Parket bij de Hoge Raad, 20-06-2017, ECLI:NL:PHR:2017:504, 17/02428

Aanvullende conclusie van 20 juni 2017 inzake:

1. Op 1 augustus 2016 heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant u prejudiciële vragen ex art. 27ga AWR gesteld in de zaken met uw rolnrs. 16/03954, [X], en 16/03955, X. Fund. Op 9 november 2016 heb ik in beide zaken geconcludeerd¹ tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU). Mijns inziens leende de in 3 hieronder geciteerde prejudiciële vraag van de Rechtbank zich wegens haar hypothetische of speculatieve karakter niet voor verwijzing naar het HvJ EU (zie 6 hieronder) en is het antwoord erop trouwens een acte clair (zie 5 hieronder). Op 3 maart 2017 heeft u beide zaken voor prejudiciële beantwoording van vragen voorgelegd² aan het HvJ EU. De zaken hebben bij het HvJ EU de rolnummers C-156/17 ([X]) en C-157/17 (X Fund) gekregen. Het HvJ EU heeft u bij brief van 12 mei 2017 bericht dat hij de zaken heeft gevoegd voor schriftelijke en mondelinge behandeling en voor arrest.

2. Bij beslissing van 8 mei 2017 heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant u meegedeeld dat zij uit een brief van X Fund heeft opgemaakt dat X Fund zijn beroepen op de Rechtbank intrekt. De Rechtbank heeft echter ook in de andere zaak [X] behoefte aan beantwoording van haar tweede prejudiciële vraag in de ingetrokken zaak X Fund. Zij legt daarom die vraag, hernummerd tot vraag 1b, opnieuw aan u voor in de zaak [X] (nr. 16/03954; C-156/17).

3. Die vraag luidt:

“1b. Bij ontkennende beantwoording van de eerste vraag³: is de vergelijkingsmaatstaf anders indien ook binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het in het buitenland gevestigd beleggingsfonds?”

4. Zowel de Staatssecretaris van Financiën als de belanghebbende hebben schriftelijke opmerkingen ingediend naar aanleiding van deze (aanvullende) prejudiciële vraag. Beide partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld om op elkaars schriftelijke opmerkingen te reageren. Alleen de belanghebbende heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt. U heeft geen aanleiding gezien om derden in de mogelijkheid te stellen schriftelijke opmerkingen te maken. Ook ik zie daartoe geen aanleiding.

5. In de zaak X Fund (nr. 16/03955, C-157/17) heb ik op 9 november 2016 ter zake van de in 3. geciteerde vraag, samengevat, als volgt geconcludeerd: het HvJ EU heeft in zaak C-374/04, Class IV ACT, geoordeeld dat de EU-verkeersvrijheden de EU-lidstaten niet verplichten om verrekenings- of teruggaverechten ter zake van hun bronheffingen mee te geven met uitgaand dividend als (i) zij de niet-ingezeten dividendgerechtigden niet in een eindheffing voor dat uitgaande dividend betrekken en (ii) de bronheffing niet hoger is dan de (combinatie van de bronheffing en de) eindheffing ten laste van ingezeten die eenzelfde dividend ontvangen. In r.o. 66 van Class IV ACT heeft het HvJ echter een uitzondering gemaakt voor U-bochtgevallen, i.e. gevallen waarin zich achter de niet-ingezeten dividendgerechtigde ingezeten participanten bevinden, omdat die laatste (wel) in de binnenlandse eindheffing worden betrokken. In casu gaat het om (veronderstelde) Nederlands ingezeten participanten in een Duits beleggingsfonds. In zo’n U-bochtgeval kan de Nederlandse wetgeving economische dubbele belasting binnen één lidstaat doen ontstaan (dividendbelasting ten laste van het niet-ingezeten fonds en eindheffing ten laste van de ingezeten participant) die het Nederlandse fiscale regime voor beleggingsinstellingen (fbi’s) juist beoogt te voorkomen. Ik meen daarom dat de ingezeten belegger die indirect in Nederlandse aandelen belegt via een niet-ingezeten niet-transparant fonds in een EU/EER-Staat, toegelaten moet worden tot het bewijs welk deel van de door hem van dat fonds ontvangen en bij hem in de eindheffing belaste uitkering correspondeert met door dat fonds ontvangen Nederlandse dividenden waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden die niet door teruggave, verrekening of afdrachtvermindering reeds is geabsorbeerd in de vestigingsstaat van het niet-transparante fonds. Gezien de arresten van het HvJ EU in de gevoegde zaken C-436/08 en C-437/08, Haribo en Österreichische Salinen rust de bewijslast van die dubbele belasting mijns inziens op de U-bochtbelegger.

6. Omdat de feitenrechter in de ingetrokken zaak X Fund niet had onderzocht of er ingezeten participanten in het niet-ingezeten fonds waren, heb ik in die zaak geconcludeerd dat prejudiciële vraagstelling aan het HvJ EU op dat punt denkelijk geen zin zou hebben omdat de vraagstelling hypothetisch of speculatief zou zijn. U heeft niettemin in die ingetrokken zaak de volgende vraag aan het HvJ EU voorgelegd:

“2. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting – die wel wordt verleend aan een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling – wordt geweigerd, ingeval dat fonds daardoor zou worden belemmerd bij het aantrekken van in Nederland woonachtige of gevestigde beleggers?”

7. In de onderhavige zaak [X] staat vast dat het fonds zijn aandeel-houders niet kent en ook niet kan kennen als gevolg van het door hem gebruikte global stream platform voor de handel in zijn participaties. Door die platformkeuze kan hij kennelijk hoe dan ook niet aannemelijk maken dat hij aan de aandeelhouderseisen voor fbi-status voldoet, noch in hoeverre zich Nederlands ingezetenen onder zijn participanten bevinden. Die bewijsnood is blijkens de genoemde zaken C-436/08 en C-437/08, Haribo en Österreichische Salinen, geen belemmering van het vrije verkeer, maar een gevolg van het eigen bewijsrisico van belastingplichtigen die stellen aan de voorwaarden voor verrekening of teruggave te voldoen.

8. Het gegeven dat de belanghebbende zijn participanten niet kan kennen, betekent ook dat hij, als hij wél een teruggaaf zou krijgen, die teruggaaf niet kan doorgeleiden naar de ingezeten participanten wier ingezetenschap hem aanspraak op die teruggaaf zou geven. Een teruggave aan de belanghebbende zou dan (nagenoeg) geheel ten goede komen aan andere (niet-ingezeten) participanten, dus aan personen wier EU-verkeersvrijheden – mijns inziens – helemaal niet geschonden kunnen zijn. Dat kan mijns inziens niet de bedoeling van de EU-verkeersvrijheden zijn. Mijns inziens heeft uw boven (6) geciteerde vraag 2 uit de ingetrokken zaak X Fund dus geen voorwerp in de onderhavige zaak [X]: de belanghebbende betoogt zelf dat hij niet aan de vereiste bewijslast ter zake van de aandeelhouderscriteria kan voldoen (zodat hij geen eigen EU-recht geldend kan maken) en dat hij evenmin als vertegenwoordiger kan optreden van eventuele ingezeten participanten om wier EU-rechten het gaat. Die eventuele ingezeten participanten zullen zelf voor hun EU-rechten moeten opkomen. Welke die rechten zijn, is mijns inziens, zoals uit 5. hierboven en uit mijn conclusie in de ingetrokken zaak volgt, een acte clair.

9. U heeft in de zaak [X] zowel de bewijsregel uit Haribo en Österreichische Salinen als belanghebbendes bewijsnood onderkend, zij het in het verband van de aandeelhouderseisen waaraan een fbi moet voldoen (zie r.o. 7.8.2 in uw arrest met nr. 16/03954 (C-156/17)), maar niet in het verband van de mogelijkheid dat hij als vertegenwoordiger van eventuele Nederlands ingezetenen zou optreden voor zover hun ‘Miljoen-positie’ hen aanspraak op een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting zou geven. Maar u heeft ook onderkend – in de ingetrokken zaak X Fund (r.o. 7.4.5 en met name r.o. 7.8 in uw arrest met nr. 16/03955 (C-157/17)) – dat het niet voor de hand ligt een eventueel recht op teruggaaf – als er ingezeten participanten zouden zijn – te doen toekomen aan het niet-ingezeten fonds in plaats van aan die ingezeten participanten. Als een eventuele belemmering van het beleggingsverkeer van ingezeten beleggers wordt opgeheven door hen toe te laten tot het bewijs van hun ‘Miljoen-positie’, is daarmee immers ook een eventuele belemmering van het dienstenverkeer van het fonds opgeheven. Ik merk daarbij op dat het in een intra-EU-geval zoals in casu, weinig spannend is of het, vanuit het fonds bezien, om dienstenverkeer of kapitaalverkeer gaat, maar dat dat onderscheid cruciaal kan zijn als het fonds buiten de EU is gevestigd: alleen het kapitaalverkeer (art. 63 VwEU) is ook in verhouding tot derde landen vrijgemaakt. Uit HvJ EU 15 februari 2017, nr. C-317/15, ECLI:EU:C:2017:119, maak ik overigens op dat als al sprake zou zijn van een belemmering (mijns inziens is die er niet), zij in derdelandenverhoudingen toegelaten wordt door de standstill-bepaling in art. 64(1) VwEU omdat het bij beleggingsfondsen mijns inziens om kapitaalverkeer in verband met financiële dienstverlening gaat.⁴

10. Het antwoord op vraag 2 uit de ingetrokken zaak X Fund lijkt mij, gezien het bovenstaande, in beginsel niet relevant in de onderhavige zaak [X]. Volgens de belanghebbende zelf kan hij immers niet aannemelijk maken dat hij aan de aandeelhouderstoets voldoet (hetgeen ook EU-rechtelijk zijn bewijsrisico is) en een teruggaaf van dividendbelasting aan de belanghebbende kan hoe dan ook niet ten goede komen aan degenen om wie het gaat: die eventuele Nederlands ingezetenen.

11. De belanghebbende betoogt echter ook (i) dat ook de beursgenoteerde fbi’s waarmee de belanghebbende zich vergelijkbaar acht, hun participanten niet kennen en (ii) dat de banken via wie het participatie- en dividendverkeer met die fbi’s loopt en die wél weten wie de participanten in die fbi’s zijn, dier gegevens in verband met dataprotectiewetgeving ‘niet zonder meer’ kunnen doorgeven aan de desbetreffende beursgenoteerde fbi’s. De belanghebbende betoogt daarmee kennelijk dat ook voor (bepaalde) beursgenoteerde fbi’s geldt, althans soms, dat zij feitelijk niet hoeven te bewijzen dat zij aan de aandeelhouderseisen voor fbi-status voldoen. De belanghebbende moet toegegeven worden dat als aan met hem vergelijkbare fbi’s feitelijk geen aandeelhouderseisen worden gesteld, die eisen evenmin aan hem gesteld kunnen worden, behoudens toereikende rechtvaardiging die ik niet meteen kan bedenken. De Rechtbank heeft omtrent een en ander echter niets vastgesteld. Maar ook als belanghebbendes desbetreffende betoog feitelijke grondslag heeft, maakt dat vraag 2 uit de ingetrokken zaak X Fund niet relevant voor zijn zaak. De vraag zou dan moeten luiden: staan het vrije diensten- en kapitaalverkeer in de weg aan het stellen van aandeelhouderseisen aan niet-ingezeten fondsen op de naleving waarvan bij vergelijkbare ingezeten beursgenoteerde fbi’s niet wordt toegezien? Dat is echter niet de vraag die de Rechtbank stelt. De Rechtbank heeft voor die vraag kennelijk geen aanleiding gezien en ik zie niet waarom u dat beter zou moeten weten, want ofwel de stelling dat vergelijkbare ingezeten fbi’s feitelijk niet aan aandeelhouderseisen hoeven te voldoen mist feitelijke grondslag en dan heeft de vraag geen voorwerp, ofwel de belanghebbende heeft op de feiten gelijk, en dan is het antwoord mijns inziens een acte clair.

12. Dat neemt niet weg dat een antwoord van het HvJ EU op de door u in de ingetrokken zaak X Fund (nr. 16/03955; C-157/17) gestelde vraag 2 wel van belang kan zijn in andere zaken, waarin niet-ingezeten beleggingsfondsen hun participanten wél kennen. Bij de Rechtbank en de Belastingdienst liggen volgens de Rechtbank nog enige duizenden zaken van niet-ingezeten beleggingsfondsen die teruggave wensen van Nederlandse dividendbelasting. Daaronder kunnen zich heel wel fondsen bevinden die hun aandeelhouders wél (kunnen) kennen en zich wellicht zelfs al hebben laten machtigen om voor die aandeelhouders op te treden. Een antwoord op vraag 2 in de ingetrokken zaak zou dus toch wel meegenomen zijn.

13. De vraag is dan, hoe de enigszins gewijzigde Nederlandse prejudiciële vork aan de reeds lopende Luxemburgse prejudiciële steel te steken. Als u uw prejudiciële vragen aan het HvJ EU in de ingetrokken zaak X Fund intrekt en ofwel de boven geciteerde vraag 1b van de Rechtbank ofwel uw vraag 2 uit de ingetrokken zaak X Fund alsnog inbrengt in de niet-ingetrokken zaak [X] (C-156/17), dan moet in Luxemburg in beginsel de hele procedure speciaal voor die (reeds bekende) vraag opnieuw aangeslingerd worden, met vertalingen, gelegenheid voor de partijen, de Europese Commissie en de Lidstaten om schriftelijke opmerkingen te maken, etc., terwijl die procedure al goeddeels achter de rug is voor vraag 2 in de ingetrokken zaak X Fund.

14. De procedureel behendigste en meest efficiënte aanpak lijkt mij daarom dat u uw vragen in de ingetrokken zaak X Fund (nr. 16/03955, C-157/17) niet intrekt – zodat de in die zaak in Luxemburg reeds doorlopen processtappen en geboekte tijdwinst niet verloren gaan – en u het HvJ EU (i) bericht dat die specifieke zaak weliswaar op rechtbankniveau is ingetrokken door het desbetreffende niet-ingezeten beleggingsfonds, maar dat u – althans de Nederlandse belastingrechtspraak – het antwoord op vraag 2 in die zaak wel degelijk nodig heeft in mogelijk duizenden lopende geschillen tussen niet-ingezeten beleggingsfondsen en de Belastingdienst, die allemaal wachten op antwoord op alle verwezen vragen en (ii) in overweging geeft die vraag te beantwoorden omdat anders, gezien die duizenden zaken, vrijwel zeker dezelfde vraag binnen een jaar alsnog bij het HvJ EU terecht zal komen.