Parket bij de Hoge Raad, 19-12-2017, ECLI:NL:PHR:2017:1440, 16/05773

In hoeverre bestaat recht op aftrek van voorbelasting op kosten die zijn gemaakt nadat duidelijk is geworden dat voorgenomen btw-belaste handelingen niet meer van de grond komen?

Belanghebbende heeft met de gemeente [Q] (de Gemeente) op 14 oktober 2009 een overeenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van nieuwbouw op vier locaties binnen de Gemeente, de voorzieningenclusters [A], [B], [C] en [D]. Tevens zijn zij overeengekomen dat de Gemeente de benodigde gronden verkoopt en levert aan belanghebbende. Op 31 oktober 2013 heeft belanghebbende kenbaar gemaakt dat zij de overeenkomst, voor zover die ziet op de voorzieningenclusters [A] en [B], niet gestand wil doen. Vervolgens hebben de Gemeente en belanghebbende op 8 december 2014 een nieuwe overeenkomst gesloten, die onder meer ertoe strekt dat de eerdere overeenkomst, voor zover die ziet op de voorzieningenclusters [A] en [B], niet zal worden uitgevoerd. In die nieuwe overeenkomst is onder meer bepaald dat belanghebbende de Gemeente een schadevergoeding van € 2.300.000 betaalt wegens het niet afnemen van de gronden in de genoemde voorzieningenclusters. De Gemeente heeft voor dit bedrag, vermeerderd met € 483.000 aan omzetbelasting, aan belanghebbende een factuur uitgereikt.

In beroep is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op volledige aftrek van de aan haar door de Gemeente in rekening gebrachte omzetbelasting over deze schadevergoeding, zoals belanghebbende bepleit, of slechts pro rata, zoals de inspecteur verdedigt.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant (de Rechtbank) oordeelt dat van een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met aan omzetbelasting onderworpen handelingen geen sprake is. De in rekening gebrachte omzetbelasting kan naar haar oordeel slechts ‘pro rata’ in aftrek worden gebracht, omdat enkel een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de schadevergoeding en de algehele economische activiteiten van belanghebbende. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak (sprong)cassatie ingesteld.

Belanghebbende voert twee cassatiemiddelen aan. Met het eerste cassatiemiddel bestrijdt belanghebbende – onder verwijzing naar de arresten Fini H en INZO – het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met aan de omzetbelasting onderworpen handelingen. Volgens belanghebbende bestaat een dergelijke samenhang tussen de aankoop van de gronden en de voorgenomen belaste activiteit van belanghebbende, bestaande in de realisatie en aansluitende belaste levering van nieuwbouwkoopwoningen. Met het tweede cassatiemiddel betoogt belanghebbende dat de Rechtbank ten onrechte uitsluitend heeft getoetst aan het zogenoemde ‘verdisconteringsvereiste’ bij de beoordeling van die samenhang.

Op ambtshalve gronden meen ik dat de schadevergoeding die belanghebbende aan de Gemeente betaalt een vergoeding is voor geleden schade en dus niet aan de heffing van omzetbelasting is onderworpen. Ik baseer mij met name op Société thermale d’Eugénie-les-Bains. In de literatuur bestaat echter geen communis opinio over de uitleg van Société thermale d’Eugénie-les-Bains en is de vraag opgeworpen of het arrest is achterhaald door Air France-KLM. Omdat van een acte clair of acte eclairé mijns inziens geen sprake is, geef ik de Hoge Raad in overweging het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) om een prejudiciële beslissing te vragen.

Voor het geval de Hoge Raad mocht oordelen dat de door mij ambtshalve opgeworpen vraag over de schadevergoeding geen beantwoording behoeft dan wel uit het antwoord van het HvJ mocht volgen dat de schadevergoeding aan de heffing van omzetbelasting is onderworpen, behandel ik in deze conclusie voorts de kwestie die partijen verdeeld houdt: de omvang van het aftrekrecht.

In deze conclusie verdedig ik dat voor de onderhavige situatie een uitzondering moet gelden op de door het HvJ geformuleerde ‘hoofdregel’ dat verworven handelingen ‘worden gebruikt voor zijn belaste handelingen’ als bedoeld in artikel 168, aanhef en onder a, Btw-richtlijn, ingeval een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang bestaat tussen de in een eerder stadium verworven goederen en/of diensten en een of meer in een later stadium verrichte handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat. Ik meen dus dat belanghebbende de in rekening gebrachte omzetbelasting volledig in aftrek kan brengen. Ook op dit punt is in mijn optiek echter geen sprake van een acte clair of een acte eclairé. Hoewel de onderhavige situatie dicht aanschuurt tegen Fini H, durf ik niet te beweren dat de onderhavige schadevergoeding buiten redelijke twijfel rechtstreeks en onmiddellijk voortvloeit uit de gestaakte economische activiteit van belanghebbende. Het HvJ heeft zich naar mijn weten nog niet uitgelaten over de vraag of voor een situatie als de onderhavige, naast de uitzonderingen die hij al heeft geformuleerd in zijn rechtspraak, ook een uitzondering mogelijk is op de ‘hoofdregel’. Ik geef de Hoge Raad ook met betrekking deze vraag in overweging het HvJ om een prejudiciële beslissing te vragen.

Belanghebbende is een toegelaten instelling in de zin van artikel 70 van de Woningwet. Zij is ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB)² en verricht in dit kader zowel prestaties die belast zijn met omzetbelasting als prestaties die van omzetbelasting zijn vrijgesteld.

Op 14 oktober 2009 heeft belanghebbende met de Gemeente een overeenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van maatschappelijke gebouwen, onderwijsvesting en woningbouw op vier locaties binnen de Gemeente, de voorzieningenclusters [A], [B], [C] en [D] (Overeenkomst I).

Partijen hebben in Overeenkomst I afgesproken dat belanghebbende in het voorzieningencluster [A] 18.000 m², ongeveer 72 kavels, aan woningbouw zal ontwikkelen en in het voorzieningencluster [B] 6.800 m², ongeveer 40 wooneenheden. Voor de voorzieningenclusters [C] en [D] is een vergelijkbare afspraak gemaakt.

Tevens is overeengekomen dat de Gemeente de voor de woningbouw benodigde gronden verkoopt en levert aan belanghebbende. De koopsom voor de door de Gemeente te leveren gronden in het voorzieningencluster [A] bedraagt € 7.560.000 (inclusief omzetbelasting). De koopsom voor de door de Gemeente te leveren gronden in het voorzieningencluster [B] bedraagt € 2.070.606 (inclusief omzetbelasting). Deze koopsommen³ moeten worden betaald op het moment van daadwerkelijke levering van de gronden. Voor alle in de voorzieningenclusters tot stand te brengen woningen geldt dat zij bestemd zijn om vóór het moment van eerste ingebruikneming door belanghebbende aan andere partijen te worden verkocht en geleverd.

Op 19 juli 2011 zijn belanghebbende en de Gemeente een wijziging van Overeenkomst I overeengekomen (Overeenkomst II). In Overeenkomst II is, voor zover hier van belang, alleen de koopsom voor de door de Gemeente te leveren gronden in het voorzieningencluster [A] verminderd en wel tot € 6.860.000 (inclusief omzetbelasting).⁴

Partijen hebben in artikel 8, onderdeel 2, van zowel Overeenkomst I als Overeenkomst II vastgelegd dat opzegging van de overeenkomst door belanghebbende niet mogelijk is.⁵

Belanghebbende heeft op 31 oktober 2013 aan de Gemeente kenbaar gemaakt dat zij Overeenkomst II, voor zover die ziet op de voorzieningenclusters [A] en [B], niet gestand wil doen. Vervolgens hebben belanghebbende en de Gemeente op 8 december 2014 een nieuwe overeenkomst (Overeenkomst III) gesloten die ertoe strekt dat Overeenkomst II, voor zover die ziet op de voorzieningenclusters [A] en [B], niet zal worden uitgevoerd. In Overeenkomst III is onder meer bepaald dat belanghebbende aan de Gemeente een ‘schadevergoeding’ van € 2.300.000 (de schadevergoeding) betaalt wegens het niet afnemen en betalen van de gronden in de voorzieningenclusters [A] en [B]. Dit bedrag is gebaseerd op het verschil tussen de in Overeenkomst II afgesproken koopsommen en de verkoopprijzen die de Gemeente bij verkoop van de gronden aan een derde verwacht te ontvangen.

Bij factuur van 17 december 2014 heeft de Gemeente de in Overeenkomst III afgesproken schadevergoeding, vermeerderd met € 483.000 omzetbelasting, aan belanghebbende in rekening gebracht.

Voor de voorzieningenclusters [C] en [D] is Overeenkomst II wel doorgegaan, zij het dat er voornamelijk sociale huurwoningen zijn gerealiseerd. De door belanghebbende aan de Gemeente betaalde schadevergoeding is niet doorberekend in de kostprijs van de voor de voorzieningenclusters [C] en [D] gerealiseerde woningen.⁶

Belanghebbende heeft op 29 januari 2015 over het vierde kwartaal van 2014 een bedrag van € 146.721 aan omzetbelasting op aangifte voldaan. Bij de bestreden uitspraak op bezwaar is een teruggaaf verleend van € 38.640. De Inspecteur⁷ heeft de verleende aftrek volgens de pro-ratamethode berekend en dus een gedeelte van de betaalde omzetbelasting over de schadevergoeding niet in aftrek toegelaten.