Parket bij de Hoge Raad, 11-05-2017, ECLI:NL:PHR:2017:374, 16/03578
Parket bij de Hoge Raad, 11-05-2017, ECLI:NL:PHR:2017:374, 16/03578
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 11 mei 2017
- Datum publicatie
- 2 juni 2017
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2017:374
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:1326, Gevolgd
- Zaaknummer
- 16/03578
Inhoudsindicatie
Belanghebbende heeft de Belgische nationaliteit en is woonachtig in België. Hij is DGA (en enig werknemer) van een naar Belgisch recht opgerichte BVBA. De BVBA heeft in 2009 in Nederland werkzaamheden verricht voor een Nederlandse BV en daarmee een bruto omzet gerealiseerd van € 1.215 per dag. De werkzaamheden zijn feitelijk uitgevoerd door belanghebbende in Nederland. Belanghebbende heeft van de BVBA in 2009 een brutoloon van € 57.600 ontvangen, waarvoor hij in België is aangeslagen in de Personenbelasting.
In geschil is of Nederland op grond van het Verdrag Nederland-België 2001 gerechtigd is om belasting te heffen over het door belanghebbende genoten loon, en zo ja, of in dat geval artikel 12a Wet LB 1964 kan worden toegepast.
Ten aanzien van de 183-dagenregeling als bedoeld in artikel 15, lid 2, onderdeel a, Verdrag Nederland-België 2001 overwoog het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat een redelijke uitleg met zich brengt dat dagen die louter een privékarakter en geen enkele relatie met werk hebben, niet meetellen voor de 183-dagen-eis. Daarbij heeft het Hof meegewogen dat belanghebbende elke werkdag op en neer reed tussen zijn woonplaats in België en zijn werk in [Q] en niet over een pied-à-terre of appartement in Nederland beschikte of aldaar in een pension of hotel verbleef. Het Hof is niet toegekomen aan een bespreking van artikel 12a Wet LB 1964.
Volgens A-G Niessen is de term ‘verblijven’ als bedoeld in artikel 15, lid 2, onderdeel a, Verdrag Nederland-België 2001 niet gedefinieerd in het Verdrag, het Tweede Protocol of de gezamenlijke toelichting bij het Verdrag. Ook heeft deze term volgens de A-G gezien de arresten HR BNB 2003/177 en HR BNB 2003/178 geen specifiek juridische betekenis in de Nederlandse taal, zodat bij de uitlegging daarvan artikel 3, lid 2, Verdrag Nederland-België 2001 geen rol speelt. Het komt volgens hem derhalve aan op de uitlegregels van artikel 31 Verdrag van Wenen. Volgens de memorie van toelichting en de gezamenlijke artikelsgewijze toelichting bij de invoeringswet van het Verdrag Nederland-België 2001 is met de tekst van artikel 15 zoveel mogelijk aangesloten bij het OESO-Modelverdrag 1992/1997. Derhalve komt op grond van het arrest HR BNB 1992/379 bij de uitleg van bepalingen ‘grote betekenis’ toe aan het, tijdens de verdragsonderhandelingen geldende, officiële commentaar bij het OESO-Modelverdrag.
Volgens de A-G volgt uit paragraaf 5 van het OESO-Commentaar op artikel 15 OESO-Modelverdrag 1992/1997 dat bij de berekening van de 183-dagenperiode de ‘physical-presence methode’ moet worden gehanteerd. Dit betekent dat naast de werkdagen ook andere dagen waarop een werknemer fysiek aanwezig is in de werkstaat, meetellen bij de toets of een werknemer meer dan 183 dagen in die staat is verbleven. Nu zowel de Rechtbank als het Hof niet hebben vastgesteld hoeveel dagen belanghebbende (inclusief niet-werkdagen) in Nederland heeft verbleven, terwijl wél vaststaat dat belanghebbende minder dan 183 werkdagen in Nederland heeft verbleven, moet volgens de A-G verwijzing volgen teneinde te onderzoeken of belanghebbende in totaal meer dan 183 dagen in Nederland heeft verbleven.
Ten aanzien van de vraag of dan de heffingsgrondslag moet worden bepaald op de voet van de fictie van artikel 12a Wet LB 1964, merkt de A-G op dat (blijkens artikel 3.81 Wet IB 2001) onder het begrip ‘loon’, het loon overeenkomstig de wettelijke bepalingen van de loonbelasting, waaronder ook de fictiefloonregeling als bedoeld in artikel 12a Wet LB 1964 moet worden verstaan. Uit artikel 12a Wet LB 1964 volgt dat sprake moet zijn van een ‘aanmerkelijk belang in de zin van de wet IB 2001’. Volgens onderdeel a van artikel 4.6 Wet IB 2001 moet sprake zijn van ‘een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’. Noch uit de wettekst, noch uit de parlementaire geschiedenis volgt (aldus de A-G) dat deze zinsnede beperkt moet worden opgevat in die zin dat alleen Nederlandse lichamen kunnen kwalificeren als ‘vennootschap’. Een Belgische BVBA kwalificeert derhalve zijns inziens als een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Belanghebbende loon moet derhalve worden bepaald met toepassing van de fictiefloonregeling.
Volgt conclusie tot gegrondverklaring en verwijzing.
Conclusie
mr. R.E.C.M. Niessen
Advocaat-Generaal
Conclusie van 11 mei 2017
|
Nr. Hoge Raad: 16/03578 |
Staatssecretaris van Financiën |
|
Nr. Gerechtshof: 15/00490 Nr. Rechtbank: AWB 13/6228 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Inkomstenbelasting/premie volksverz. 2009 |
[X] |
1 Inleiding
Aan [X] (hierna: belanghebbende) te [Z] (België) is voor het jaar 2009 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning in Nederland van € 175.000.
Bij uitspraak op het daartegen door belanghebbende ingediende bezwaar heeft de Inspecteur1 het belastbaar inkomen vastgesteld op € 109.163.
Belanghebbende is van de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank). Bij uitspraak van 12 februari 2015 heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar alsmede de aanslag vernietigd.2
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 31 mei 2016 heeft het Hof het hoger beroep van de Inspecteur alsmede het incidenteel hoger beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.3
De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend, waarop de Staatssecretaris heeft gerepliceerd. Belanghebbende heeft geen conclusie van dupliek ingediend.
Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend, waarop belanghebbende niet heeft gerepliceerd.
In cassatie is in geschil of Nederland op grond van artikel 15, lid 2, belastingverdrag tussen Nederland en België 20014 heffingsbevoegd is ten aanzien van het door belanghebbende genoten loon. Voorts is in geschil of dan de heffingsgrondslag wordt bepaald op de voet van de fictie van artikel 12a Wet LB 1964.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Het Hof heeft de volgende door de Rechtbank vastgestelde (en in hoger beroep niet bestreden) feiten, overgenomen:
Belanghebbende woont in België en heeft de Belgische nationaliteit. Op zijn woonadres is ook de naar Belgisch recht opgerichte [A] BVBA (hierna: [A] ) gevestigd, waarvan belanghebbende bestuurder en enig aandeelhouder is (DGA).
[A] is actief in bouwkundig projectmanagement en belanghebbende voert als enige werknemer de werkzaamheden uit ten behoeve van deze projecten. [A] heeft in 2009 in Nederland werkzaamheden verricht ten behoeve van haar Nederlandse opdrachtgever [B] B.V. te [Q] (hierna: [B] ). [B] bouwde in het onderhavige jaar een importterminal voor vloeibaar gas (LNG) in Nederland.
De werkzaamheden voor [B] zijn feitelijk uitgevoerd door belanghebbende. Voor het verrichten van deze werkzaamheden zorgde [B] voor een gepaste werkplek in het projectkantoor. Hierbij werden onder andere een computer, e-mailadres en verdere benodigdheden aan [A] ter beschikking gesteld. Voor het ter beschikking stellen van deze faciliteiten aan [A] door [B] werd geen bedrag aan [A] in rekening gebracht.
[A] heeft volgens het contract met [B] met deze opdracht een bruto omzet gerealiseerd van € 1.215 per dag. Belanghebbende heeft van [A] in het onderhavige jaar een brutoloon ontvangen van € 57.600. In België is belanghebbende als bedrijfsleider van [A] aangeslagen in de Personenbelasting ter zake van zijn hiervóór vermelde loon.
Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende in het onderhavige jaar minder dan 183 dagen in Nederland heeft gewerkt. Belanghebbende heeft hiertoe een overzicht overgelegd van zijn werkdagen in Nederland. Evenmin is tussen partijen in geschil dat het aantal dagen dat op dit overzicht staat vermeld correspondeert met de zogenoemde ‘gate- controle’ bij [B] .
Op verzoek van belanghebbende heeft de Inspecteur bij brief van 11 augustus 2009 een zogenoemde verklaring “fiscale kwalificatie inkomen” afgegeven. In de verklaring staat vermeld dat de werkzaamheden van belanghebbende aangemerkt worden als werkzaamheden die uitsluitend verricht worden voor rekening en risico van [A] .
In januari 2011 is belanghebbende uitgenodigd tot het doen van aangifte inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen voor het jaar 2009. Op 30 maart 2011 is belanghebbendes aangifte door de Inspecteur ontvangen. Het aangegeven belastbare inkomen bedroeg nihil.
Bij brief van 21 november 2011 heeft de Inspecteur vragen gesteld over de aangifte en verzocht om nadere informatie. Aangezien een reactie van de zijde van belanghebbende uitbleef heeft de Inspecteur belanghebbende bij brief van 7 juni 2012 geïnformeerd over zijn voornemen om af te wijken van de ingediende aangifte. Met dagtekening 5 september 2012 is de aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 175.000, welk bedrag als volgt is opgebouwd:
181 dagen maal de bruto omzet per dag van €1.215 € 219.915
maal 80% (afroommethode), is naar beneden afgerond: € 175.000
Bij uitspraak op bezwaar is het belastbaar inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 109.163. De volgende berekening ligt hieraan ten grondslag:
Gegenereerde omzet met 225 dagen werk € 296.880
Af: bedrijfskosten exclusief loon € 81.482
€ 215.398
Afroommethode: * 63% € 135.700
Maal de dagenbreuk van 181/225 € 109.163.
In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten heeft het Hof nog de volgende feiten vastgesteld:
[A] heeft diverse opeenvolgende opdrachten uitgevoerd ten behoeve van de ontwikkeling van [B] en is later ook bij het management van de bouw op de bouwplaats betrokken gebleven. De werkzaamheden betroffen technische ondersteuning en later project-coördinerend werk. Deze werkzaamheden werden part-time ten kantore van [C] in [Q] verricht, initieel in directe opdracht van [D] . In de vervolgfase werd [B] de opdrachtgever en vonden de werkzaamheden part-time op de bouwplaats op de Maasvlakte plaats. Rondom de locaties op de Maasvlakte stonden hekken en er vond toegangscontrole en poortregistratie plaats. Belanghebbende diende zich te identificeren, wilde hij worden toegelaten.
Belanghebbende beschikte bij [C] en later bij [B] niet over een vaste werkplek. Hem werden naar behoefte wisselende bureaus ter beschikking gesteld, respectievelijk een bureau dat op andere tijden door andere personen werd gebruikt.
Op de dagen dat belanghebbende in Nederland werkzaam was, reisde hij heen en weer tussen zijn woonplaats in België en [Q] , respectievelijk de Maasvlakte. Hij beschikte in Nederland niet over een appartement of pied-à-terre. Ook verbleef hij in Nederland niet in een pension of hotel.
In zijn aan de toenmalige gemachtigde van [A] gerichte brief van 10 juli 2009 heeft de Inspecteur [A] als volgt bericht:
‘Betreft Loonheffingen [A] BVBA
[X] heeft voor 2007 en 2008 een verklaring fiscale kwalificatie inkomen ontvangen. Op basis van de gegevens waarover ik nu beschik worden de betreffende werkzaamheden aangemerkt als werkzaamheden die uitsluitend verricht worden voor rekening en risico van uw vennootschap.
Deze kwalificatie kan ook gevolgen hebben voor de vennootschap. Op grond van artikel 6 lid 2 sub a in combinatie met 6 lid 3 letter b van de Wet op de loonbelasting 1964 kan uw vennootschap aangemerkt worden als inhoudingsplichtige voor de Nederlandse loonbelasting. De arbeidsverhouding tussen de directeur-grootaandeelhouder en zijn vennootschap wordt aangemerkt als een dienstbetrekking.
De vennootschap is dan verplicht binnen de wettelijke termijn aangifte te doen. Voor de beoordeling, of het recht om belasting te heffen aan Nederland toekomt verzoek ik u bovendien aan te geven of [X] in enige periode van 12 maanden meer dan 183 dagen in Nederland is geweest of vermoedelijk zult gaan verblijven.
(...)’.
De in 2.6 vermelde brief is een voor bezwaar vatbare beschikking. Bij deze beschikking (hierna: VAR) heeft de Inspecteur naar aanleiding van belanghebbendes verzoek van 29 juli 2009, voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:
‘(...)
Uw verzoek betreft werkzaamheden die door u worden omschreven als: bouwkundig advies.
Verklaring
Op basis van de feiten en omstandigheden die u op de aanvraag heeft ingevuld en eventueel ontvangen aanvullende informatie, worden de genoemde werkzaamheden aangemerkt als werkzaamheden die uitsluitend verricht worden voor rekening en risico van de vennootschap [A] BVBA.
(...)
Geldigheidsduur verklaring
Deze verklaring is geldig voor de periode 01 januari 2009 tot en met 31 december 2009.
(...)’
Bij brief van 14 augustus 2009 heeft de Inspecteur [A] , voor zover hier van belang, het volgende medegedeeld:
‘Vanaf 01-09-2009 hoeft u geen aangifte loonheffingen meer te doen
De uitnodiging tot het doen van aangifte loonheffingen is met ingang van voormelde datum ingetrokken.
Intrekken van de aangiftebrief
De Belastingdienst heeft informatie ontvangen, waaruit is afgeleid dat u vanaf 1 juli 2009 geen werknemers meer in dienst heeft en overigens geen loonheffingen meer bent verschuldigd. Daarom hoeft u vanaf 01-09-2009 geen aangifte loonheffingen meer te doen. De Belastingdienst trekt de eerdere aangiftebrief over het doen van aangifte loonheffingen voor de aangiftetijdvakken vanaf 01 09-2009 in.’
[A] is nimmer in de heffing van de vennootschapsbelasting over het jaar 2009 in Nederland betrokken. Ook een aangiftebiljet voor de heffing van die belasting over dat jaar is haar nimmer uitgereikt.
Rechtbank
Bij de Rechtbank was in geschil of Nederland op grond van het Verdrag Nederland-België 2001 gerechtigd was om belasting te heffen over het door belanghebbende genoten loon, en zo ja, of in dat geval artikel 12a Wet LB 1964 van toepassing is. De Rechtbank stelde voorop dat artikel 16 Verdrag Nederland-België 2001 niet van toepassing was, zodat de vraag resteerde of Nederland als werkstaat op grond van artikel 15 Verdrag Nederland-België 2001 heffingsbevoegd was. De Rechtbank oordeelde dat dit niet het geval was, verklaarde belanghebbendes beroep gegrond en vernietigde de aanslag:
De 183-dagen-regel
De eerste voorwaarde waaraan voldaan moet zijn om de belastingheffing aan het woonland toe te wijzen, is dat het verblijf van de genieter van de inkomsten uit dienstbetrekking in de werkstaat gedurende een periode van twaalf maanden een totaal van 183 dagen niet mag overschrijden. Of meer dan 183 dagen verblijf is geweest in het werkland, moet volgens het OESO-commentaar worden beoordeeld aan de hand van de 'days of physical presence method'. Deze methode houdt in dat het aantal dagen dat een werknemer in de werkstaat aanwezig is geweest meer moet bedragen dan 183. De werknemer moet volgens de Hoge Raad lijfelijk aanwezig zijn geweest (HR 21 februari 2003, nr. 37.011, ECLI:NL:HR:2003:AF2699 en HR 21 februari 2003, nr. 37.024, ECLI:NL:PHR:2003:AF2703).
Hetgeen partijen verdeeld houdt is de uitleg van het begrip 'verblijven' in de zin van artikel 15, paragraaf 2, onderdeel a van het Verdrag. Vaststaat dat belanghebbende minder dan 183 dagen in Nederland heeft gewerkt. Volgens de inspecteur tellen echter dagen waarop belanghebbende verblijf in Nederland heeft gehad, buiten zijn werkdagen, ook mee voor toetsing aan het 183-dagen-criterium. Belanghebbende stelt zich daarentegen op het standpunt dat verblijf in de werkstaat om privéredenen buiten beschouwing dient te blijven.
Naar het oordeel van de rechtbank kan het niet de bedoeling van de verdragsluitende partijen zijn geweest om in een specifiek geval als het onderhavige, waarin geen sprake is van een tijdelijk in Nederland verblijvende expat, maar in feite sprake is van een grensarbeider, de belastingheffing mede afhankelijk te doen zijn van de lijfelijke aanwezigheid in de werkstaat in verband met niet met de werkzaamheid verband houdende activiteiten.
Artikel 15, paragraaf 2, onderdeel b
Van beloningen die worden betaald door of namens een werkgever die geen inwoner is van, in dit geval Nederland, is geen sprake, zodat aan deze voorwaarde evenmin wordt voldaan.
Vaste inrichting
Ingevolge artikel 5, paragraaf 1 van het Verdrag betekent de uitdrukking 'vaste inrichting' een vaste bedrijfsinrichting met behulp waarvan de werkzaamheden van een onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend. Uit de stukken van het geding blijkt dat belanghebbende gebruik kon maken van een werkplek die zijn opdrachtgever hem ter beschikking stelde, dat werkplekken op verschillende locaties ter beschikking stonden en voorts dat gebruik is gemaakt van wisselende werkplekken ("hot-desking"). De plaats waar de werkzaamheden zijn uitgevoerd was derhalve flexibel. Gelet op het voorgaande levert deze wijze van flexibel werken in Nederland naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grond op om de aanwezigheid van een vaste inrichting in Nederland aan te nemen. Dat belanghebbende gedurende een aantal jaren in deze vorm uitvoering heeft gegeven aan zijn werkzaamheden in Nederland maakt dat niet anders. Belanghebbende heeft immers naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende beschikkingsmacht over de aan hem ter beschikking gestelde faciliteiten en was daarbij afhankelijk van zijn opdrachtgever.
Gelet op het voorgaande komt op grond van artikel 15 van het Verdrag geen heffingsrecht toe aan Nederland. De andere in geschil zijnde vragen behoeven dan geen beantwoording meer. Het beroep tegen de aanslag dient derhalve gegrond te worden verklaard en de aanslag moet worden vernietigd.
Hof
Evenals bij de Rechtbank was bij het Hof in geschil of Nederland op grond van artikel 15 Verdrag Nederland-België 2001 gerechtigd was belasting te heffen over het door belanghebbende van [A] (hierna: de BVBA) genoten loon. Anders dan de Rechtbank oordeelde het Hof dat er in de onderhavige zaak in beginsel wel sprake is van een vaste inrichting, maar belanghebbende een geslaagd beroep toekwam op het vertrouwensbeginsel. Het Hof overwoog:
Het Hof is in afwijking van de Rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een vaste inrichting. Belanghebbende is gedurende een aantal jaren werkzaam geweest op dezelfde locatie van één opdrachtgever te [Q] , aanvankelijk ten kantore van [C] te [Q] , later op een bouwplaats op de Maasvlakte. Daar had hij de beschikking over aan hem door de opdrachtgever ter beschikking gestelde faciliteiten en daar kon hij inloggen op de systemen van [B] . De werkzaamheden van belanghebbende brengen naar het oordeel van het Hof mee dat hij gebruik maakt van wisselende werkplekken in het projectkantoor en op de bouwplaats, dus flexwerkt, en niet één vaste werkplek heeft. Voorts waren de locaties omsloten door hekwerken, vond er toegangscontrole plaats met identificatieplicht en was er een sluitende poortregistratie. Bovendien was er sprake van een langdurig contract. Dit alles rechtvaardigt het aannemen van een vaste inrichting.
(…)
Naar het oordeel van het Hof kan en mag belanghebbende aan de afgegeven VAR het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat voor het onderhavige jaar geen sprake is van een vaste inrichting van [A] in Nederland. Bij gewekt vertrouwen gaat het om de indruk die de gevolgde gedragslijn van de inspecteur bij een belanghebbende wekt (vgl. Hoge Raad 21 april 1999, nr. 34558, ECLI:NL:HR:1999:AA2738, en Hoge Raad 13 januari 2012, nr. 10/04661, ECLI:NL:HR:2012:BV0644). De herzieningsmogelijkheid van de verklaring is niet bedoeld om ten aanzien van hetzelfde feitencomplex een voortschrijdend of ander inzicht van de inspecteur tot uitdrukking te brengen. Indien er geen grond voor herziening is, kan de inspecteur ook niet bij de aanslagregeling een van de VAR afwijkend standpunt innemen.
De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat de feitelijke omstandigheden dermate afwijken van de in de VAR-aanvraag vermelde omstandigheden dat belanghebbende geen gerechtvaardigd vertrouwen (meer) kan ontlenen aan de afgegeven VAR van 11 augustus 2009. Bovendien kan belanghebbende (ook) vertrouwen ontlenen aan het standpunt van de Inspecteur in zijn brieven van 10 juli 2009 en 14 augustus 2009 dat geen sprake is van een vaste inrichting.
Het Hof heeft het oordeel van de Rechtbank aangaande de 183-dagenregel in artikel 15 Verdrag Nederland-België 2001 overgenomen:
Het Hof neemt deze [de overwegingen 4.5, 4.6.1 en 4.6.2, zie onderdeel 2.2; A-G] overwegingen van de Rechtbank over en maakt ze tot de zijne. De Rechtbank heeft naar het oordeel van het Hof op goede gronden een juiste beslissing genomen. Een redelijke uitleg van het Verdrag brengt met zich dat dagen die louter een privé karakter en geen enkele relatie met het werk hebben, niet meetellen voor de 183 dagen eis. Daarbij heeft het Hof mee laten wegen dat belanghebbende elke werkdag op en neer rijdt tussen zijn woonplaats in België en [Q] , respectievelijk de Maasvlakte en dat hij niet beschikt over een pied-à-terre of appartement in Nederland of aldaar in een pension of hotel verblijft.
Het Hof oordeelde uiteindelijk evenals de Rechtbank dat Nederland niet heffingsbevoegd was ten aanzien van de verkregen beloning nu niet aan alle vereisten van artikel 15 Verdrag Nederland-België 2001 was voldaan. Derhalve is het Hof niet toegekomen aan de beantwoording van de vervolgvraag of artikel 12a Wet LB 1964 in de onderhavige zaak van toepassing was.
3 Het geding in cassatie
Principaal beroep in cassatie (Staatssecretaris)
De Staatssecretaris stelt in cassatie één middel voor:
Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 15, tweede paragraaf, onderdeel a, van het Belastingverdrag Nederland-België van 5 juni 2001, Trb. 2001, 136 (hierna: het Verdrag) en artikel 8:77, eerste lid, aanhef en letter b, van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof er vanuit is gegaan dat een redelijke uitleg van het Verdrag met zich brengt dat voor de toepassing van de in genoemde bepaling neergelegde 183-dagenregeling niet meetellen de dagen die louter een privékarakter en geen enkele relatie met het werk hebben. Zulks ten onrechte omdat de uitleg afwijkt van de tekst van de bepaling en het OESO- Commentaar op artikel 15 van het OESO-Modelverdrag waaruit volgt dat de in de werkstaat verbleven dagen meetellen voor de 183-dagenregeling ongeacht of het verblijf wel of niet werkgerelateerd is, dan wel omdat de gronden de beslissing niet kunnen dragen.
In de toelichting merkt de Staatssecretaris op dat het Hof bij zijn oordeelsvorming heeft laten meewegen dat belanghebbende niet beschikt over een woning in Nederland of aldaar in een pension of hotel verblijft. Het Hof gaat daarmee (zijns inziens) ten onrechte ervan uit dat bij de interpretatie van het begrip ‘verblijven’ van belang is dat de dag in de werkstaat wordt gevolgd door een overnachting.
Vooruitlopend op het slagen van zijn cassatieberoep betoogt de Staatssecretaris eveneens dat artikel 12a Wet LB 1964 in de onderhavige zaak van toepassing is, nu in dat artikel geen onderscheid wordt gemaakt of een lichaam in Nederland of (zoals in casu) in het buitenland is gevestigd.
Incidenteel beroep in cassatie (belanghebbende)
Belanghebbende voert in het incidenteel beroep in cassatie twee middelen aan.
Het eerste middel van belanghebbende ziet op een schending, althans verkeerde toepassing van artikel 5 Verdrag Nederland-België 2001. Belanghebbende stelt dat voor het aannemen van een vaste inrichting is vereist dat de werkgever de exclusieve en voortdurende beschikkingsmacht heeft over een bepaalde ‘fixed place of business’, waarvan in de onderhavige zaak geen sprake is. Belanghebbende bestrijdt verder met een motiveringsklacht het oordeel van het Hof dat de Belgische werkgever van belanghebbende in 2009 beschikte over een in Nederland gelegen vaste inrichting.
In zijn tweede middel klaagt belanghebbende erover dat het Hof hem geen vergoeding voor de in de bezwaarfase gemaakte reële proceskosten heeft toegekend.