar gemaakt.
In geschil is of de belanghebbende terecht is aangemerkt als kleine werkgever voor de berekening van de gedifferentieerde premie WHK, of aangemerkt had moeten worden als ‘grote werkgever’. Het belang is eerder de borrel dan de slok, want in het laatste geval geldt voor haar een premiepercentage WHK ad 1,03%.
De Rechtbank heeft uit art. 38 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv), de artt. 2.5, 2.6 en 2.17 Besluit Wet financiering sociale verzekeringen (Besluit Wfsv)1 en art. 1 Besluit gedifferentieerde premie WHK 2014 de hoofdregel afgeleid dat een werkgever ‘klein’ is als hij in het tweede kalenderjaar vóór het premiejaar (t-2, in casu 2012) een premieplichtig loon heeft betaald tot € 307.000, en dat hij ‘groot’ is als hij in jaar t-2 meer dan € 3.070.000 aan premieplichtig loon heeft betaald. Op die basis zou de belanghebbende ‘klein’ zijn, maar de Rechtbank heeft op grond van het vertrouwensbeginsel geoordeeld dat de belanghebbende desondanks aangemerkt moet worden als grote werkgever.
De Inspecteur heeft vergeefs hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft overwogen dat de belanghebbende als startende grote werkgever is te beschouwen op grond van art. 2.17 Besluit Wfsv, dat volgens het Hof in afwijking van art. 2.5 Besluit Wfsv een specifieke regeling geeft voor startende grote werkgevers zoals de belanghebbende.
De Staatssecretaris van Financiën verzet zich in cassatie tegen ‘s Hof oordeel met één middel, dat drie stellingen omvat:
a) Het systeem van art. 38 Wfsv juncto paragraaf 2 van het Besluit Wfsv strekt tot berekening van een individueel gedifferentieerd premiepercentage voor ‘grote werkgevers’ gebaseerd op het risicoverleden (in jaar t-2) van de werkgever zelf. Een werkgever zoals de belanghebbende, die naar de geprognosticeerde omvang beschouwd weliswaar groot is, maar geen risicoverleden heeft omdat hij pas net is beginnen, kan binnen dat systeem nooit als ‘groot’ worden aangemerkt;
b) De belanghebbende is pas begonnen kort voor het premiejaar 2014, zodat in jaar t-2 (2012) geen premieplichtig loon betaald is. Dat loon was dus nihil en daarmee lager dan de grens ad € 3.070.000 ex art. 2.5(1)(b) Besluit Wfsv die overschreden moet worden om ‘groot’ te zijn, zodat de belanghebbende moet worden aangemerkt als ‘klein’. Art. 2.17 Besluit Wfsv komt in het stelsel van de wet zoals de Staatssecretaris dat ziet dan niet meer aan de orde.
c) Art. 2.17 Besluit Wfsv kent een voorloper in art. 2.13 Besluit Wfsv, dat volgens de Staatssecretaris dezelfde strekking had als sub a) en b) door hem gesteld.
Uit de tekst van art. 2.5 Besluit Wfsv lijkt inderdaad te volgen dat een werkgever die pas start in jaar t-1 of t-2, zoals de belanghebbende, niet als ‘groot’ kan worden aangemerkt. Uit het stelsel en de geschiedenis van paragraaf 2 Besluit Wfsv volgt mijns inziens echter het tegenovergestelde. Die paragraaf strekt ertoe de premies voor de Werkhervattingsregeling gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA) te differentiëren naar gelang het arbeidsongeschikt-heidsrisico. Het Besluit Wfsv geeft verschillende berekeningsmethoden voor de premies van kleine respectievelijk grote werkgevers. Voor kleine werkgevers worden sectorale risicogegevens gebruikt, waardoor de individuele arbeidsongeschiktheidshistorie bij de kleine werkgever niet ter zake doet. Voor grote werkgevers daarentegen is de eigen historische arbeidsongeschiktheidsincidentie bepalend. Daarvoor zijn twee perioden van belang: de jaren t-6 t/m t-3 voor het uitkeringenverleden en het jaar t-2 voor de omvang van de premieplichtige loonsom. Als gegevens uit de eerste periode ontbreken, is art. 2.16 Besluit Wfsv van toepassing; die bepaling ziet naar haar aard op grote werkgevers. Als gegevens uit de tweede periode (t-2) ontbreken, is art. 2.17 Besluit Wfsv van toepassing, welke bepaling eveneens naar haar aard op grote werkgevers ziet.
Het stelsel van het Besluit Wfsv dwingt daarmee mijns inziens tot de conclusie dat art. 2.17 Besluit Wfsv geldt voor een werkgever voor wie bij gebrek aan gegevens geen individueel werkgeversrisico vastgesteld kan worden, maar die naar de te verwachten loonsom voor het premiejaar beoordeeld een grote werkgever is. De tekst van art. 2.5(1)(d) Besluit Wfsv doet daar mijns inziens niet aan af, nu art. 2.17 Besluit Wfsv expliciet bedoeld is als uitwijkplaats voor het geval premieberekening op basis van art. 2.6(4) Besluit Wfsv - dat juist ziet op volgens art. 2.5(1)(d) Besluit Wfsv ‘grote’ werkgevers - niet mogelijk is. In 2014 gold voor een startende grote werkgever het premiepercentage WGA ad 1,03.
Ook de geschiedenis van de artt. 2.16 en 2.17 Besluit Wfsv leidt tot deze conclusie. De ratio van premiedifferentiatie, zowel onder het Besluit WAO (oud) als onder het huidige Besluit Wfsv, is het financieel prikkelen van werkgevers om de instroom in de arbeidsongeschiktheids-voorzieningen te voorkomen althans te verkleinen (preventie) en om de uitstroom te vergroten (re-integratie). Aanvankelijk werd voor alle werkgevers op individueel niveau gedifferentieerd. Later is onderscheid gemaakt tussen kleine en grote werkgevers omdat de financiële prikkeling bij kleine werkgevers niet goed werkte en bovendien tot risicoselectie leidde. Bij de kleine werkgever wordt sindsdien de premie gedifferentieerd op basis van risicogegevens van de sector. De artt. 7 en 8 Besluit WAO (oud) bevatten aanvankelijk (toen de premie nog voor alle werkgevers individueel werd gedifferentieerd) speciale premieberekeningsregels voor het geval individuele differentiatie niet mogelijk was omdat ofwel gegevens uit t-7 t/m t-3 ontbraken (art. 7 besluit WAO (oud)) ofwel gegevens uit t-2, t-1 of het premiejaar zelf ontbraken (art. 8 besluit WAO (oud)). Nadat voor kleine werkgevers de individuele differentiatie was vervangen door sectorale differentiatie, werd het toepassingsbereik van de genoemde artt. 7 en 8 expliciet beperkt tot de (startende) “grote” werkgever. Dat stelsel en die ratio zijn blijkens de toelichtingen op opeenvolgende wijzigingen van het Besluit Wfsv ongewijzigd gebleven.
De conclusie luidt daarom, ook op grond van de historie van de artt. 2.16 en 2.17 Besluit Wfsv, dat deze bepalingen wel degelijk juist zien op startende “grote” werkgevers en dat art. 2.17 Besluit Wfsv juist ziet op de “grote” werkgever die in t-2, t-1 of het premiejaar zelf is gestart. De premie wordt dan bepaald op basis van ongedifferentieerde landelijke risicogegevens die niet beïnvloedbaar zijn voor de grote werkgever. Men kan met de Staatssecretaris menen dat dat slecht spoort met het doel van individuele financiële prikkeling tot verkleining van de instroom en vergroting van de uitstroom, maar de benadering die de Staatssecretaris voorstaat, leidt tot premieberekening op basis van sectorale risicogegevens waarop een individuele werkgever evenmin significant invloed heeft. Sectorale gegevens zouden weliswaar dichter bij het individuele risico kunnen liggen dan ongedifferentieerde landelijke gegevens, maar (i) statistieken zeggen niets over individuele gevallen en de algemene dichterbij-veronderstelling kan ook onjuist zijn, nu de uitzendsector zeer divers is en het arbeidsongeschiktheidsrisico denkelijk anders is bij uitzending in de bouw dan bij uitzending in de kleuteropvang, en (ii) het kan niet de bedoeling van de Besluitgever zijn geweest zijn Besluit zó te interpreteren dat art. 2.17 Besluit Wfsv zinloos is. Noch de tekst, noch de geschiedenis van die bepaling duidt op andere mogelijkheden dan toepassing op grote werkgevers.
Omdat een loonsomprognose inaccuraat kan blijken, moet de premieberekening wel gecorrigeerd kunnen worden als de op basis van een prognose als ‘groot’ aangemerkte werkgever achteraf op basis van de feiten ‘klein’ blijkt te zijn. De categorisering als groot of klein moet dus herzien kunnen worden. Mijns inziens kan dat: uit de parlementaire geschiedenis van art. 38(7) Wfsv (herziening) en het ‘Handboek loonheffingen’ van de fiscus leid ik af dat een ‘Mededeling loonheffing’ - die de omvang van de werkgever voor de toepassing van de Wfsv aangeeft - een beschikking is die ex art. 38(7) Wfsv herzien kan worden. Op basis van art. 38(7) Wfsv kan dan mijns inziens een verkeerde categorisering op basis van een verkeerde prognose van de werkgever herzien worden omdat de onjuistheid van de prognose toegerekend kan worden aan de werkgever die haar gaf en de wetgever wilde aansluiten bij “het fiscale herzieningsregime, dat in het algemeen alleen ziet op situaties dat de oorspronkelijke beschikking gebaseerd is op onjuiste of onvolledige gegevens en deze tekortkoming een gevolg is van een feit dat de werkgever of gewezen werkgever kan worden toegerekend”. Door verkeerde indeling misgelopen premie kan dan na herziening alsnog geheven worden door naheffing. De premie wordt geheven volgens de regels van de Wet op de Loonbelasting 1964 (Wet LB) en de AWR (zie art. 59 Wfsv juncto art. 1 AWR), zodat als te weinig is geheven, ex art. 20(1) AWR tot vijf jaar terug nageheven kan worden. Het lijkt mij dus ook formeelrechtelijk niet bezwaarlijk om de heffing van WGA-premie bij startende grote ondernemers te baseren op hun prognose en dus evenmin om in gevallen zoals dat van de belanghebbende art. 2.17 Besluit Wfsv toe te passen.
Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De belanghebbende is op 4 oktober 2013 opgericht en heeft zich op 3 december 2013 bij de Belastingdienst gemeld als werkgever. Zij is voor toepassing van de werknemers-verzekeringen als uitzendbureau ingedeeld in sector 52. Het bedrijf van de belanghebbende is nieuw in de zin dat het niet afkomstig is van een andere reeds bestaande werkgever.
Vanaf begin 2014 heeft de belanghebbende verzekeringsplichtig personeel in dienst gehad. Zij heeft de Belastingdienst gemeld te verwachten in dat jaar een premieplichtig loon ad € 4.000.000 te betalen bij een geschat aantal werknemers van 300.
De Inspecteur heeft de belanghebbende op 28 januari 2014 een mededeling Loonheffingen Gedifferentieerd premiepercentage Werkhervattingskas gezonden inhoudende dat de belanghebbende werd aangemerkt als startende kleine werkgever en dat het gedifferentieerde premiepercentage Werkhervattingskas voor haar daarom 5,4% van het premieplichtige loon zou bedragen.
De belanghebbende heeft op 20 februari 2014 aangifte loonheffing 2014 gedaan conform deze mededeling, maar heeft op 1 april 2014 bezwaar gemaakt tegen haar afdracht op die aangifte. De Inspecteur heeft dat bezwaar bij uitspraak van 14 april 2014 afgewezen. De belanghebbende heeft daartegen op 23 april 2015 beroep ingesteld.
In feitelijke instanties was in geschil of de belanghebbende terecht voor de berekening van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas is aangemerkt als ‘kleine’ werkgever. De belanghebbende acht zichzelf in dat opzicht een ‘grote’ werkgever.
De Rechtbank Zeeland-West-Brabant 2
De Rechtbank heeft art. 38 Wfsv, de artt. 2.5, 2.6 en 2.17 Besluit Wfsv en art. 1 Besluit gedifferentieerde premie Werkhervattingskas 2014 toegepast. Daaruit volgt volgens haar de hoofdregel dat een werkgever als ‘klein’ wordt aangemerkt als in het tweede kalenderjaar voorafgaande aan het premiejaar (t-2, in casu 2012) een premieplichtig loon te diens laste is gekomen gelijk aan of minder dan € 307.000 en dat een werkgever wordt aangemerkt als ‘groot’ als in t-2 een premieplichtig loon te diens laste is gekomen van meer dan € 3.070.000. Op basis daarvan en op basis van de toelichting bij art. 1 Besluit gedifferentieerde premie Werkhervattingskas 2014, luidende:
“De grote werkgever die in 2012, 2013 of 2014 start, betaalt op grond van artikel 2.17 van het Besluit Wfsv, het rekenpercentage, de kleine werkgever die in 2012, 2013 of 2014 start, betaalt de voor hem geldende sectorale premie. De middelgrote werkgever betaalt een gewogen gemiddelde van de voor hem geldende sectorale premie en het rekenpercentage.”
heeft de Rechtbank de belanghebbende gelijk gegeven. Zij heeft daartoe overwogen:
“Naar het oordeel van de rechtbank is het vertrouwensbeginsel geschonden, nu de tekst van de toelichting bij dit besluit, in combinatie met artikel 1 van dat besluit, bij belanghebbende het gerechtvaardigde vertrouwen heeft kunnen doen ontstaan dat zij een grote werkgever is waarvoor het rekenpercentage geldt. Daarbij is van belang dat het om een officiële bekendmaking in de Staatscourant gaat. De omstandigheid dat de tekst van het besluit afwijkt van de wettekst doet niet af aan voormeld oordeel. De rechtbank acht ook geen sprake van een fout die belanghebbende redelijkerwijs kenbaar had moeten zijn.”
Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 3
De Inspecteur heeft op 12 maart 2015 hoger beroep ingesteld, betogende dat de belanghebbende als kleine werkgever moet worden aangemerkt op grond van art. 2.5(1)(b) Besluit Wfsv, dat het premieplichtige loon in jaar t-2 als maatgevend aanwijst. Nu de belanghebbende pas vanaf 2014 premieplichtig loon betaalt en het loon in jaar t-2 (2012) dus nihil en minder dan € 307.000 was, was zij in 2014 een kleine werkgever en gold de regeling voor startende werkgevers ex art. 2.17 Besluit Wfsv voor haar niet.
De belanghebbende betoogde dat zij, nu zij in haar eerste jaar (2014) een premieplichtig loon van meer dan € 3.070.000, nl. € 4.000.000, verwachtte, zij een grote werkgever was en zij daarmee onder de regeling van art. 2.17 Besluit Wfsv viel.
Ook het Hof heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld, daartoe overwegende:
“4.6. Anders dan de Inspecteur, is het Hof van oordeel dat belanghebbende als een startende "grote werkgever" is te beschouwen. Weliswaar ontbreekt bij belanghebbende een premieplichtig loon in 2012 maar dat betekent niet dat zij daardoor niet in aanmerking kan komen voor de in artikel 2.17 van het Besluit Wfsv opgenomen regeling, nu niet in geschil is dat belanghebbende voor het gehele jaar 2014 een premieplichtig loon van meer dan € 4.000.000 verwachtte. Artikel 2.17 Besluit Wfsv betreft naar het oordeel van het Hof, in afwijking van het bepaalde in artikel 2.5 van het Besluit Wfsv, namelijk een specifieke regeling voor de startende “grote werkgever”.
Voornoemde stelling van de Inspecteur leidt tot het ongerijmde gevolg dat startende "grote werkgevers", zoals belanghebbende, waarbij een premieplichtig loon in het jaar t-2 ontbreekt, niet in aanmerking kunnen komen voor de vaststelling van de gedifferentieerde premie zoals bedoeld in artikel 2.17, lid 1, van het Besluit Wfsv. De opvatting van de Inspecteur zou namelijk het bepaalde in het eerste lid van artikel 2.17 van het Besluit Wfsv zinledig maken. Elke startende “grote werkgever” is in de visie van de Inspecteur een “kleine werkgever”, terwijl het eerste lid van artikel 2.17 van het Besluit Wfsv, door de verwijzing naar artikel 2.6, vierde lid van het Besluit Wfsv, juist ziet op de gedifferentieerde premie voor “grote werkgevers”. Niet is in te zien dat de (mede)wetgever met zijn in artikel 2.17, lid 1 van het Besluit Wfsv opgenomen verwijzing naar artikel 2.6, vierde lid van het Besluit Wfsv niet het oog heeft gehad op een startende werkgever met een premieplichtig loon in het startjaar van meer dan € 3.070.000.
Steun voor dit oordeel ziet het Hof in de in onderdeel 2.4. vermelde Toelichting - ondertekend door de Voorzitter Raad van Bestuur van het UWV - waarin is opgenomen dat een startende “grote werkgever” de op grond van artikel 2.17 van het Besluit Wfsv te berekenen premie betaalt. Vermeldingswaard is daarbij dat de Inspecteur ter zitting van het Hof heeft verklaard dat het UWV, na daartoe door de Inspecteur te zijn bevraagd, het in de onderdelen 4.3 en 4.4 vermelde standpunt van de Inspecteur niet kon of wilde bevestigen.
Anders dan de Rechtbank, ziet het Hof geen ruimte voor het oordeel dat door voornoemde Toelichting bij belanghebbende een in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat zij als startende “grote werkgever” aangemerkt dient te worden. De uitlatingen in de Toelichting zijn namelijk niet gedaan in het kader van de uitvoering van de belastingwet, maar in de hoedanigheid van (mede)wetgever, in welk geval het vertrouwensbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur geen opgeld doet (vgl. HR 8 augustus 2008, nr. 42946, ECLI:NL:HR:2008:BD9482).”
Ik merk op dat de redelijke termijn van berechting overschreden lijkt, nu het hogere beroepschrift is ingediend op 12 maart 2015 en de Hof uitspraak van 13 april 2017 is, maar ik heb in het dossier geen verzoek om vergoeding van immateriële schade aangetroffen en het Hof was niet gehouden om van ambtswege een dergelijke vergoeding toe te kennen.4
3 Het geding in cassatie
De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft geen verweerschrift ingediend.
De Staatssecretaris stelt één middel voor: het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de belanghebbende voor het premiejaar 2014 kan worden beschouwd als grote werkgever als bedoeld in art. 2.17 Besluit Wfsv omdat het Hof ten onrechte art. 2.17 Besluit Wfsv beschouwd heeft als uitzondering op de in art. 2.5 Besluit Wfsv neergelegde hoofdregel. Het Hof heeft volgens de Staatssecretaris het door de wetgever beoogde stelsel van berekening van de gedifferentieerde premie voor de Werkhervattingskas in art. 38 Wfsv miskend.
De Staatssecretaris heeft het middel als volgt toegelicht: het wettelijke systeem bestaat er volgens hem uit dat art. 38 Wfsv en paragraaf 2 Besluit Wfsv (de artt. 2.5 t/m 2.18) de berekening van de gedifferentieerde premie werkhervattingskas regelen. De kern daarvan is dat de premie wordt gebaseerd op historische arbeidsongeschiktheidslasten, meer bepaald de lasten in jaar t-2 (artt. 2.11 en 2.13 Besluit Wfsv). De berekeningswijze van het gedifferentieerde premiepercentage verschilt naargelang de omvang van de werkgever en die omvang wordt afgemeten aan de som van de door die werkgever in het verleden betaalde premieplichtige lonen (art. 2.5(1) Besluit Wfsv). Bij een kleine werkgever – een werkgever met in casu in 2012 een premieplichtig loon gelijk aan of minder dan € 307.000 – wordt de premie berekend aan de hand van historische arbeidsongeschiktheidslasten van de sector waartoe de werkgever behoort (art. 2.6(3) Besluit Wfsv). Bij een middelgrote werkgever – een werkgever met in 2012 een premieplichtig loon tussen € 307.000 en € 3.070.000 – wordt de premie met een wettelijke formule gebaseerd op zowel het historische arbeidsongeschikt-heidsrisico van de sector als op het individuele arbeidsongeschiktheidsrisico van de werkgever (art. 2.6(5) Besluit Wfsv). Bij een grote werkgever (premieplichtig loon in 2012 boven € 3.070.000 – wordt het premiepercentage volledig gebaseerd op het individuele historische arbeidsongeschiktheidsrisico van de werkgever (art. 2.6(4) Besluit Wfsv).
Volgens de Staatssecretaris is er geen reden om in casu af te wijken van de hoofdregel dat de omvang van de werkgever wordt bepaald op basis van gegevens uit jaar t-2. Nu de belanghebbende in het geheel geen premieplichtig loon heeft betaald in jaar t-2 (2012), is duidelijk dat zij slechts als kleine werkgever kan gelden. Dat acht de Staatssecretaris systematisch ook onvermijdelijk, nu bij een grote werkgever de gedifferentieerde premie moet worden gebaseerd op gegevens uit een verleden dat bij de belanghebbende ontbreekt. Kwalificatie tot grote werkgever kan volgens de Staatssecretaris pas aan de orde komen vanaf het derde jaar na aanvang van loonbetaling. Pas dan kan de in art. 2.17 Besluit Wfsv vervatte regeling toegepast worden:
“Alleen voor die situatie treft artikel 2.17, eerste lid, van het Besluit Wfsv, een bijzondere regeling voor de startende werkgever die in het derde jaar op grond van zijn premieplichtig loon als grote werkgever is aan te merken. De premie voor deze werkgever zou volgens artikel 2.6, vierde lid, van het Besluit Wfsv gebaseerd moeten zijn op de arbeidsongeschiktheidslasten van deze werkgever uit het verleden. Juist die gegevens ontbreken bij hem. Op een andere wijze moet dan ook voor deze werkgever de premie worden vastgesteld. Artikel 2.17, eerste lid, van het Besluit Wfsv bepaalt daarom dat de hoogte van de premie voor de startende grote werkgever, in het derde jaar wordt bepaald op de som van de drie rekenpercentages van de componenten waaruit de gedifferentieerde premie Whk bestaat (artikel 2.9, Besluit Wfsv).”
Ik ga ervan uit dat de Staatssecretaris daarmee bestrijdt het oordeel van het Hof dat
“de opvatting van de Inspecteur (…) het bepaalde in het eerste lid van artikel 2.17 van het Besluit Wfsv zinledig [zou] maken”.5
Ook de wetshistorie wijst volgens de Staassecretaris in de door hem aangegeven richting. Art. 2.17(1) Besluit Wfsv kende van 2006 tot 2014 een voorloper in het toenmalige art. 2.13 Besluit Wfsv (oud) die volgens hem de door hem voorgestane uitwerking had. A contrario betoogt de Staatssecretaris voorts dat het vervallen van het tot 2014 geldende art. 2.6 Besluit Wfsv, dat werkgevers kwalificeerde op basis van het premieplichtig loon in jaar t in plaats van in jaar t-2, er op wijst dat de wetgever thans geen ruimte meer ziet voor een afwijking van de genoemde hoofdregel (t-2).