Hoge Raad, 02-02-2018, ECLI:NL:HR:2018:127, 16/03747

Belanghebbende woont in Nederland en heeft de Nederlandse nationaliteit. Op grond van de AKW heeft zij voor haar dochter aanvankelijk kinderbijslag ontvangen. Vanaf 1 januari 2001 is belanghebbende in Duitsland in loondienst werkzaam geweest als kapster voor twintig uur per week.

Vanwege het geringe salaris dat belanghebbende daarmee verdiende, werd zij ter zake van deze arbeidsverhouding volgens het Duitse recht aangemerkt als een “geringfügig Beschäftigte”. Een werknemer met een dergelijke arbeidsverhouding, dat wil zeggen een dienstverband waarbij de werknemer minder dan een bepaald aantal dagen in een tijdvak werkt of een relatief laag bedrag per maand verdient, behoort in Duitsland niet tot de kring der verzekerden voor de sociale verzekering, met uitzondering van de verzekering tegen arbeidsongevallen.

Bij besluit van 25 februari 2003 heeft de Svb vastgesteld dat belanghebbende sinds 1 januari 2001 geen recht meer heeft op kinderbijslag, aangezien zij vanaf die datum niet meer verzekerd was voor de AKW. Met ingang van 1 oktober 2002 is de uitkering van kinderbijslag door de Svb om die reden beëindigd.

In januari 2006 heeft belanghebbende opnieuw kinderbijslag aangevraagd. Deze is haar door de Svb bij besluit van 27 maart 2006 toegekend met ingang van het eerste kwartaal van 2006. Bij brief van 5 juni 2007 heeft belanghebbende verzocht om haar alsnog kinderbijslag toe te kennen met ingang van 1 oktober 2002. Bij besluit van 5 juli 2007 heeft de Svb zijn besluit van 27 maart 2006 ingetrokken en wederom het standpunt ingenomen dat belanghebbende sinds 1 januari 2001 geen recht heeft op kinderbijslag. Het hiertegen gerichte bezwaar is door de Svb bij besluit van 16 november 2007, herzien bij besluit van 6 februari 2008, ongegrond verklaard. De onderhavige procedure heeft betrekking op de twee laatstgenoemde besluiten. In het besluit van 6 februari 2008 heeft de Svb zich op het standpunt gesteld dat op grond van artikel 13 van Verordening (EEG) nr. 1408/71 van 14 juni 1971 (hierna: Verordening 1408/71) op belanghebbende uitsluitend de Duitse socialezekerheidswetgeving van toepassing is.

Voor de Centrale Raad was in geschil of de Svb terecht heeft vastgesteld dat belanghebbende vanaf 1 januari 2001 geen recht heeft op kinderbijslag omdat zij toen niet verzekerd was op grond van de AKW. In dit verband is de vraag gerezen of uitsluiting van de AKW-verzekering gedurende die periode in strijd is met het recht van de EU.

Bij uitspraak van 1 juli 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:783, hierna: de verwijzingsuitspraak) heeft de Centrale Raad het Hof van Justitie verzocht bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de in die uitspraak geformuleerde vragen.

Bij uitspraak van 6 juni 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:2144) heeft de Centrale Raad geoordeeld dat de Svb ten onrechte op grond van de aanwijzing van de Duitse wetgeving door artikel 13, lid 2, letter a, van Verordening 1408/71 heeft aangenomen dat in het geval van belanghebbende met ingang van 1 januari 2001 geen toepassing kan worden gegeven aan de Nederlandse wetgeving. Naar het oordeel van de Centrale Raad is daarom ten onrechte vastgesteld dat belanghebbende om die reden met ingang van 1 januari 2001 niet verzekerd is geweest voor de AKW.

De Centrale Raad heeft daartoe geoordeeld dat artikel 6a, aanhef en letter b, van de AKW geen grond kan zijn om belanghebbende uit te sluiten van het recht op kinderbijslag krachtens de AKW, omdat het artikelonderdeel aanknoopt bij de aanwijzingsregels in Verordening 1408/71 en daarom in overeenstemming met die regels en het arrest van het Hof van Justitie moet worden uitgelegd. Uit dit arrest leidt de Centrale Raad af dat in een geval als het onderhavige een uitzondering kan worden aanvaard op het beginsel dat de socialezekerheidswetgeving van slechts één lidstaat van toepassing is. De Centrale Raad heeft geoordeeld dat daarom hetzelfde dient te gelden voor artikel 6a, aanhef en letter b, van de AKW.

Vervolgens heeft de Centrale Raad het standpunt van de Svb verworpen dat belanghebbende van de verplichte AKW-verzekering was uitgesloten door artikel 12, lid 1, van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 (hierna: BUB 1999). Naar het oordeel van de Centrale Raad acht het Hof van Justitie van belang dat belanghebbende, indien zij geen gebruik zou hebben gemaakt van het recht op vrij verkeer van werknemers, recht op kinderbijslag zou hebben gehad, ook als zij in Nederland niet werkzaam was geweest. Omdat zij in Duitsland geen aanspraak kan maken op ”Kindergeld”, wordt aan belanghebbende het recht op kinderbijslag ontnomen, louter omdat zij in Duitsland werkzaamheden heeft verricht. In deze omstandigheden is Nederland als woonland volgens de Centrale Raad bevoegd aan belanghebbende kinderbijslag toe te kennen. Teneinde de uit de rechtspraak van het Hof van Justitie voortvloeiende uitzonderingen op het beginsel dat slechts de wetgeving van één lidstaat van toepassing is te effectueren, dient naar het oordeel van de Centrale Raad artikel 12 van het BUB 1999 met verordeningsconforme toepassing van de hardheidsclausule van artikel 24 BUB 1999 buiten toepassing te worden gelaten.

Tegen de hiervoor in 2.2.4 tot en met 2.2.6 weergegeven oordelen richt zich het middel.

Op grond van artikel 6, lid 1, letter a, van de AKW is verzekerd degene die ingezetene is.

Artikel 6a, aanhef en letter b, van de AKW, is op 15 mei 1998, met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 1989, in werking getreden. Deze bepaling merkt niet als verzekerde aan de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is.

In artikel 12, lid 1, BUB 1999 (tekst geldend van 1 januari 1999 tot 1 januari 2013) is bepaald dat niet verzekerd is op grond van de volksverzekeringen: de persoon die in Nederland woont en die gedurende een aaneengesloten periode van ten minste drie maanden uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht, tenzij die arbeid uitsluitend wordt verricht uit hoofde van een dienstbetrekking met een in Nederland wonende of gevestigde werkgever.

Op grond van artikel 24 BUB 1999 kan de Svb artikelen van dit besluit buiten toepassing laten of daarvan afwijken, voor zover de verzekeringsplicht of de uitsluiting daarvan krachtens dit besluit zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (hierna: de hardheidsclausule).

Het middel slaagt in zoverre het betoogt dat de Centrale Raad een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 6a, aanhef en letter b, van de AKW en artikel 24 BUB 1999. Op grond van de eerstvermelde bepaling was belanghebbende in de desbetreffende periode niet verzekerd voor de AKW omdat op haar vanwege haar werkzaamheden in Duitsland op grond van artikel 13, lid 2, letter a, van Verordening 1408/71 de Duitse sociale zekerheidswetgeving van toepassing was. Anders dan de Centrale Raad in zijn uitspraak heeft aangenomen, kan de genoemde bepaling in de AKW niet zo worden uitgelegd dat de mogelijkheid wordt opengelaten om, ondanks de aanwijzing van een toepasselijke buitenlandse wetgeving door een internationale regeling, toch op grond van het recht op vrij verkeer van werknemers verzekering voor de AKW aan te nemen. Daartegen verzet zich zowel de duidelijke tekst als de wetsgeschiedenis van deze bepaling, waaruit volgt dat haar werkingssfeer zich uitstrekt tot verdragen of besluiten van een volkenrechtelijke organisatie in het algemeen (vgl. Kamerstukken II 1997/98, 25 873, nr. 3, blz. 3-4). Daartoe behoren ook internationale regelingen die niet hun grondslag vinden in een recht op vrij verkeer.

De hardheidsclausule biedt niet de mogelijkheid om verzekering in Nederland aan te nemen in afwijking van het bepaalde in artikel 6a, aanhef en letter b, van de AKW. Die clausule schept de mogelijkheid om bepalingen uit het BUB 1999 buiten toepassing te laten, maar niet om af te wijken van de wet (zie de toelichting op de overeenkomstige hardheidsclausule in het voorafgaande besluit in Staatsblad 1989, 164, blz. 37). Evenmin biedt de hardheidsclausule ruimte om af te wijken van een rechtstreeks uit internationaal recht voortvloeiende uitsluiting van de verplichte verzekering. Ook in zoverre slaagt het middel.

Hetgeen hiervoor in 2.5.1 en 2.5.2 is overwogen, brengt mee dat de Svb naar Nederlands nationaal recht niet bevoegd is om – al dan niet met toepassing van de hardheidsclausule – kinderbijslag aan belanghebbende toe te kennen over de perioden met ingang van 2001 waarin belanghebbende in Duitsland heeft gewerkt.

Aanleiding om toch, in afwijking van het nationale recht, over deze perioden kinderbijslag toe te kennen, zou bestaan indien het Unierecht, in het bijzonder de bepalingen inzake het recht op vrij verkeer van werknemers, in de omstandigheden van dit geding in de weg staat aan toepassing van de uitsluitingsclausule van artikel 6a, aanhef en letter b, van de AKW en deze bepaling daarom niet aan belanghebbende kan worden tegengeworpen.

De vraag of het recht van de Unie in de omstandigheden van dit geding meebrengt dat artikel 6a, aanhef en letter b, van de AKW buiten toepassing moet blijven, kan niet zonder redelijke twijfel op basis van het arrest worden beantwoord.

De in het arrest beantwoorde tweede prejudiciële vraag stelt aan de orde of artikel 13 van Verordening 1408/71 zich verzet tegen toekenning van prestaties in de woonstaat, indien het gaat om werknemers die in een andere lidstaat dan hun woonstaat werkzaamheden uitoefenen en op wie op grond van die bepaling (uitsluitend) de socialezekerheidswetgeving van de laatstbedoelde lidstaat (de werkstaat) van toepassing is (zie punt 57 van het arrest). Het Hof van Justitie heeft de tweede prejudiciële vraag, zoals het Hof van Justitie die vraag blijkens punt 54 van het arrest heeft begrepen, ontkennend beantwoord.

Daarmee is echter geen antwoord gegeven op de hiervoor in 2.5.5 bedoelde vraag, die er meer specifiek op neerkomt of het Unierecht, in het bijzonder het recht op vrij verkeer van werknemers, Nederland in een geval als het onderhavige niet alleen toestaat, maar ook verplicht om als woonstaat in afwijking van de nationale wetgeving (artikel 6a van de AKW) prestaties toe te kennen aan belanghebbende (de derde prejudiciële vraag van de Centrale Raad).

Het Hof van Justitie heeft die vraag niet beantwoord, overwegende (punt 56 van het arrest) dat de Centrale Raad uiteen heeft gezet dat de uitsluitingsclausule van artikel 6a, aanhef en letter b, van de AKW buiten toepassing zou moeten worden gelaten indien de tweede vraag ontkennend wordt beantwoord (punt 67).

Zoals hiervoor in onderdeel 2.5.1 is overwogen, kan die uitsluitingsclausule in een geval als het onderhavige echter niet op basis van interpretatie buiten toepassing worden gelaten.

Verder merkt de Hoge Raad op dat de Centrale Raad in de verwijzingsuitspraak de mogelijkheid van toepassing van de hardheidsclausule heeft geplaatst in het licht van de mogelijkheid tot het bieden van rechtsherstel aan belanghebbenden in het geval uit artikel 13 van Verordening 1408/71 zou voortvloeien dat de uitsluitingsclausule van artikel 6a, aanhef en letter b, van de AKW in de situatie van belanghebbende in strijd is met de exclusieve werking van Verordening 1408/71. Zijn beslissing dat de derde vraag van de Centrale Raad niet hoeft te worden beantwoord, heeft het Hof van Justitie mede gebaseerd op de omstandigheid dat de Centrale Raad bij bevestigende beantwoording van de tweede vraag voornemens zou zijn de hardheidsclausule toe te passen (punten 56 en 67 van het arrest).

Zoals volgt uit het hiervoor in 2.5.2 overwogene, biedt de hardheidsclausule echter geen grondslag om iemand die op grond van artikel 6a van de AKW van de verzekering is uitgesloten, toch als verzekerde aan te merken.

Gelet op het voorgaande dient de in 2.5.7 vermelde, door het Hof van Justitie nog niet behandelde vraag naar het oordeel van de Hoge Raad alsnog te worden beantwoord.

Voor een bevestigend antwoord op die vraag pleit dat de migrerende werknemer door toepassing van de regels van Verordening 1408/71 niet het recht mag verliezen op uitkeringen die enkel krachtens de wettelijke regeling van een lidstaat worden toegekend (zie onder meer HvJ 30 juni 2011, da Silva Martins, C-388/09, ECLI:EU:C:2011:439, punt 75).

Voor een bevestigend antwoord op die vraag pleit ook dat uitsluiting van de bestaande sociale zekerheid in het woonland betrokkenen zou ontmoedigen om een geringe aanstelling in een andere lidstaat te zoeken die aldaar niet leidt tot aansluiting bij (takken van) het stelsel van sociale zekerheid. Zij zouden dan ongunstiger worden behandeld dan andere ingezetenen die eenzelfde geringe aanstelling aanvaarden in het woonland zelf, of die in dit land helemaal niet werken.

Voor een ontkennend antwoord op de in 2.5.7 vermelde vraag pleit dat een verplichting voor de niet‑bevoegde woonstaat om uitkeringen te verstrekken in strijd komt met het aan artikel 13, lid 1, van Verordening 1408/71 neergelegde beginsel van exclusieve werking van de aanwijzing van de toepasselijke wetgeving. Afgezien van de territoriale werkingsomvang, laten de conflictregels uit deze verordening het over aan de lidstaten om de voorwaarden vast te stellen waaronder het recht op of de verplichting tot aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid of een bepaalde tak van een dergelijk stelsel ontstaat (HvJ 23 september 1982, Kuijpers, C‑276/81, ECLI:EU:C:1982:317, punt 14). Het gevolg daarvan kan zijn dat iemand die op grond van de nationale wetgeving van zijn woonstaat verzekerd zou zijn, van die verzekering wordt uitgesloten wegens werkzaamheden in een andere lidstaat, hoewel het in die werkstaat geldende stelsel van sociale zekerheid hem niet tot de kring der verzekerden rekent (zoals in het geval dat leidde tot het arrest HvJ 13 oktober 1993, Staatssecretaris van Financiën/Zinnecker, C-121/92, ECLI:EU:C:1993:840; zie ook HvJ 14 juni 2016, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C-308/14, ECLI:EU:C:2016:436, punten 65, 67 en 71). Een hiervan afwijkende uitleg van het recht op vrij verkeer van werknemers zou betekenen dat artikel 13, lid 1, van Verordening 1408/71 in zoverre onverbindend is.

Voor een ontkennend antwoord is ook steun te ontlenen aan de rechtspraak van het Hof van Justitie waarin is beslist dat een lidstaat die op grond van Verordening 1408/71 niet bevoegd is, onder bepaalde voorwaarden wel een uitkering mag toekennen, maar dat het Unierecht de bevoegde instanties van de woonstaat daartoe niet verplicht (zie HvJ 20 mei 2008, Bosmann, C-352/06, ECLI:EU:C:2008:290, punten 27 en 32, waarin de mogelijkheid dat de niet‑bevoegde woonstaat een uitkering toekent bovendien slechts wordt aanvaard “wanneer dit naar zijn recht daadwerkelijk kan”).

Voor ontkennende beantwoording pleit ook dat een andere opvatting ertoe zou kunnen leiden dat een werknemer tegelijkertijd voor verschillende takken van sociale verzekering te maken zou kunnen krijgen met de autoriteiten van verschillende lidstaten, hetgeen tot hogere administratieve lasten zou leiden.