Parket bij de Hoge Raad, 16-05-2017, ECLI:NL:PHR:2017:454, 17/00188
Parket bij de Hoge Raad, 16-05-2017, ECLI:NL:PHR:2017:454, 17/00188
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 16 mei 2017
- Datum publicatie
- 16 juni 2017
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2017:454
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:264, Gevolgd
- Zaaknummer
- 17/00188
Inhoudsindicatie
Materieelrechtelijk: sloop- en bouwkosten, gemaakt door een BV, onzakelijk want ten gerieve van aandeelhouder privé?
Formeelrechtelijk: Voorlopige (nihil)aanslag naar een (groot) negatief belastbaar bedrag; vernietiging wegens termijnoverschrijding van de definitieve (nihil)aanslag naar een (kleiner) negatief belastbaar bedrag; wat betekent dat voor (i) die voorlopige aanslag en voor (ii) de (fictieve) verliesvaststellingsbeschikking die geacht moet worden in de (inmiddels vernietigde) aanslag begrepen te zijn?
Feiten: De belanghebbende, holding van een fruithandelsbedrijf, heeft voor 2009 een verlies ad € 625.660 aangegeven, waarvan € 430.967 boekverlies op een woning. De voorlopige aanslag 2009 is conform aangifte opgelegd naar nihil (berekend naar een belastbaar bedrag ad negatief € 625.660). Op 3 januari 2014 is de definitieve (nihil)aanslag 2009 opgelegd naar een negatief belastbaar bedrag ad € 152.948. De inspecteur heeft verzuimd een verlies-vaststellingsbeschikking 2009 vast te stellen. Wel heeft hij bij beschikking van 22 februari 2014 het verlies ad € 152.948 verrekend met belanghebbendes winst 2006. Tegen die verlies-verrekeningsbeschikking heeft de belanghebbende bezwaar gemaakt (zij wenst verrekening van € 625.660). Pas tijdens de bezwaarfase is zij op de hoogte geraakt van het bestaan van de aanslag 2009, waartegen zij vervolgens eveneens bezwaar heeft gemaakt. Beide bezwaren zijn ongegrond verklaard.
In geschil is de omvang van het verrekenbare verlies 2009. De partijen hebben bij de feitenrechters verklaard dat de definitieve aanslag geacht moet worden ook een verlies-vaststellingsbeschikking in te houden - zodat het beroep tegen de aanslag ook tegen die beschikking is gericht - en dat de verliesverrekeningsbeschikking niet meer in geschil is.
De Rechtbank heeft van ambtswege de bewijslast omgekeerd, gegeven een onherroepelijk geworden informatiebeschikking. Zij heeft de beroepen ongegrond verklaard omdat de belanghebbende volgens haar niet heeft doen blijken dat de uitspraak op bezwaar onjuist is.
Ook in hoger beroep waren de partijen het eens dat de aanslag mede een voor bezwaar vatbare beschikking inhield waarbij het verlies 2009 op € 152.948 is vastgesteld. De Inspecteur heeft de informatiebeschikking herroepen, zodat de bewijslast niet is omgekeerd. Het Hof heeft de aanslag vernietigd wegens overschrijding van de aanslagtermijn ex art. 11(3) AWR. Het Hof zag, gezien HR BNB 1991/339, geen reden om de voorlopige aanslag te vernietigen, nu deze niet naar een positief bedrag luidde. De overschrijding van de aanslagtermijn heeft volgens het Hof geen gevolgen voor de verliesvaststellingsbeschikking. Ook materieelrechtelijk zag het Hof geen aanleiding om het verlies 2009 vast te stellen op het in de voorlopige aanslag genoemde belastbare bedrag ad negatief € 625.660. Het Hof heeft het hogere beroep tegen de (fictieve) verliesvaststellingsbeschikking ongegrond verklaard.
Cassatiemiddelen (belanghebbende): (i) schending van art. 20b(1) Wet Vpb jo. art. 11(3) AWR en van het rechtszekerheidsbeginsel en (ii) schending van art. 8:77(1)(b) Awb en motiveringsverzuim.
A.-G. Wattel constateert dat middel (i) de vraag aan de orde stelt of een verliesvaststellings-beschikking aan een termijn gebonden is - met name de aanslagtermijn ex art. 11(3) AWR - en zo ja, welke gevolgen overschrijding heeft. Prealabel is echter de vraag of de belanghebbende belang heeft bij haar standpunt dat (ook) de verliesvaststellingsbeschikking vernietigd moet worden. De A.-G. ziet drie mogelijkheden, die de belanghebbende geen van drieën baten:
(i) de fictieve verliesvaststellingsbeschikking vervalt, zoals de belanghebbende wil, maar daarmee vervalt ook de wettelijk vereiste titel voor verliesverrekening (zie art. 20(1) en (2) Wet Vpb);
(ii) op grond van HR BNB 1991/339 vervalt de voorlopige (nihil)aanslag als gevolg van de vernietiging van de definitieve aanslag, maar daarmee vervalt ook het negatieve belastbare bedrag waarnaar die voorlopige aanslag luidde;
(iii) de voorlopige aanslag leeft ondanks HR BNB 1991/339 voort na vernietiging van de aanslag omdat de voorlopige aanslag niet naar een positief bedrag is opgelegd, maar daar heeft de belanghebbende niets aan omdat een voorlopige aanslag berekend naar een negatief belastbaar bedrag geen verliesvaststellingsbeschikking is en zo’n beschikking een wettelijke voorwaarde is voor verliesverrekening.
Middel (i) leidt dus niet tot cassatie, hoezeer ook de belanghebbende toegegeven kan worden dat het gek is dat de aanslagtermijn alleen belastingplichtigen met een positieve aanslag beschermt.
Ad middel (ii) meent de A.-G. dat ’s Hofs oordeel feitelijk is, geenszins onbegrijpelijk, en voldoende gemotiveerd, zodat er in cassatie niet met vrucht over geklaagd kan worden.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 16 mei 2017 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 17/00188 |
[X] B.V. |
|
Nr. Gerechtshof: 16/00121 |
|
|
Nr. Rechtbank: AWB 15/60 Derde Kamer A |
tegen |
|
Staatssecretaris van Financiën |
|
|
Vennootschapsbelasting 2009 |
1 Overzicht
De belanghebbende [X] BV heeft voor de vennootschapsbelasting 2009 een belastbaar bedrag ad negatief € 625.660 aangegeven, waarvan € 430.967 boekverlies op een woning. De (derde) voorlopige aanslag 2009 is conform die aangifte opgelegd naar nihil (berekend naar een belastbaar bedrag ad negatief € 625.660). Met dagtekening 3 januari 2014 is de definitieve (nihil)aanslag 2009 (de aanslag 2009) opgelegd naar een negatief belastbaar bedrag ad € 152.948.
De Inspecteur heeft verzuimd een verliesvaststellingsbeschikking 2009 vast te stellen. Wel heeft hij bij beschikking van 22 februari 2014 het genoemde verlies ad € 152.948 verrekend met belanghebbendes winst 2006. Tegen die verliesverrekeningsbeschikking heeft de belanghebbende bezwaar gemaakt. Pas tijdens deze bezwaarprocedure is zij op de hoogte geraakt van het bestaan van de aanslag 2009, waartegen zij vervolgens eveneens bezwaar heeft gemaakt. Beide bezwaren zijn ongegrond verklaard. De belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld.
De Inspecteur heeft de belanghebbende schriftelijk vragen gesteld die zij schriftelijk heeft beantwoord, maar kennelijk niet ten genoege van de Inspecteur, die een informatie-beschikking heeft genomen waartegen de belanghebbende geen bezwaar heeft gemaakt.
In geschil is de omvang van het verrekenbare verlies 2009. De partijen hebben bij de feitenrechters verklaard dat de definitieve aanslag geacht moet worden ook een verlies-vaststellingsbeschikking in te houden - zodat het beroep tegen de aanslag ook die beschikking geldt - en dat de verliesverrekeningsbeschikking niet meer in geschil is.
De Rechtbank achtte de aanslag tijdig opgelegd. Zij heeft voorts van ambtswege art. 27e(1) AWR (omkering bewijslast) toegepast omdat zij die bepaling van openbare orde achtte, zodat de bewijslast, gegeven de onherroepelijk geworden informatiebeschikking, werd omgekeerd en verzwaard. De belanghebbende heeft volgens de Rechtbank niet doen blijken dat de uitspraak op bezwaar onjuist is. De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.
Ook in hoger beroep waren de partijen het eens dat de aanslag Vpb 2009 mede een voor bezwaar vatbare beschikking ex art. 20b(1) Wet Vpb1969 inhield waarbij het verlies 2009 op € 152.948 is vastgesteld. De Inspecteur heeft in hoger beroep zijn informatiebeschikking herroepen en verklaard dat zij als vervallen moest worden beschouwd.
Het Hof heeft de aanslag vernietigd wegens overschrijding van de aanslagtermijn ex art. 11(3) AWR. Het Hof zag, gezien HR BNB 1991/339,1 geen aanleiding om de (derde) voorlopige aanslag te vernietigen, nu deze niet naar een positief bedrag was opgelegd. De overschrijding van de aanslagtermijn heeft volgens het Hof geen gevolgen voor de verlies-vaststellingsbeschikking. Ook materieelrechtelijk zag het Hof geen reden om aan te nemen dat het verlies zou moeten worden vastgesteld op het in de voorlopige aanslag genoemde belastbare bedrag ad negatief € 625.660. Het Hof heeft het hogere beroep tegen de (fictieve) verliesvaststellingsbeschikking ongegrond verklaard.
De belanghebbende stelt twee cassatiemiddelen voor: (i) schending van art. 20b(1) Wet Vpb jo. art. 11(3) AWR en (ii) schending van art. 8:77(1)(b) Awb en motiveringsverzuim. Middel (i) stelt de vraag aan de orde of een verliesvaststellingsbeschikking aan een termijn gebonden is - met name de aanslagtermijn ex art. 11(3) AWR - en zo ja, welke gevolgen overschrijding heeft. Prealabel is echter de vraag of de belanghebbende belang heeft bij haar standpunt dat (ook) de verliesvaststellingsbeschikking vernietigd moet worden.
Ik zie drie mogelijkheden, die de belanghebbende echter geen van drieën baten: (i) de fictieve verliesvaststellingsbeschikking vervalt, zoals de belanghebbende wil, maar daarmee vervalt ook de wettelijk vereiste titel voor verliesverrekening (zie art. 20(1) en (2) Wet Vpb); (ii) op grond van HR BNB 1991/339 vervalt de voorlopige (nihil)aanslag als gevolg van de vernietiging van de definitieve aanslag, maar daarmee vervalt ook het negatieve belastbare bedrag waarnaar die voorlopige aanslag luidde; (iii) de voorlopige aanslag leeft ondanks HR BNB 1991/339 voort na vernietiging van de aanslag omdat de voorlopige aanslag niet naar een positief bedrag is opgelegd, maar daar heeft de belanghebbende niets aan omdat een voorlopige aanslag berekend naar een negatief belastbaar bedrag geen verliesvaststellingsbeschikking is en zo’n verliesvaststellingsbeschikking een wettelijke voorwaarde is voor verliesverrekening. Middel (i) leidt dus niet tot cassatie, hoe betreurenswaardig het ook is dat de fiscus in casu twee maal zijn taak verzuimd heeft en hoezeer ook de belanghebbende toegegeven kan worden dat het gek is dat de aanslagtermijn alleen belastingplichtigen met een positieve aanslag beschermt.
Ad middel (ii) meen ik dat ’s Hofs oordeel feitelijk is, geenszins onbegrijpelijk, en voldoende gemotiveerd, zodat er in cassatie niet met vrucht over geklaagd kan worden.
Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De belanghebbende is in 1988 opgericht. Zij houdt alle aandelen in [A] BV (hierna: Fruithandel). Fruithandel exploiteert een exportgroothandel in fruit. Fruithandel en de belanghebbende zijn beiden gevestigd aan [a-straat 1] te [Z] . Sinds 1 januari 2006 vormen zij samen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.
De belanghebbende werd tot 26 november 2009 gehouden door [B] Beheer BV (hierna: Zus BV) voor 6%, [C] Beheer B.V. (hierna: Zoon BV) voor 6% en [D] Beheer B.V. (hierna: Vader BV) voor 88%. Zus BV was in handen van [E] (hierna: Zus), Zoon BV in handen van [C] (hierna: Zoon) en Vader BV in handen van [F] (hierna: Vader).
Zoon was verantwoordelijk voor de logistiek en Zus voor de verkoop. Fruithandel heeft circa 10 werknemers in dienst. Vader woonde op het bedrijfsadres [a-straat 1] te [Z] . Zus woonde met haar gezin bij het fruitbedrijf op het adres [a-straat 1a] te [Z] . Zoon woonde op [b-straat 1] te [Z] .
Op 29 augustus 2005 heeft de belanghebbende de naast het fruitbedrijf gelegen woning en ondergrond - [a-straat 2] - gekocht voor € 617.500, waarvan € 182.500 ziet op de opstal. Die opstal is in 2006 gesloopt. Vervolgens is naar de wensen van Zoon een nieuwe woning gebouwd (de woning), die in oktober 2007 is opgeleverd en vanaf november 2007 werd bewoond door Zoon en zijn gezin. De sloop en de nieuwbouw kostte de belang-hebbende € 681.703. Een schriftelijke huurovereenkomst is niet opgemaakt en Zoon heeft geen maandelijkse huur betaald. De (aanvragen voor) de voor sloop en herbouw benodigde vergunningen vermelden Zoon als eigenaar van de woning. Vader is in 2008 overleden.
Zoon heeft als bestuurder van de belanghebbende de woning op 29 oktober 2008 laten taxeren. De taxateur bepaalde de waarde in het economische verkeer per 30 september 2008 op € 835.000. Het taxatierapport vermeldt:
“In 2006 is het object aangekocht door [de belanghebbende]. (…) Na aankoop zijn de bestaande opstallen gesloopt en is er een nieuwe woning op het perceel gebouwd. Hierbij is een relatief goede woning gesloopt maar aanpassen naar de eisen en wensen van de huidige bewoners was niet uitvoerbaar.”
Na Vader’s overlijden hebben Zus en Zoon besloten dat Zus het fruitbedrijf voortzet en Zoon het bedrijf verlaat. Bij de ontvlechting heeft Zoon BV op 1 oktober 2009 haar aandelen in de belanghebbende verkocht aan Zus BV, en die op 26 november 2009 geleverd. Onderdeel van de afspraak tussen Zus en Zoon was dat de woning door de belanghebbende aan Zoon privé zou worden verkocht. Op 13 november 2009 heeft de belanghebbende de woning verkocht aan Zoon voor de getaxeerde € 835.000 en haar op 26 november 2009 aan Zoon in eigendom overgedragen, onder kwalitatieve verplichtingen (geen bezwaar maken tegen de bedrijfsvoering van het fruitbedrijf) en een koopvoorkeursrecht met kettingbeding ten gunste van Zus privé. De werknemer die na Zoon’s vertrek verantwoordelijk werd voor de logistiek woont niet op of nabij het bedrijfsadres.
De belanghebbende heeft, na op haar verzoek verleend uitstel voor 11 maanden, op 28 september 2010 aangifte vennootschapsbelasting 2009 gedaan naar een belastbaar bedrag van negatief € 625.660, waarin begrepen een boekverlies ad € 430.967 op de aan Zoon verkochte woning (boekwaarde € 1.265.967 minus verkoopprijs € 835.000). Op 23 oktober 2010 is aan de belanghebbende conform haar aangifte een (derde) voorlopige aanslag opgelegd ad nihil, berekend naar een belastbaar bedrag ad negatief € 625.660. Bij brieven van 6 januari 2012, 27 november 2012, 19 september 2013 en 25 november 2013 heeft de Inspecteur vragen aan de belanghebbende gesteld die zij schriftelijk heeft beantwoord. De Inspecteur heeft haar niettemin met dagtekening 1 november 2013 een informatiebeschikking opgelegd, waartegen zij geen bezwaar heeft gemaakt. Bij brief van 19 december 2013 heeft de Inspecteur de belanghebbende bericht dat hij van de aangifte 2009 zal afwijken, waarna hij met dagtekening 3 januari 2014 de thans bestreden (definitieve) aanslag 2009 heeft opgelegd naar een belastbaar bedrag ad negatief € 152.948, als volgt berekend:
|
Belastbare winst volgens aangifte |
€ 625.660 |
(negatief) |
|
Correctie: niet geaccepteerd boekverlies |
+/+ € 430.967 |
|
|
Correctie: te weinig huur berekend |
+/+ € 41.745 |
|
|
Belastbaar bedrag: |
€ 152.948 |
(negatief) |
De Inspecteur heeft verzuimd tegelijk met de aanslag een verliesvaststellings-beschikking te nemen, maar de partijen zijn het eens dat de aanslag geacht moet worden tevens een verliesvaststellingsbeschikking te omvatten. Bij beschikking van 22 februari 2014 is het genoemde verlies € 152.948 verrekend met belanghebbendes winst 2006. Tegen deze verrekeningsbeschikking heeft de belanghebbende bezwaar gemaakt. Pas tijdens deze bezwaarprocedure, op 8 mei 2014, is zij op de hoogte geraakt van de aanslag Vpb 2009, waartegen zij op 27 mei 2014 bezwaar heeft gemaakt. Dat bezwaar is ongegrond verklaard.
De correctie wegens te weinig berekende huur ad € 41.745 is niet in geschil. In cassatie is evenmin in geschil dat de (definitieve) aanslag te laat is opgelegd en vernietigd moet worden. In geschil is welke gevolgen dat heeft voor de verliesvaststelling (het negatieve bedrag in de aanslag of het aangegeven negatieve bedrag?) en daarmee voor de verliesverrekening.
De Rechtbank Gelderland 2
Ter zitting hebben de partijen verklaard (i) dat de aanslag geacht moet worden ook een verliesvaststellingsbeschikking in te houden, zodat het beroep tegen de aanslag ook tegen die verliesvaststelling is gericht en (ii) dat de verliesverrekeningsbeschikking niet langer in geschil is (ingevolge art. 21(2) Wet Vpb kunnen rechtsmiddelen tegen een verliesverrekenings-beschikking ook enkel betrekking hebben op de toepassing van de art. 20 en 20a Wet Vpb).
De Rechtbank meende dat de aanslag Vpb 2009 op tijd is opgelegd, gelet op het verleende uitstel, de tijd tussen bekendmaking en onherroepelijk worden van de informatiebeschikking en de dagtekening van de aanslag. Zij achtte art. 27e(1) AWR van openbare orde, zodat de bewijslast, gegeven de onherroepelijke informatiebeschikking, ten laste van de belanghebbende werd omgekeerd en verzwaard. De belanghebbende heeft volgens de Rechtbank niet doen blijken dat het standpunt van de Inspecteur (verkapte winstuitdeling) onjuist is. Zij heeft het beroep (ik versta: beide beroepen) ongegrond verklaard.
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3
De partijen waren het ook in hoger beroep eens dat de definitieve aanslag naar een belastbaar bedrag ad negatief € 152.948 mede een voor bezwaar vatbare beschikking ex art. 20b(1) Wet Vpb inhield waarbij het verlies 2009 op dat bedrag is vastgesteld. In hoger beroep was in geschil of die aanslag en die verliesvaststellingsbeschikking binnen de wettelijke termijn zijn vastgesteld en zo ja, of de Inspecteur terecht € 430.967 niet in aftrek heeft toegelaten. Ter zitting heeft de Inspecteur verklaard dat hij de informatiebeschikking herriep en dat zij als vervallen moest worden beschouwd.
Nu niet in geschil was dat de aanslag pas op 8 mei 2014 is bekend gemaakt, heeft het Hof de aanslag vernietigd wegens overschrijding van de termijn ex art. 11(3) AWR. Gezien HR BNB 1991/3394 (zie 5.15 hieronder) zag het Hof geen grond voor vernietiging van de in 2010 opgelegde (derde) voorlopige aanslag 2009, nu deze niet naar een positief bedrag luidde.
De overschrijding van de aanslagtermijn heeft volgens het Hof geen gevolgen voor de verliesvaststellingsbeschikking. Materieelrechtelijk heeft het Hof geoordeeld dat de belanghebbende terecht de aankoop van de woning op haar fiscale balans heeft geactiveerd, maar ten onrechte ook de kosten van sloop en nieuwbouw. Nu die kosten hoger zijn dan de door de Inspecteur toegepaste correctie, heeft het Hof belanghebbendes beroep tegen de verliesvaststellingsbeschikking ongegrond verklaard.
3 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
De belanghebbende stelt twee middelen voor:
(i) Schending van art. 20b(1) Wet Vpb juncto art. 11(3) AWR, doordat het Hof de in art. 11(3) AWR gestelde termijn voor aanslagoplegging niet toepasselijk acht voor een verlies-vaststellingsbeschikking. De wetgever wilde met art. 20a Wet Vpb (in 2009: art. 20b Wet Vpb) bereiken dat belastingplichtigen op redelijke termijn zekerheid krijgen over de hoogte van het te verrekenen verlies.
(ii) Schending van art. 8:77(1)(b) Awb en motiveringsverzuim, doordat het Hof ten onrechte of op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen heeft geoordeeld dat de sloop en nieuwbouw niet zijn geschied met het oog op de zakelijke belangen van de belanghebbende.
De belanghebbende meent ad (i) dat de verliesvaststellingsbeschikking in casu het lot van de aanslag (vernietiging) moet delen. Nu de MvT bij art. 20a (in 2009: artikel 20b) Wet Vpb dezelfde terminologie gebruikt als de terminologie die de wetgever bij de invoering van art. 11(3) AWR gebruikte, had de wetgever dezelfde ‘redelijke termijn’ voor de verliesvaststellingsbeschikking op het oog als voor de aanslag. Ook de term ‘gelijktijdig’ in art. 20b Wet Vpb onderstreept dit. Dat de beschikking vernietigd moet worden met de aanslag waarin zij geacht moet worden begrepen te zijn, volgt ook daaruit dat het aan art. 20b Wet Vpb ten grondslag liggende rechtszekerheidsbeginsel bezwaarlijk tot nadeel van de belanghebbende kan strekken. Instandhouding van de buiten de 11(3) AWR-termijn opgelegde verliesvaststellingsbeschikking zou in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel meebrengen dat een belastingplichtige aan wie ex art. 21(3) Wet Vpb voorlopige verliesverrekening is verleend, nog steeds geen zekerheid over haar concrete betalingsverplichting verkrijgt ondanks het verlopen van de wettelijke aanslagtermijn. Alleen als een belastingplichtige belang heeft bij een verliesvaststellingsbeschikking buiten de termijn kan de Inspecteur die niet weigeren met een beroep op het verloop van die termijn; hij kan niet buiten de termijn zijn omissie herstellen in het nadeel van belastingplichtige. Nu de Inspecteur het verlies niet binnen de aanslagtermijn definitief heeft vastgesteld, mocht de belanghebbende er na het verlopen van die termijn van uitgaan dat het bij voorlopige aanslag vermelde negatieve belastbare bedrag gold als het te verrekenen verlies. Een andere opvatting zou inhouden dat de Inspecteur ook na het verstrijken van de aanslagtermijn nog zou kunnen afwijken van de aangifte. ’s-Hof oordeel impliceert dat rechtszekerheid wordt voorbehouden aan belastingplichtigen met een positief belastbaar bedrag.
Ad (ii) wijst de belanghebbende er op dat in hoger beroep vast stond dat zij ter zake van de woning in 2008 door verrekening huurinkomsten heeft ontvangen en dat in 2009 door de correctie ad € 41.745 huurinkomsten in haar resultaat zijn betrokken. Die huur lag op een zodanig niveau dat zij een aanvangsrendement realiseerde van 3% van de totale investering. Dat laatste is ook tijdens de zitting aan de orde gekomen en de Inspecteur heeft het niet weersproken, zodat het Hof een en ander ten onrechte niet als feit heeft vermeld. De belanghebbende had verschillende mogelijkheden om haar investering rendabel te maken. Zij heeft dit gedaan door de opstal na aankoop te slopen, op de grond een nieuwe woning te laten bouwen en deze vervolgens te verhuren. Dit zo zijnde, en gezien het rendement, kon het Hof niet zonder nadere redengeving oordelen dat de sloop en de nieuwbouw onzakelijk waren.
Bij verweer heeft de Staatssecretaris ad (i) verwezen naar HR BNB 2007/1485 en de onderdelen 6.1 t/m 6.18 van de conclusie van mijn ambtgenoot A-G Niessen in die zaak, en op HR BNB 2003/626 en de noot van Zwemmer bij dat arrest: de aanslagtermijn geldt niet voor verliesverrekenings- en -vaststellingsbeschikkingen, aldus de Staatssecretaris. Ad (ii) meent de Staatssecretaris dat ’s-Hofs onzakelijkheidsoordeel feitelijk is en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Belanghebbendes stelling dat een huur zou zijn vastgesteld, is telkens weersproken door de Inspecteur7, zodat van een vaststaand feit geen sprake is.