Parket bij de Hoge Raad, 16-03-2017, ECLI:NL:PHR:2017:222, 16/03746, 16/03747, 16/03748
Parket bij de Hoge Raad, 16-03-2017, ECLI:NL:PHR:2017:222, 16/03746, 16/03747, 16/03748
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 16 maart 2017
- Datum publicatie
- 7 april 2017
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2017:222
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:126, Gevolgd
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:127, Gevolgd
- Zaaknummer
- 16/03746
Inhoudsindicatie
Verplicht het recht op vrij werknemersverkeer Nederland om zijn inwoners met een mini-job in Duitsland, ondanks de exclusieve aanwijzing van de Duitse sociale wetgeving door Vo. 1408/71, AOW-rechten en kinderbijslag toe te kennen zonder premie van hen te (hebben) kunnen heffen die wél geheven zou zijn als zij vergelijkbaar werk binnen Nederland zouden hebben gedaan?
Feiten: de belanghebbenden zijn Nederlandse ingezetenen die in de litigieuze perioden als geringfügig Beschäftigte (thans: in een mini-job) in Duitsland hebben gewerkt. Art. 13 Vo. 1408/71 wijst het Duitse sociale-zekerheidstelsel aan als in beginsel exclusief op hen van toepassing. Bij mini-jobs is men echter in Duitsland slechts verzekerd tegen arbeidsongevallen en niet voor Kindergeld of ouderdomspensioenopbouw. De combinatie van grensoverschrijdende mini-job en exclusieve aanwijzing leidt dus tot verlies van AOW- en kinderbijslagrechten die niet verloren zouden zijn gegaan bij vergelijkbare binnenlandse arbeid of inactiviteit.
Geschil: verplicht het EU-recht, met name het recht op vrij werknemersverkeer, om AOW- of kinderbijslagrechten toe te kennen aan deze ingezeten mini-jobbers net zoals aan inactieve ingezetenen en ingezetenen met eenzelfde binnenlandse baan?
De Rechtbanken hebben geoordeeld dat de exclusieve werking van de aanwijsregels van Vo. 1408/71 meebrengt dat voor hun ‘Duitse’ jaren voor de belanghebbenden alleen de Duitse sociale-zekerheidswetgeving geldt en niet de Nederlandse.
De CRvB achtte de EU-wetgeving en de jurisprudentie van het HvJ EU niet duidelijk genoeg om deze vraag te beantwoorden en heeft drie prejudiciële vragen voorgelegd aan het HvJ EU.
Doordat het HvJ EU de verwijzingsuitspraak van de CRvB ter zake van het toepasselijke Nederlandse recht op een bepaalde (volgens de A-G onjuiste) manier heeft gelezen, houdt het antwoord van het HvJ EU niet veel meer in dan herhaling van zijn reeds bekende Bosmann-rechtspraak (Vo. 1408/71 verzet zich niet tegen aanspraaktoekenning door de niet-bevoegde woonstaat als dat niet tot cumulatie met de werkstaatregeling leidt) en heeft dat Hof de cruciale derde vraag (verplicht het EU-recht Nederland in afwijking van zijn interne recht tot compensatie/aanvulling van het achterblijvende werkstaatstelsel?) niet beantwoord.
De CRvB heeft na verwijzing geoordeeld dat een ‘verordeningsconforme’ uitleg van art. 6a AOW/AKW en van de hardheidsclausules van de artt. 25 KB 164 en 24 KB 746 meebrengt dat de Svb verplicht is de belanghebbenden over hun Duitse jaren te verzekeren. Over de vraag wat dat betekent voor de met uitkeringsrechten samenhangende, mogelijk eveneens terugwerkende premieplicht, heeft hij zich niet uitgelaten omdat premieheffing niet in geschil was.
In cassatie stelt de Svb dat de CRvB de artt. 6a AOW en AKW en de KB’s 164 en 746 verkeerd heeft toegepast en dat de CRvB aanvullende vragen had moeten stellen aan het HvJ EU.
A-G Wattel onderscheidt in verband met toen optredende wijzigingen in intern recht drie tijdvakken:
(i) 19 mei 1988 t/m 1 januari 1989 (alleen in geschil bij [X1]);
(ii) 1 januari 1989 t/m 1 juli 1989 (eveneens alleen in geschil bij [X1]) en;
(iii) vanaf 1 juli 1989 (in geschil bij alle belanghebbenden).
Voor de perioden (i) en (ii) lijkt er sprake te zijn van een acte éclairé omdat in periode (i) de Nederlandse interne wetgeving [X1]’s echtgenote nog niet uitsloot van AOW-verzekering (zij was toen een Bosmann-geval) en in periode (ii) art. 6a AOW werd uitgeschakeld door verordeningsconforme toepassing van die bepaling, die tot uitvoering van het éénstaatbeginsel van de Verordening dient ([X1]’s echtgenote was in die periode een quasi-Bosmann-geval). Wel blijft voor beide perioden onopgehelderd of de Bosmann-jurisprudentie ook geldt voor op premies of andere verzekeringsvoorwaarden (dan inwonerschap) gebaseerde woonstaatverzekeringen zoals de AOW (Bosmann betrof, anders dan de zaken van de belanghebbenden, een zuiver ingezetenenstelsel). Aan het HvJ zou voorgelegd moeten worden de vraag of Nederland (i) van [X1] over de relevante periode alsnog voldoening aan de verzekeringsvoorwaarden (dus alsnog premiebetaling) mag eisen, dan wel (ii) AOW-aanspraken ter zake van de Duitse periode mag weigeren omdat geen premie betaald is ondanks het genoten zijn van relevant inkomen (waarover in de werkstaat géén premie is betaald, zodat geen premiecumulatie kan ontstaan).
Vanaf 1 juli 1989 (periode (iii)) kan geen van de belanghebbenden aan het Nederlandse stelsel enig AOW- of kinderbijslagrecht meer ontlenen door de werking van art. 10 KB 164 en art. 12 KB 746 en is er dus geen (quasi-)Bosmann-situatie meer. Anders dan de CRvB, acht A-G Wattel de Svb op basis van uitsluitend nationaal recht geenszins verplicht – en zelfs niet bevoegd – om de hardheidsclausules van die KB’s toe te passen, zodat voor die periode voor alle drie de belanghebbenden cruciaal is de door het Hof niet-beantwoorde vraag of het EU-recht (het vrije werknemersverkeer) Nederland verplicht tot compensatie voor/aanvulling op het bij het Nederlandse stelsel achterblijvende Duitse stelsel.
De consequenties van zowel bevestigende als ontkennende beantwoording kunnen aanzienlijk zijn, nu enerzijds niet valt in te zien, gezien art. 45 VwEU, waarom nietsvermoedende grensarbeiders AOW-rechten zouden moeten verliezen uitsluitend als gevolg van het aanvaarden van een mager betaald klein baantje in een andere lidstaat, maar anderzijds niet valt in te zien waarom de niet-bevoegde woonstaat met het goede sociale beschermingsstelsel financieel de gevolgen zou moeten opvangen van de op loonkostenconcurrentie gebaseerde soevereine beleidskeus van de exclusief bevoegde werkstaat om géén ouderdomsverzekering en kinderbijslag te bieden. Bovendien gaat het hier mede om het aloude dilemma: gelijkheid in de straat of gelijkheid op de werkvloer?
Conclusie: prejudiciële vragen stellen aan het HvJ EU:
(1) Verzetten de artt. 45 en 48 VwEU zich tegen toepassing van een nationale regel zoals art. 10 KB 164, die inwoners van de volgens art. 13 Vo. 1408/71 niet-bevoegde woonstaat niet aansluit bij het sociale verzekeringsstelsel van die woonstaat als zij uitsluitend in een andere Staat werken en onder het sociale zekerheidstelsel van die andere Staat vallen, ongeacht het niveau van bescherming dat het stelsel van de werkstaat biedt?
(2) Hangt de beantwoording van vraag 1 ervan af of het gaat om een premiegefinancierde tak van sociale zekerheid zoals ouderdomspensioen waarbij als rechtvaardiging de noodzaak van financiële coherentie tussen uitkeringsrechten en premieplicht kan worden aangevoerd of om een fiscaal gefinancierde tak van sociale zekerheid zoals kinderbijslag?
(3) Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt maar de verkeersbelemmering kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak van financiële stelselcoherentie, ontstaat dan uit het Unierecht dat de grenswerknemer recht geeft op (aanvullende) verzekering in de niet-bevoegde woonstaat ook rechtstreeks premieplicht voor die werknemer voor de desbetreffende in het verleden liggende periode? Zo ja, tot hoe ver terug in de tijd? Zo neen, staat het Unierecht de niet-bevoegde woonstaat dan toe er voor te kiezen financiële coherentie te bereiken door geen uitkeringsrecht toe te kennen?
(4) Is voor de beantwoording van één of meer van de voorgaande vragen van belang dat de mogelijkheid voor de werknemer bestond om – tegen premiebetaling – een vrijwillige ouderdomsverzekering in de woonstaat af te sluiten, waarvan de werknemer echter heeft afgezien, en dat daarnaast de mogelijkheid bestond om het bevoegde orgaan van de woonstaat te verzoeken een overeenkomst ex art. 17 van Vo. 1408/71 met de werkstaat te sluiten en zulks ook is aangeboden door dat orgaan, maar de werknemer daar niet op is ingegaan?
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 16 maart 2017 inzake:
|
Nrs. Hoge Raad: 16/03746, 16/03747, 16/03748 |
Sociale verzekeringsbank (Svb) |
|
Nrs. Centrale Raad van Beroep: 08/6650 AOW, 09/6430 AOW, 08/5412 AKW en 13/6155 AOW Nrs. Rechtbanken: AWB 08/1016 AOW, AWB 09/19, AWB 07/2210 en AWB 12/2067 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Verzekering onder de Algemene ouderdomswet (AOW) en de Algemene Kinderbijslagwet (AKW) |
[X1] , [X2] en [X3] |
1 Overzicht
Deze zaken gaan over Nederlands ingezetenen die in Duitsland hebben gewerkt als geringfügig Beschäftigte. Die Duitse regeling houdt in dat als een werknemer minder dan een bepaald aantal uur per week werkt en een relatief laag bedrag per maand verdient, hij niet verzekerd is behalve tegen arbeidsongevallen. Ratio is de beperking van werkgeverslasten voor kleine baantjes. Volgens de redactie V-N 2014/54.27 is de geringfügig Beschäftigte (thans: mini-job) in Duitsland een veel voorkomend verschijnsel en gaat het om ruim 7 miljoen deeltijdbanen met een beloning van (thans) niet meer dan € 450 (tot 1 januari 2013: € 400) per maand.
Personen met zo’n mini-job, ook Duits ingezetenen, vielen wel onder het Duitse sociale-verzekeringssysteem, maar waren aldaar dus niet daadwerkelijk verzekerd tegen andere risico’s dan arbeidsongevallen, met name niet voor Kindergeld en ouderdomspensioen. De belanghebbenden waren – op de korte periode vóór 1 januari 1989 na in de zaak [X1] – onder de Nederlandse sociale-verzekeringswetgeving niet verzekerd tijdens hun Duitse werkperioden omdat zij (uitsluitend) in een andere staat werkten (art. 10 KB 164 resp. art. 12 KB 746) en omdat art. 13(2)(a) Vo. 1408/71 exclusief het sociale-verzekeringsstelsel van het werkland aanwijst (art. 6a AKW/art. 6a AOW). Daardoor hadden de belanghebbenden voor hun Duitse arbeidstijdvakken noch in Duitsland, noch in Nederland daadwerkelijk aanspraak op ouderdomspensioen c.q. kinderbijslag.
In geschil is of het EU-recht, met name het recht op vrij verkeer van werknemers, Nederland desondanks verplicht om hen aanspraken op AOW en kinderbijslag toe te kennen zonder premie van hen te (hebben) kunnen heffen die wél geheven zou zijn als zij vergelijkbare loonarbeid binnen Nederland zouden hebben verricht.
Behalve in de zaak [X3] 2 (AOW) (nr. 16/03748), hebben de Rechtbanken de beroepen van de belanghebbenden ongegrond verklaard omdat huns inziens de exclusieve werking van de aanwijzing in art. 13 Vo. 1408/71 van het sociale-verzekeringsstelsel van de werkstaat (Duitsland) meebrengt dat het Nederlandse stelsel niet van toepassing was. De CRvB achtte in hoger beroep de EU-wetgeving en de rechtspraak van het HvJ EU onvoldoende duidelijk om de zaak af te doen en heeft prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld, met name de vraag of het EU-recht de volgens Vo. 1408/71 niet-bevoegde woonstaat Nederland verplicht tot toekenning van AOW/AKW-aanspraken, ook als naar nationaal recht geen verzekering bestond in de desbetreffende jaren. Het HvJ EU heeft die vraag echter niet beantwoord omdat hij uit ’s Raads verwijzingsuitspraak ten onrechte opmaakte dat naar Nederlands recht de Svb verplicht zou zijn hardheidsclausules ten gunste van de belanghebbenden tot te passen indien het HvJ EU zou oordelen dat Vo. 1408/71 ondanks zijn exclusieve werking niet in de weg staat aan uitkeringen in de niet-bevoegde Staat zolang geen sprake is van cumulatie.
De CRvB heeft op basis van dit antwoord geoordeeld dat een ‘verordeningsconforme’ uitleg van art. 6a AOW/AKW en van de nationale hardheidsclausules (artt. 25 KB 164 en 24 KB 746) meebrengt dat de Svb verplicht is die hardheidsclausules toe te passen in die zin dat de belanghebbenden wél aanspraken kunnen ontlenen aan het Nederlandse stelsel voor de verstreken jaren waarin zij volgens dat stelsel niet verzekerd waren. Over de vraag welke consequenties dit heeft voor de premieheffing die destijds niet heeft plaatsgevonden, heeft de CRvB geoordeeld dat die heffing in deze procedures niet aan de orde is.
In cassatie stelt de Svb dat de CRvB de artt. 6a AOW en 6a AKW en de KB’s 164 en 746 verkeerd heeft toegepast. Aan de KB’s komen wij volgens de Svb niet toe, nu de betrokken reeds door de werking van artt. 6a AOW en 6 AKW niet verzekerd waren. Subsidiair stelt de Svb dat de CRvB de hardheidsclausules verkeerd heeft toegepast. Volgens de Svb zijn de antwoorden van het HvJ in het Franzen e.a. arrest niet verhelderend en zou de CRvB nadere vragen aan het HvJ moeten hebben gesteld, met name vraag 3.
De exclusieve aanwijzing van werkstaat Duitsland door art. 13 Vo. 1408/71 brengt mee dat de belanghebbenden in hun Duitse arbeidsperioden alleen tegen arbeidsongevallen waren verzekerd, net zoals Duits ingezetenen met een vergelijkbare mini-job. Waren zij thuis gebleven of hadden zij een vergelijkbare kleine baan in Nederland genomen, dan zouden zij – anders dan hun collega’s op de Duitse werkvloer – aangesloten zijn geweest bij het voor hen veel betere Nederlandse stelsel en daaraan hebben bijgedragen (premies).
Vo. 1408/71 verplicht niet tot verzekering; zij verzet zich evenmin tegen uitkering in de niet-bevoegde Staat verzet mits geen cumulatie optreedt. Alleen het vrije werknemersverkeer ex art. 45 - 48 VwEU kan een verplichting tot uitkeringen in de niet-bevoegde Staat meebrengen.
In verband met wijzigingen in het nationale recht moeten drie periodes worden onderscheiden. Voor de periode tot 1989 (alleen voor [X1] relevant) lijkt de bestaande jurisprudentie van het HvJ EU, met name de zaak Bosmann, een acte éclairé op te leveren: [X1] heeft voor die periode recht op AOW-partnertoeslag want naar intern recht vóór 1989 was zijn echtgenote AOW-verzekerd: art. 6a AOW gold nog niet en art. 2 KB 557 zonderde haar niet uit. De exclusieve werking van Vo. 1408/71 veranderde dat in haar geval niet omdat zij in die periode evenmin voor ouderdomspensioen verzekerd was in Duitsland. Zij verkeerde dus in een Bosmann-situatie. Wel resteert het twijfelpunt dat ’s Hofs rechtspraak ziet op uitkeringen niet gebaseerd op andere criteria dan inwonerschap, terwijl het bij [X1] (AOW) gaat om een op aansluitvoorwaarden, met name premieplicht gebaseerde verzekering. Bosmann beantwoordt niet de vraag of Nederland (i) van [X1] over de relevante periode alsnog voldoening aan de verzekeringsvoorwaarden (dus alsnog premiebetaling) mag eisen, dan wel (ii) AOW-aanspraken ter zake van de Duitse periode mag weigeren omdat geen premie betaald is ondanks het genoten zijn van relevant inkomen (waarover in de werkstaat géén premie is betaald, zodat geen premiecumulatie kan ontstaan). Die vraag moet dus aan het HvJ EU voorgelegd worden.
Vanaf 1 januari 1989 (invoering art. 6a AOW) tot 1 juli 1989 (verval van art. 2 KB 557) werd [X1] ’s echtgenote (wèl) uitgezonderd van de Nederlandse AOW-verzekering door het toen in werking tredende art. 6a AOW en was zij dus geen Bosmann-geval meer. Nu Vo. 1408/71 zich volgens ’s Hofs jurisprudentie niet verzet tegen aanvullende woonstaatverzekering in deze periode, mag echter art. 6a AKW/AOW, dat beoogt uitvoering te geven aan het éénstaatbeginsel van de Verordening, zich daartegen evenmin verzetten, mede gezien het vrije werknemersverkeer ex art. 45-48 VwEU. In deze periode is [X1] ’s echtgenote dus een quasi-Bosmann-geval: haar uitsluiting door nationaal recht (art. 6a AKW/AOW) werd uitgeschakeld, en art. 2 KB 557 sloot haar niet uit, zodat zij ook in deze periode verzekerd was. Ook voor deze periode geldt echter het in 1.9 genoemde premietwijfelpunt.
Vanaf 1 juli 1989 (invoering KB 164, dat uitdrukkelijk van verzekering uitzondert alle inwoners die (uitsluitend) in het buitenland werken, geheel onafhankelijk van de Verordening) kan echter geen van de belanghebbenden aan het Nederlandse stelsel enig AOW- of kinderbijslagrecht ontlenen voor hun Duitse arbeidsperioden en is daardoor geen sprake meer van een (quasi-)Bosmann-situatie zoals bij [X1] tot 1 juli 1989. Voor deze periode is het dus voor alle drie de belanghebbenden cruciaal om antwoord te krijgen op de door het HvJ EU niet-beantwoorde prejudiciële vraag 3 van de CRvB of het EU-recht (art. 45-48 VwEU, want de Verordening verplicht niet tot verzekering of uitkering) Nederland verplichtte tot aansluiting van, althans uitkering aan de belanghebbenden, én op de vraag welke consequenties bevestigende beantwoording heeft voor de premieplicht die de financieel-coherente tegenhanger is van een uitkeringsrecht voor de AOW.
Uit ’s Hofs onoverzichtelijke rechtspraak vallen deze antwoorden niet af te leiden, terwijl de consequenties in beide gevallen aanzienlijk kunnen zijn, nu enerzijds niet valt in te zien, gezien art. 45 VwEU, waarom nietsvermoedende grensarbeiders AOW-rechten zouden moeten verliezen uitsluitend als gevolg van het aanvaarden van een mager betaald klein baantje in een andere lidstaat, maar anderzijds niet valt in te zien waarom de niet-bevoegde woonstaat met het goede sociale beschermingsstelsel financieel de gevolgen zou moeten opvangen van de op loonkostenconcurrentie gebaseerde soevereine beleidskeus van de exclusief bevoegde werkstaat om géén ouderdomsverzekering en kinderbijslag te bieden. Bovendien gaat het hier mede om het aloude dilemma: gelijkheid in de straat of gelijkheid op de werkvloer?
Gelet op deze principiële en onoverzichtelijke onduidelijkheid geef ik u in overweging opnieuw prejudiciële vragen aan het HvJ EU te stellen.
2 De feiten en de gedingen voor de rechtbanken
|
Belanghebbende |
Rolnr. |
In geschil |
Periode in geschil |
|
[X1] |
16/03746 |
Korting partnertoeslag AOW |
19 mei 1988 t/m 31 december 1992 |
|
[X2] |
16/03746 |
Korting AOW |
1 januari 1990 t/m 31 december 1994 |
|
[X3] |
16/03747 |
Kinderbijslag |
1 oktober 2002 e.v. |
|
[X3] |
16/03748 |
Korting AOW |
1/1 2001 t/m 29/9 2007 en 12/8 2008 t/m 15/2 2009 |
De zaak van [X1] (’s echtgenote)
Feiten en bezwaarfase
Deze zaak gaat over de partnertoeslag op het AOW-pensioen van [X1] . Zijn echtgenote is geboren [in] 1947, woont in Nederland en heeft de Nederlandse nationaliteit. In 1970 heeft zij in twee perioden in Duitsland gewerkt. Van 19 mei 1988 t/m 12 mei 1993 heeft zij opnieuw in Duitsland gewerkt, als geringfügig Beschäftigte. Op 22 september 2006 heeft [X1] een ouderdomspensioen ingevolge de AOW aangevraagd. Bij besluit van 3 oktober 2007 heeft de Svb hem een AOW-pensioen en een partnertoeslag toegekend. Op zijn pensioen is 88% gekort omdat hij meer dan 44 jaar niet verzekerd is geweest. Op de partnertoeslag is 16% gekort omdat zijn echtgenote meer dan acht jaar niet verzekerd is geweest. [X1] heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit ter zake van (alleen) de korting op de partnertoeslag.
De Svb heeft dat bezwaar op 20 mei 2008 ongegrond verklaard, onder meer op de grond dat de echtgenote jegens de Svb, Bureau Basis Administratie Verzekeringen te Amstelveen, een verklaring heeft ondertekend inhoudende zij van 19 mei 1988 t/m 12 mei 1993 in Duitsland heeft gewerkt en daarom ingevolge de EU-Verordening 1408/711 (Vo. 1408/71) niet in Nederland verzekerd was. Die Verordening laat de voorwaarden voor aansluiting bij een nationaal verzekeringsstelsel aan de Lidstaten over en coördineert slechts door in beginsel exclusief één stelsel aan te wijzen. De Lidstaten moeten voor aansluiting bij hun stelsel objectieve criteria stellen die zonder onderscheid voor eigen werknemers en werknemers uit andere Lidstaten gelden. Dat is in casu het geval. Door de exclusieve toewijzing ex de Verordening kan het voorkomen dat een persoon onderworpen is aan de wetgeving van een Lidstaat maar niet verzekerd is omdat die wetgeving daar niet in voorziet, zoals de Duitse wetgeving inzake als geringfügig Beschäftigte ter zake van ouderdomspensioen. [X1] heeft tegen deze beslissing beroep ingesteld.
De rechtbank Roermond 2
Ter zitting heeft de gemachtigde van [X1] desgevraagd verklaard dat de niet-verzekering van [X1] ’s echtgenote in 1993 geen punt van geschil meer was (r.o. 2.6 Rechtbank). Het geschil beperkte zich aldus tot de vraag of [X1] ’s echtgenote van 19 mei 1988 t/m 31 december 1992 verzekerd was op grond van de AOW. De rechtbank Roermond achtte [X1] ’s beroep ongegrond. Zij overwoog:
“2.8. (…). Deze bepaling [art. 13(2)(a) Vo. 1408/71; PJW] wijst met uitsluiting van andere Lidstaten één Lidstaat aan wiens wetgeving van toepassing is op de migrerende werknemer. In voormeld artikel is bepaald dat het werkland voorrang heeft op het woonland.
(…).
Gelet op het vorenstaande kan de rechtbank zich met verweerders standpunt verenigen, dat op eisers echtgenote (ook) gedurende de periode 19 mei 1988 tot en met 31 december 1992, gezien de aanwijzing van het werkland boven het woonland, de Duitse sociale zekerheidswetgeving van toepassing was, en derhalve wegens de exclusieve werking van de EG‑verordening, niet de Nederlandse.
Dat eisers echtgenote mogelijk in Duitsland op grond van het Duitse recht vanwege het geringe aantal arbeidsuren niet verzekerd was en daarom aan het Duitse recht geen aanspraken op “Altersrente” kan ontlenen, kan niet tot de conclusie leiden dat zij daarom in Nederland wèl verzekerd was, nu immers, zoals hiervoor onder 2.11 al overwogen, het Nederlandse recht in de bewuste periode niet op haar van toepassing was, zodat zij voor wat betreft die tijdvakken aan het Nederlandse recht ook geen rechten of aanspraken kan ontlenen.”
[X1] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld, stellende dat op zijn echtgenote de Nederlandse wetgeving van toepassing is. Volgens hem heeft de Rechtbank ten onrechte de bewijslast van de in Duitsland gewerkte periodes bij hem gelegd en is de Rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan de verklaring van de werkgever van zijn echtgenote dat zij van de zomer van 1988 tot de zomer van 1993 ‘’auf geringfügige Basis’’ bij die werkgever heeft gewerkt, uitsluitend tijdens de zomervakantie.
De zaak van [X2]
Feiten en bezwaarfase
[X2] is geboren [in] 1943, woont in Nederland en heeft de Nederlandse nationaliteit. Hij heeft volgens de Svb van 25 juni 1972 t/m 24 juli 1972 en van 1 januari 1990 t/m 31 december 1994 in Duitsland gewerkt. Op 17 januari 2008 heeft [X2] een AOW-ouderdomspensioen aangevraagd. Bij besluit van 1 augustus 2008 heeft de Svb hem een AOW-pensioen toegekend, maar met een korting van 14% omdat [X2] gedurende meer dan 7 jaar niet verzekerd zou zijn geweest. [X2] heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Bij beslissing op bezwaar van 25 november 2008 heeft de Svb het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de korting vastgesteld op 10%. [X2] heeft daartegen beroep ingesteld.
De rechtbank Maastricht 3
De rechtbank Maastricht heeft [X2] ’s beroep ongegrond verklaard. Zij overwoog:
“Op grond van de gedingstukken kan naar het oordeel van de rechtbank als vaststaand worden aangenomen dat eiser gedurende de in het bestreden besluit genoemde tijdvakken in Nederland niet verzekerd is geweest voor de AOW, omdat hij toen in Duitsland heeft gewerkt. Verweerder heeft zich ter zake gebaseerd op de gegevens van de Belastingdienst. Eiser is er niet in geslaagd om door middel van objectieve gegevens aan te tonen dat hij over de in het geding zijnde tijdvakken wel als verzekerde had moeten worden aangemerkt.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat op grond van het bepaalde in artikel 13, eerste en tweede lid, onder a, van de EG-Verordening 1408/71 de wetgeving van Duitsland op eiser van toepassing is. Dat eiser volgens de Duitse sociale wetgeving niet verzekerd is geweest in Duitsland, nu in zijn geval sprake is geweest van een “geringfügige Beschäftigte”, doet daar niet aan af. Een en ander leidt in ieder geval niet tot verzekering op grond van de Nederlandse AOW. Daarbij is de omvang van de werkzaamheden niet relevant. Het beleid van de SVB naar aanleiding van het arrest Kits van Heijningen van het Europees Hof van Justitie is, dat indien iemand op geregelde basis één keer per drie maanden werkzaam is bij het bepalen van de verzekeringspositie wordt uitgegaan van volledig werken en volledige verzekering, ook op de dagen waarop niet daadwerkelijk arbeid wordt verricht.
De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerders standpunt ter zake als onjuist aan te merken. Eiser heeft geen overtuigende argumenten ingebracht die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het ligt naar het oordeel van de rechtbank op eisers weg om met objectief verifieerbare bescheiden aan te tonen dat hij in de periode van 1 januari 1990 tot 1 januari 1996 slechts gedurende een maand per jaar in Duitsland werkzaam is geweest.
Gelet op het voorgaande heeft verweerder terecht en op goede gronden een korting van 10% op eisers AOW-pensioen toegepast ter zake van de niet-verzekerde perioden 25 juni 1972 tot en met 24 juli 1972 en 1 januari 1990 tot 1 januari 1995 (afgerond vijf jaar), zodat eisers beroep voor ongegrond moet worden gehouden.”
[X2] heeft hoger beroep ingesteld, stellende dat de Nederlandse wetgeving van toepassing is omdat hij slechts korte perioden als parttimer/oproepkracht in Duitsland heeft gewerkt en zijn inkomsten te laag waren om in Duitsland premieplichtig te zijn. In hoger beroep was in geschil of [X2] van 1 januari 1990 t/m 31 december 1994 verzekerd is geweest voor de AOW.
De zaak [X3] 1 (kinderbijslag)
Feiten en bezwaarfase
[X3] is geboren [in] 1965, woont in Nederland en heeft de Nederlandse nationaliteit. Zij was in de litigieuze jaren een alleenstaande moeder en ontving een aanvullende uitkering ex de Algemene bijstandswet resp. de Wet Werk en Bijstand. Zij ontving voorts kinderbijslag voor haar dochter Nora (geboren 8 augustus 1995) ex de Wet algemene kinderbijslag (AKW). [X3] heeft de Svb in november 2002 meegedeeld dat zij vanaf 1 januari 2001 in Duitsland heeft gewerkt als kapster voor twintig uur per week. Omdat het om geringfügige Arbeit ging, kwam zij in Duitsland niet in aanmerking voor Kindergeld. De Svb heeft bij besluit van 25 februari 2003 beschikt dat zij vanaf 1 januari 2001 geen recht had op kinderbijslag, aangezien zij vanaf die datum niet meer verzekerd was voor de AKW, en heeft die bijslag met ingang van 1 oktober 2002 beëindigd. [X3] heeft hiertegen bezwaar ingediend en gelijktijdig met terugwerkende kracht kinderbijslag aangevraagd onder verwijzing naar de hardheidsclausule (art. 24 KB 746).4 De Svb heeft [X3] ’s bezwaar op 17 september 2003 niet-ontvankelijk5 verklaard wegens overschrijding van de bezwaartermijn. Haar gelijktijdige beroep op de hardheidsclausule is bij brief van 15 maart 2004 afgewezen. In januari 2006 heeft zij opnieuw kinderbijslag aangevraagd, die bij besluit van de Svb van 27 maart 2006 is toegekend met ingang van het eerste kwartaal 2006. In juni 2007 heeft [X3] alsnog kinderbijslag vanaf het vierde kwartaal 2002 aangevraagd, mede gelet op het feit dat haar bij besluit van 27 maart 2006 vanaf het eerste kwartaal 2006 kinderbijslag is toegekend zonder dat haar inkomensgegevens zijn veranderd, hetgeen volgens haar betekent dat zij indertijd ten onrechte geen kinderbijslag heeft ontvangen. Bij besluit van 5 juli 2007 heeft de Svb zijn beslissing van 27 maart 2006 ingetrokken en geoordeeld dat [X3] sinds 1 januari 2001 geen recht heeft op kinderbijslag. De Svb heeft het zijns inziens ten onrechte uitbetaalde bedrag niet teruggevorderd.6 [X3] heeft bezwaar ingediend tegen de afwijzing. Bij besluit van 16 november 2007 heeft de Svb dat bezwaar ongegrond verklaard en haar verzoek om herziening van juni 2007 afgewezen omdat geen nieuwe feiten of omstandigheden waren gebleken. [X3] heeft hiertegen beroep ingesteld bij de rechtbank Maastricht. Hangende [X3] ’s beroep tegen dit besluit heeft de Svb op 6 februari 2008 een nieuw besluit genomen dat de motivering van het besluit van 16 november 2007 wijzigt: ingevolge art. 13(1)-(2) Vo. 1408/71 is volgens de Svb op [X3] alleen de Duitse wetgeving van toepassing is. Het beroep van [X3] wordt geacht mede gericht te zijn tegen dit nieuwe besluit.
De rechtbank Maastricht 7
De rechtbank Maastricht heeft [X3] ’s beroep tegen de besluiten van 16 november 2007 en 6 februari 2008 ongegrond verklaard. Het verzoek alsnog vanaf 1 oktober 2002 kinderbijslag toe te kennen, is volgens de Rechtbank terecht afgewezen omdat geen nieuwe feiten of veranderde omstandigheden zijn gebleken. Verder heeft de Rechtbank overwogen:
“Op grond van de gedingstukken kan als vaststaand worden aangenomen, dat eiseres in Duitsland werkzaam is geweest. Op grond van het bepaalde in artikel 13 van de EEG-Verordening moet dan ook worden geconcludeerd, dat zij aan de wetgeving van Duitsland onderworpen is geweest, zodat eiseres in Nederland geen aanspraak kan maken op kinderbijslag. Verweerder heeft dan ook terecht en op goede gronden besloten, dat eiseres vanaf het eerste kwartaal van 2003 geen recht heeft op kinderbijslag, zodat haar beroep tegen het besluit van 6 februari 2008 voor ongegrond moet worden gehouden. Artikel 14 bis, tweede lid, van de EEG-Verordening 1408/71 mist in dit geval toepassing.”
[X3] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld, onder meer stellende dat de Nederlandse wetgeving van toepassing is omdat zij in Duitsland niet in aanmerking komt voor Kindergeld.
De zaak [X3] 2 (AOW)
Feiten en bezwaarfase
Op 27 januari 2012 heeft de Svb [X3] desgevraagd een pensioenoverzicht verstrekt dat onder meer vermeldt dat [X3] niet verzekerd is geweest van 1 januari 2001 t/m 29 september 2007 en van 12 augustus 2008 t/m 15 februari 2009. [X3] heeft tegen dit overzicht geen bezwaar gemaakt. Op 29 maart 2012 heeft zij opnieuw een pensioenoverzicht aangevraagd, dat op 18 mei 2012 is verstrekt en dezelfde perioden als niet-verzekerd aanmerkt. Tegen dit tweede overzicht heeft [X3] wel bezwaar gemaakt, dat door de Svb bij beslissing van 12 oktober 2012 ongegrond is verklaard. De Svb heeft er daarbij op gewezen dat zij in de genoemde perioden in Duitsland in dienstbetrekking werkte en daarom ex Vo. 1408/71 op haar exclusief de Duitse sociale-verzekeringswetgeving van toepassing was en dus niet de Nederlandse. [X3] heeft daartegen beroep ingesteld.
De rechtbank Limburg 8
Voor de rechtbank Limburg stelde de Svb bij verweer, in afwijking van zijn bestreden besluit, dat [X3] ’s bezwaren tegen de vastgestelde perioden van niet-verzekering vóór 26 januari 2012 (1 januari 2001 t/m 29 september 2007 en 12 augustus 2008 t/m 15 februari 2009) niet-ontvankelijk waren omdat daarover al onherroepelijk was beschikt bij besluit van 27 januari 2012. Het besluit van 18 mei 2012 is in zoverre een herhaald besluit, dat niet is gericht op rechtsgevolg. De rechtbank Limburg heeft het beroep van [X3] gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd omdat de Svb dat besluit niet handhaafde en nader van mening was dat [X3] ’s bezwaar niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard. De Rechtbank heeft vervolgens zelf in de zaak voorzien door het bezwaar van [X3] tegen het primaire besluit ongegrond te verklaren. Daartoe heeft zij overwogen:
“8. (…). De rechtbank stelt (…) vast dat verweerder reeds bij besluit van 27 januari 2012 heeft vastgesteld dat eiseres over de perioden van 1 januari 2001 tot en met 29 september 2007 en van 12 augustus 2008 tot en met 15 februari 2009 niet verzekerd was voor de AOW. Tegen dit besluit heeft eiseres geen bezwaar gemaakt zodat dit besluit in rechte is komen vast te staan. (…).
De rechtbank is op grond van het vorenstaande van oordeel dat het besluit van 27 januari 2012 rechtens onaantastbaar is geworden. Dit betekent dat eiseres, voor zover zij het niet eens is met de door verweerder bij dit besluit vastgestelde niet verzekerde perioden, gehouden is nieuwe feiten en/of veranderde omstandigheden (nova) aan te voeren als bedoeld in artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank is van oordeel dat hetgeen eiseres in bezwaar en beroep heeft aangevoerd ook destijds tegen het besluit van 27 januari 2012 aangevoerd had kunnen worden. Dit betekent dat er in dit geval geen sprake is van nova als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het bezwaar van eiseres gericht tegen het primaire besluit ongegrond moet worden verklaard. In verband hiermee ziet de rechtbank geen aanleiding om onderhavige zaak aan te houden, zoals door eiseres verzocht, in verband met de nog lopende AKW- procedure (08/5412) van eiseres bij de Centrale Raad van Beroep.”
[X3] heeft hoger beroep ingesteld en (opnieuw) gesteld (i) dat zij niet wist of kon weten dat zij bezwaar had kunnen maken tegen het pensioenoverzicht van 27 januari 2012, nu het door haar ontvangen overzicht geen bezwaarclausule bevatte en haar gemachtigde nog niet ‘in beeld’ was en (ii) dat zij ongelijk wordt behandeld ten opzichte van belanghebbenden die hun pensioenoverzicht digitaal raadplegen. Voorts heeft zij aangevoerd dat de prejudiciële vragen van 1 juli 2013 van de CRvB (zie 3.6 hierna) een novum zijn in de zin van art. 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dat [X3] niet in een bezwaarprocedure tegen het besluit van 27 januari 2012 had kunnen aanvoeren.
3 De hogere beroepen op de Centrale Raad van beroep
De CRvB heeft de hogere beroepen van [X1] , [X2] en [X3] 1 (kinderbijslag) gezamenlijk behandeld en op 1 juli 2013 een tussenuitspraak gedaan.9 In geschil was of de Svb terecht de betrokkenen voor de genoemde perioden niet verzekerd heeft geacht voor de AOW respectievelijk de AKW. De CRvB heeft aangenomen dat zij alle drie werknemer zijn in de zin van art. 2(1)(a) van Vo. 1408/71. Op grond van het arrest Kits van Heijningen van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) (zie 10.4 hierna) heeft de CRvB voorts aangenomen dat [X2] en [X3] in de perioden in geding onderworpen waren aan de Duitse wetgeving. Met betrekking tot [X1] ’s echtgenote, die gedurende de gehele voor haar in geding zijnde periode slechts een aantal uren per maand als oproepkracht had gewerkt en niet meer dan twee of drie dagen per maand, zag de CRvB in het arrest Kits van Heijningen en de in dat arrest door het HvJ EU genoemde jurisprudentie onvoldoende acte éclairé om haar zaak te beslissen.10 De CRvB heeft daarom in verband met de zaak [X1] de hieronder (3.6) geformuleerde vragen 1a en 1b prejudicieel aan het HvJ EU voorgelegd.
De CRvB heeft voorts vastgesteld dat (i) [X1] ’s echtgenote volgens Nederlands recht tot 1 januari 1989 als ingezetene volgens art. (6)(1)(a) AOW verzekerd was voor de AOW, (ii) het toen geldende art. 2 KB 557 (zie 8.12 hieronder) haar niet uitzonderde van die verzekering, (iii) voor deze periode (tot 1989) haar zaak grote gelijkenis vertoont met de in 10.6 hieronder geciteerde zaak Bosmann, zij het dat het in Bosmann om kinderbijslag en niet om ouderdomspensioen ging, en (iv) voor zowel de AKW als de AOW in gevallen als de litigieuze als voorwaarde voor de verzekeringsplicht ingezetenschap wordt gesteld (de CRvB wijst daarbij op het arrest Kromhout van het HvJ EU,11 waarin dat Hof de – toen nog premiegedragen – AKW lijkt aan te merken als een ingezetenenstelsel zonder (andere) toegangsvoorwaarden). Naar aanleiding van deze constateringen heeft de CRvB de hieronder (3.6) geformuleerde vraag 2 prejudicieel aan het HvJ EU voorgelegd.
De CRvB heeft voorts vastgesteld dat [X1] ’s echtgenote naar nationaal recht niet verzekerd was voor de AOW van 1 januari 1989 tot 1 juli 1989, echter uitsluitend op grond van art. 6a(b) AOW (niet op grond van KB 557).
De CRvB constateerde ten slotte dat [X1] ’s echtgenote vanaf 1 juli 1989 t/m 31 december 1992 en [X2] en [X3] in hun respectievelijke latere gedingperiodes naar nationaal recht niet verzekerd waren voor de AOW of de kinderbijslag op grond van zowel (i) art. 6a(b) AOW en art. 6a(b) AKW als (ii) art. 10 KB 164 (tot 1 januari 1999) en art. 12 KB 746 (vanaf 1999).
De CRvB achtte het mogelijk dat in casu de exclusieve werking van de aanwijsregels van Vo. 1408/71 niet strookt met het doel van die aanwijsregels, noch met art. 45 VwEU (vrij verkeer van werknemers). De belanghebbenden lijken door hun gebruik van het recht op vrij verkeer in een ongunstiger positie te zijn geraakt dan inwoners die van dat recht geen gebruik hebben gemaakt. Dat EU-rechtelijk mogelijk onwenselijke gevolg zou, als het EU-recht daartoe zou nopen, wellicht kunnen worden voorkomen door toepassing van de hardheidsclausule van art. 25 (KB 164) (tot 21 oktober 1998) en art. 24 (KB 746) (vanaf 21 oktober 1998), Daarover overwoog de CRvB als volgt:
“10.8. De Svb heeft betoogd dat geen toepassing kan worden gegeven aan de bij de hardheidsclausule op grond van de onderscheiden KB’s verleende bevoegdheid, omdat het eventuele onbillijke karakter van de situatie niet is ontstaan door een bepaling van KB 164 dan wel KB 746, maar voortvloeit uit de exclusieve werking van artikel 13 van Vo 1408/71. De Raad overweegt dat voor zover op basis van het Unierecht geconcludeerd zou moeten worden dat (de exclusieve werking van) artikel 13 van Vo 1408/71 niet in de weg staat aan het aannemen van verzekering op grond van het nationale recht en voor zover artikel 6a van de AOW en de AKW in verband in zoverre daarmee buiten toepassing zouden moeten blijven, de Svb bevoegd moet worden geacht toepassing te geven aan de hardheidsclausule. De uitsluiting volgt dan immers nog slechts uit artikel 10 van KB 164 dan wel artikel 12 van KB 746. Voorts wijst de Raad op het arrest van 11 september 2007, C-287/05, Hendrix, punten 56 en 57, waarbij is overwogen dat ook indien een woonplaatsvoorwaarde ingevolge nationale bepalingen op zichzelf objectief gerechtvaardigd zou moeten worden geacht, op grond van het Unierecht de voorwaarde geldt dat aan de rechten die iemand in de situatie van Hendrix ontleent aan het vrije verkeer van werknemers niet méér afbreuk mag worden gedaan dan nodig is voor het rechtmatige doel dat met de nationale wettelijke regeling wordt nagestreefd. In dit verband is gewezen op vaste rechtspraak van het Hof volgens welke de nationale rechter aan het nationale recht een uitleg dient te geven die zoveel mogelijk verenigbaar is met het gemeenschapsrecht. Het voorgaande kan naar het inzicht van de Raad mogelijk ook ten aanzien van betrokkenen ertoe leiden dat de Svb zich ervan zal moeten vergewissen of het stellen van de eis dat betrokkenen niet in het buitenland werken, leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard, gelet op het feit dat betrokkenen gebruik hebben gemaakt van het recht van vrij verkeer van werknemers.”
De CRvB heeft daarom de behandeling van de drie zaken geschorst om het HvJ EU te verzoeken de volgende prejudiciële vragen te beantwoorden:
“1a. Moet artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, van Vo 1408/71 aldus worden uitgelegd dat de ingezetene van een lidstaat die binnen de werkingssfeer van deze verordening valt en die gedurende niet meer dan twee of drie dagen per maand op basis van een oproepcontract werkzaamheden in loondienst verricht op het grondgebied van een andere lidstaat, aldaar op die grond onderworpen is aan de socialeverzekeringswetgeving van de werkstaat?
1b. Indien vraag 1a bevestigend wordt beantwoord, geldt de onderworpenheid aan de socialeverzekeringswetgeving van de werkstaat dan zowel gedurende de dagen waarop de werkzaamheden worden verricht als gedurende de dagen waarop deze werkzaamheden niet worden verricht en, zo ja, hoe lang duurt die onderworpenheid dan voort na de laatstelijk feitelijk verrichte werkzaamheden?
2. Staat artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, juncto artikel 13, eerste lid, van Vo 1408/71 eraan in de weg dat een migrerende werknemer op wie de socialeverzekeringswetgeving van de werkstaat van toepassing is, krachtens een nationale regeling van de woonstaat in deze laatste staat als verzekerde ingevolge de AOW wordt aangemerkt?
3a. Moet het Unierecht, in het bijzonder de bepalingen inzake het vrij verkeer van werknemers en/of het vrij verkeer van unieburgers, aldus worden uitgelegd, dat het, in de omstandigheden van de onderhavige gedingen, in de weg staat aan de toepassing van een nationale bepaling als artikel 6a van de AOW en/of AKW, inhoudende dat een in Nederland wonende migrerende werknemer aldaar wordt uitgesloten van de verzekering ingevolge de AOW en/of de AKW op de grond dat hij uitsluitend onderworpen is aan de socialeverzekeringswetgeving van Duitsland, ook in de situatie waarin deze werknemer in Duitsland als “geringfügig Beschäftigte is uitgesloten van de verzekering voor de “Altersrente” en geen recht heeft op “Kindergeld”?
3b. Is voor de beantwoording van vraag 3a nog van belang dat de mogelijkheid bestond een vrijwillige verzekering ingevolge de AOW af te sluiten, dan wel dat de mogelijkheid bestond om de Svb te verzoeken om een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van Vo 1408/71 tot stand te brengen?”
Uit de in 3.1 t/m 3.4 weergegeven context volgt dat de vragen 1 en 2 alleen over Giessen’s echtgenote gaan en dus alleen over de AOW (en vraag 2 alleen over de periode vóór 1989) en vraag 3 over alle drie de zaken en (dus) over zowel de AOW als de AKW.