Parket bij de Hoge Raad, 30-01-2017, ECLI:NL:PHR:2017:53, 16/04681

In zijn beroepschrift in cassatie verwijst belanghebbende, ter bestrijding van de uitspraak van het Hof, in algemene termen naar de in eerdere fasen van het geding door hem ingebrachte gronden:

Voor gronden verwijs ik vooralsnog naar alle eerdere ingediende gronden t/m het Gerechtshof Den Haag.

Voorts ben ik van mening dat het doel van de gemeente Leiden is; de bekostiging cq. dekking van de aanwinning van de ondergrond van het openbare water rivier de Rijn.

Voor wat betreft de openbaarheid van de ligplaats voel ik mij gesteund door een uitspraak van de Hoge Raad 05 september 2003 ECLI:NL:HR:2003:A15786.¹¹

In het hoger beroepschrift verwijst belanghebbende naar zijn bij de Rechtbank aangevoerde gronden:

Voor gronden verwijs ik vooralsnog naar alle eerdere ingediende gronden. In ieder geval is de rechtbank eraan voorbij gegaan dat het huurrecht voor belanghebbende meer rechtszekerheid biedt dan het daar voor in de plaats komende binnenhavengeld.

De pleitnota van belanghebbende bij het Hof houdt in:

Het besluit van 16 april 2015 is, anders dan de rechtbank stelt, niet door de heffingsambtenaar ondertekend, maar digitaal door de computer. (overigens is de heffingsambtenaar omstreeks die tijd wegens een integriteitsprobleem ontslagen). Ik volhard dan ook in mijn standpunt dat het besluit niet door een bevoegd voltallig bestuur is genomen. Ook [B] was hier niet toe gemachtigd.

Niet alle water binnen de gemeente Leiden is havengebied, zeker niet het provinciale water en ondergrond waar ik onder andere gebruik van maak. De gemeente heeft daarover geen beheer noch onderhoud. De aldaar bestemde woonboot ligplaats is niet openbaar, de gehuurde ondergrond even zo niet. Men kan er dus de hond uitlaten.

Het vergunningstelsel voor een woonboot ligplaats staat volledig los van het havengebied. En bekrachtigt het exclusieve gebruik van de gehuurde ondergrond.

Een vaste ligplaats bestemd voor een woonboot is woonruimte en is daarmee niet bestemd als voor openbare dienst bestemde ruimte.

De gemeente verstrekt geen diensten en pleegt geen beheer of onderhoud.

De ligplaatsondergrond is slechts voor 13m2 eigendom van de gemeente, dit blijkt uit de inmiddels toe gezonden akte van verhuring van de Domeinen.

De geheven rechten staan niet in verhouding met wat werd gehuurd van de Domeinen.

Voor een woonboot wordt niet gesproken over een vaste ligplaats in de tarieven tabel. Kennelijk geldt de verordening niet voor wonen met vaste ligplaatsen, die immers niet openbaar toegankelijk zijn.

Bij Artikel 229 van de gemeente wet genoemde diensten, wordt in de jurisprudentie uitgelegd als werkzaamheden buiten de publieke taak. Van welke individuele diensten is er dan sprake, m.b.t. de door mij gebruikte 13 m2 meter? Hoe verhoudt zich dat ten opzichten van de sterk uiteenlopende tarieven van andere gebruikers van het havengebied?

De toelichting (…) van de verordening van 2012 is helder ten opzichte van de tarieven. Alle beperkingen worden beloond met een verlaagd tarief van € 4,- per meter per jaar. Hoe intensiever het gebruik hoe hoger het tarief, zo legt men dat uit. Een woonboot voldoet aan alle genoemde beperkingen.¹²

In zijn beroepschrift bij de Rechtbank verwijst belanghebbende onder meer naar de in een eerdere bezwaar procedures over havengeld (aangaande de jaren 2011, 2012 en 2013) aangevoerde gronden:

Tevens beroep ik mij tegen de totstandkoming van de verordening op de heffing en invordering van binnenhavengeld voor zo ver van toepassing op het onderdeel woonboten en voor zover deze van toepassing is op de aankoop van (rivier) de Rijn en de rechten van de Firma Noordman op deze rivier de Rijn.

Voorts herhaal ik mijn gronden zoals ingebracht in deze bezwaar procedure als wel de gronden van de bezwaar procedure 2011,2012, 2013 waarbij ik wel gegrond verklaard ben.

Ter zitting bij de Rechtbank heeft belanghebbende een pleitnota overgelegd:

Formeel:

- is het “besluit” van 16 april 2015 een rechtsgeldige heroverweging en genomen door een voltallig bestuur of namens hen?

- Hoe staat het met de delegatie dan wel machtiging van deze heroverweging?

- Nieuwe zaak behandeling?

Waarom wil men mijn huur opzeggen/wat is het motief? Zowel de huisvestinghuur (t/m 2014) als de ligplaatsenverordening, het bestemmingsplan en het GBA wordt een ligplaats voor een woonboot beschouwd als woonruimte, ook de tarieventabel van de verordening onderscheid dit -ik citeer “…vaartuigen welke uitsluitend of hoofdzakelijk als woning worden gebruikt..” De ondergrond van de ligplaats is een onroerende zaak. Terwijl de woonboot volgens de Raad van State een (ge)bouw/werk is. Wat het geheel onroerend maakt en waarbij het voldoet aan de definitie en het regime woonruimte, zoals bedoelt in BW boek 7 huurrecht.

Ter discussie staat 13 m2 ondergrond van het openbare water, waarvan 50% als het recht van Noordman beschouwd dient te worden. De rest van de woonboot ligt boven provinciaal eigendom. Dat ik deels niet in gemeente water ligt vindt de gemeente niet relevant (zie bijlage adres kaart). Het nu voorliggende besluit gaat uit van “de ruimte langs de kade”, terwijl het vorige besluit spreekt over “de ruimte die wordt ingenomen”.

Diverse vaartuigen betalen per vierkante meter ongeveer €4,- en 24 woonboten betalen helemaal niets.

Het geheel resulteert in een 20-voudige verhoging van mijn ligplaatskosten. Een retributie waar ik niets en geen enkel recht voor terugkrijg, en het voor mij uiterst belangrijke huurrecht maar als verloren beschouwd moet worden.

Het ontbreekt bij de beslissing uitleg te geven over de door de gemeente gemaakte kosten van verstrekte (individuele) diensten ivm het gebruikt.

Belastbaar feit is het gebruik van water. De belastingplicht Art 3 is daarmee discutabel.

De gemeente heeft zich niet druk gemaakt om belangen afweging of redelijkheid en billijkheid, noch om alle andere beginselen van AWB. Wel reformeert zij en maakt zich schuldig aan Détournement de pouvoir. Kortom verandert de regels tijdens het spel.

Natuurlijk beroep ik mij op alle beginselen en arresten, maar dat hoef ik toch niet nu allemaal te doceren. Centraal staat de rechtszekerheid van de burger.

Ook bij privaatrechtelijk handelen zijn bestuursrechtelijke normen van betekenis.

Het publiekrecht (retributie) voorziet in deze niet in de rechtsbescherming die bij een huurovereenkomst wel aanwezig is.

De opzegging van de huurovereenkomst zou door de Domeinen (RVOB) niet zo zonder meer worden gebruikt en komt zeldzaam voor. Zo heeft de Domeinen mij verzekerd bij het aangaan van de huurovereenkomst.

Deze procedure mist de nodige stukken zoals het taxatierapport schadeloosstelling Noordman en beide raadsbesluiten omtrent de aankoop.

Ik verwijs u naar de zaak SGR 15 / 6654¹³ water, waarbij ik uw rechtbank verzocht heb om voeging. Waar ik uiteen gezet heb dat de schadevergoeding aan de firma Noordman, waarvan de financiering gedekt zou worden door liggelden en precario van o.a. de woonboot ligplaats gebruikers. Dit zou dan het motief moeten zijn van de opzegging van mijn huurovereenkomst. Zoals gezegd zonder enige belangenafweging of redelijkheid en billelijkheid etc.

Waarom heeft de gemeente de huur opgezegd, als de gemeente meent dat het civiel huurcontract in beginsel niet in de weg hoeft te staan aan de mogelijkheid om (ook) binnenhavengelden te heffen?

Tenslotte verwijs ik ten overvloede naar de ontbrekende gronden en stukken welke door mij op 09 november 2015 alsnog nagezonden.

Algemene Wet inzake Rijksbelastingen

Artikel 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), luidt, voor zover van belang in cassatie:

1. De bepalingen van deze wet gelden in Nederland bij de heffing van rijksbelastingen, de heffing van belastingrente, revisierente en bestuurlijke boeten welke ingevolge de belastingwet kunnen worden vastgesteld of opgelegd, alsmede bij de uitvoering van de basisregistratie inkomen, een en ander met uitzondering van de belastingen voor zover voor een belanghebbende na een door de inspecteur gedane uitspraak op bezwaar met betrekking tot deze belastingen beroep openstaat bij het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint-Eustatius en Saba, bedoeld in hoofdstuk VIII van de Belastingwet BES.

Artikel 25 van de AWR, luidt, voor zover van belang in cassatie:

4. Indien bezwaar is gemaakt tegen meer dan één belastingaanslag of voor bezwaar vatbare beschikking, kan de inspecteur de uitspraken vervatten in één geschrift.

Gemeentewet

Artikel 219 van de Gemeentewet luidt, voor zover thans van belang in cassatie:

1. Behalve de gemeentelijke belastingen waarvan de heffing krachtens andere wetten dan deze geschiedt, worden geen andere belastingen geheven dan die bedoeld in de tweede en derde paragraaf van dit hoofdstuk.

2. Behoudens het bepaalde in andere wetten dan deze en in de tweede en derde paragraaf van dit hoofdstuk kunnen de gemeentelijke belastingen worden geheven naar in de belastingverordening te bepalen heffingsmaatstaven, met dien verstande dat het bedrag van een gemeentelijke belasting niet afhankelijk mag worden gesteld van het inkomen, de winst of het vermogen.

Artikel 229 van de Gemeentewet luidt, voor zover thans van belang in cassatie:

1. Rechten kunnen worden geheven ter zake van:

a. het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijn;

b. het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten;

Artikel 229b van de Gemeentewet luidt, voor zover thans van belang in cassatie:

1. In verordeningen op grond waarvan rechten als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onder a en b, worden geheven, worden de tarieven zodanig vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake.

Artikel 231 van de gemeentewet luidt, voor zover thans van belang in cassatie:

1. Onverminderd het overigens in deze paragraaf bepaalde geschieden de heffing en de invordering van gemeentelijke belastingen met toepassing van de Algemene wet, de Invorderingswet 1990 en de Kostenwet invordering rijksbelastingen als waren die belastingen rijksbelastingen.

2. Onverminderd het overigens in deze paragraaf bepaalde gelden de bevoegdheden en de verplichtingen van de hierna vermelde, in de Algemene wet, de Invorderingswet 1990 en de Kostenwet invordering rijksbelastingen genoemde functionarissen, met betrekking tot de gemeentelijke belastingen voor de daarachter genoemde colleges of functionarissen:

(…)

b. de inspecteur: de gemeenteambtenaar, belast met de heffing van gemeentelijke belastingen;

Verordeningen havengelden

In de Verordeningen binnenhavengelden 2014 en 2015 staat, voor zover thans van belang in cassatie:

De raad van de gemeente Leiden:

(...)

Gelet op artikel 216 en 229, eerste lid, onderdelen a en b, van de Gemeentewet;

(...)

Artikel 1 Begripsomschrijvingen

In deze verordening wordt verstaan onder:

a. havengebied: het water binnen de grenzen van de gemeente, dat in eigendom, beheer of onderhoud is van de gemeente;

b. vaartuig: alle vaartuigen, woonschepen, drijvende werktuigen en vlotten daaronder begrepen, hoe dan ook genaamd, van welke grootte, inhoud en inrichting dan ook en door welke kracht zij dan ook in beweging worden gebracht/worden voortbewogen;

c. woonschip: elk vaartuig, dat uitsluitend of in hoofdzaak dient of kan dienen tot woon-, dag- of nachtverblijf van één of meer personen;

(...)

k. tabel: de bij deze verordening behorende en daarvan deel uitmakende tarieven;

l. termijn:

(...)

kwartaal: een tijdvak van drie aaneengesloten kalendermaanden;

(...)

m. vaste ligplaats: een, door middel van een vergunning, van gemeentewege aangewezen locatie bestemd voor het afmeren van een vaartuig.

(...)

Artikel 2 Belastbaar feit

Onder de naam binnenhavengeld worden rechten geheven ter zake van het gebruik van het havengebied en ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten in verband met dat gebruik.

Artikel 3 Belastingplicht

Belastingplichtig is de eigenaar van het vaartuig, de reder, de schipper, de kapitein, degene aan wie het schip in gebruik is gegeven, of degene die als vertegenwoordiger voor één van dezen optreedt.

Artikel 4 Maatstaf van heffing

Het binnenhavengeld wordt geheven naar de maatstaven en de tarieven, opgenomen in de bij deze verordening behorende tarieventabel.

Artikel 5 Tarief

Het binnenhavengeld wordt geheven naar de tarieven, die zijn opgenomen in de bij deze verordening behorende tarieventabel, met inachtneming van daarin gegeven aanwijzingen en bijzondere bepalingen en van het bepaalde in artikel 6.

(...)

Artikel 9 Wijze van heffing

Het binnenhavengeld wordt geheven bij wege van aanslag, indien een vaste ligplaatsvergunning is afgegeven. In alle overige gevallen bij wege van voldoening op aangifte.

Parlementaire behandeling Gemeentewet

Bij Wet van 14 februari 1992, houdende nieuwe bepalingen met betrekking tot gemeenten, is de Gemeentewet herzien. Daarbij zijn aanvankelijk de materiële belastingbepalingen wél vernummerd, maar niet gewijzigd. De voornoemde herziening van de Gemeentewet is per 1 januari 1994 in werking getreden. De hiervoor reeds genoemde vernummerde materiële belastingbepalingen zijn inhoudelijk pas gewijzigd en ingevoerd bij Wet van 27 april 1994.¹⁴ Die nieuwe materiële belastingbepalingen zijn uiteindelijk in werking getreden met ingang van 1 januari 1995. Artikel 226 (oud) van de Gemeentewet is, als voortzetting van artikel 277 van de Gemeentewet (oud), bij Wet van 14 februari 1992 ingevoerd. Inhoudelijk is het artikel gewijzigd bij Wet van 27 april 1994. Later is artikel 226 van de Gemeentewet vernummerd tot artikel 229 van de Gemeentewet.¹⁵ Die hiervoor genoemde inhoudelijke wijziging is in de Memorie van Toelichting als volgt toegelicht:¹⁶

Artikel 226 heeft in vergelijking met de bestaande redactie van het huidige artikel 277 een aantal wijzigingen ondergaan. Het woord leges komt in ons voorstel niet meer voor, evenmin als dat in de gemeentewet van vóór 1970 het geval was. Hiermee willen wij aangeven dat er geen wezenlijk verschil bestaat tussen de leges en de andere rechten. De leges vormen in juridisch en economisch opzicht geen echte belastingen maar, net als de andere rechten die in dit artikel zijn opgenomen, vergoedingen voor individuele tegenprestaties van de overheid. We hebben dan ook geen afzonderlijke rechtsgrond voor de leges opgenomen. De rechten (leges) kunnen worden geheven als sprake is van dienstverlening als bedoeld in artikel 226, eerste lid, onderdeel b. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 december 1987 (Belastingblad 1988, blz. 65) bevestigd dat ook voor legesheffing de voorwaarde moet worden gesteld dat er sprake is van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. Voorts is bij koninklijke besluiten van 28 december 1988, nrs. 12 en 13, de goedkeuring onthouden aan een tweetal legesverordeningen, waarin bepalingen zijn opgenomen inzake belastbare feiten waar geen dienstverlening aan ten grondslag lag. Het

ging om zogenaamde meldingsprocedures in het kader van de Hinderwet en de Wet op de kansspelen (zie Belastingblad 1989, blz. 123 e.v.).

De tekst van artikel 226, eerste lid, onderdeel a, waarin de gebruiksretributies zijn opgenomen is niet gewijzigd ten opzichte van de huidige tekst van artikel 277 van de gemeentewet. Wij wijzen er op dat dit niet inhoudt dat er geen wijziging optreedt voor deze rechten. In een aantal arresten heeft de Hoge Raad uitgesproken dat de tarieven zich moeten richten naar het gebruik dat wordt gemaakt van de gemeentebezittingen (HR 9 mei 1984 , Belastingblad 1984 , blz. 311) en dat het karakter van de retributie uitsluitend een differentiatie in het tarief toelaat naar de grootte van het voordeel, gelegen in de vergroting van de gebruiksmogelijkheden (HR 1 februari 1984, blz. 176). Deze jurisprudentie verliest zijn geldigheid onder de nieuwe regeling. Uit artikel 218, tweede lid, vloeit immers voort dat de rechten kunnen worden geheven naar in de verordening op te nemen maatstaven, welke zich slechts niet mogen richten naar het inkomen, de winst of het vermogen. In concreto betekent dit dat tariefsdifferentiaties op andere gronden dan verschillend gebruik van gemeentebezittingen geoorloofd zijn indien deze zich naar het oordeel van de gemeenteraad beter verstaan met het gemeentelijke beleid ter zake. Wij denken hier bijvoorbeeld aan schepen die aan dezelfde kade liggen en eenzelfde inhoud hebben maar die toch anders kunnen worden belast omdat de lading verschillend is. Een heffingsmaatstaf naar soort lading is derhalve geoorloofd. Voorts kan bijvoorbeeld een tariefsvoordeel worden gegund aan schepen die een historische binding hebben met de gemeente of schepen die op grond van concurrentie overwegingen aan de gemeente gebonden moeten worden. Deze vrijheid geldt blijkens de algemene strekking van artikel 218 niet alleen voor de gebruiksretributies doch ook voor onder andere de genotsretributies, die zijn geregeld in artikel 226, eerste lid, onderdeel b. De beleidsvrijheid zou zich bij de reinigingsrechten bijvoorbeeld kunnen uiten in een andere heffingsmaatstaf, gekoppeld aan een lager tarief voor de reinigingsrechten als wordt meegewerkt aan een systeem va gescheiden huisvuilinzameling. Ook kan worden gedacht aan een hoger tarief voor huwelijksvoltrekkingen van niet-ingezetenen van een gemeente, om te voorkomen dat het pittoreske gemeentehuis wordt overstroomd met trouwlustigen die geen binding met de gemeente hebben.

Jurisprudentie Hoge Raad

Bij arrest van 11 november 1959 heeft de Hoge Raad overwogen:¹⁷

O. dienaangaande:

dat artikel 1, aanhef en onder b, van de onderhavige verordening betreft een plaatselijke belasting als bedoeld in artikel 275, lid 1, van de Gemeentewet voor het gebruik of genot van voor den openbaren dienst bestemde gemeentewerken;

dat het Hof feitelijk en derhalve in cassatie onaantastbaar heeft vastgesteld, dat aangrenzend aan belanghebbendes pand een grondstuk, dat eveneens aan belanghebbende in eigendom toebehoort van een betegeling is voorzien, welke uiterlijk waarneembaar afwijkt van het aansluitend gemeentelijk trottoir; dat deze betegeling door belanghebbende is aangebracht en wordt onderhouden en schoongemaakt; dat de gemeentelijke diensten zich noch met het onderhoud noch met de reiniging daarvan hebben beziggehouden;

dat het Hof, hiervan uitgaande, terecht heeft geoordeeld, dat er geen sprake is van een voor den openbaren dienst bestemd gemeentewerk in den zin van artikel 275, lid 1, der Gemeentewet en de onderwerpelijke Verordening niet toepasselijk is;

dat toch, anders dan het middel betoogt, de enkele omstandigheid, dat de Gemeente krachtens de Wet heeft te zorgen, dat binnen haar gebied liggende wegen (behoudens in de wet genoemde uitzonderingen) verkeren in goeden staat, niet een gedeelte van den openbaren weg, dat aan een ander in eigendom toebehoort en door dien ander wordt beheerd en onderhouden, stempelt tot een gemeentewerk of inrichting als in artikel 275, lid 1, der Gemeentewet en artikel 1, onder b, der Precario en reclamerechtenverordening bedoeld;

Bij arrest van 2 maart 1960 heeft de Hoge Raad overwogen:¹⁸

dat enkel ingeval een regeling zou zijn gegeven, waarvan het duidelijk is, dat zij moet leiden tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing, welke de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid tot het heffen der in artikel 277, letter l, voormeld bedoelde belasting niet op het oog kan hebben, die regeling als in strijd met deze wetsbepaling onverbindend zou moeten worden geoordeeld;

Bij arrest van 28 november 1979, heeft de Hoge Raad overwogen:¹⁹

dat het Hof heeft vastgesteld: dat het schip waarover het geschil loopt, een in 1897 gebouwd vrachtschip is; dat belanghebbende, die – als hobby – zeer veel interesse in oude binnenschepen heeft, reeds vele jaren doende is het schip zo veel mogelijk in zijn originele staat te brengen; dat hij de bedoeling heeft om, zodra de restauratie voltooid is, met het schip te gaan zeilen en daarbij – mede om het project een financiële basis te geven – groepen jeugdige zeilliefhebbers mee te nemen; dat belanghebbende tot en met het onderhavige jaar nog geen tochten met het schip heeft gemaakt en dat hij gedurende dit jaar nimmer 's nachts aan boord heeft verbleven;

dat het Hof heeft aangenomen dat onder deze omstandigheden, gelet op de aard en het gebruik van het schip, geen sprake is van een pleziervaartuig in de zin van de Verordening en dat het abonnementstarief voor een werkschip in de zin van artikel 5, onder Ic, van de Verordening moet worden toegepast;

dat het middel deze oordelen terecht bestrijdt;

dat toch in artikel 5, onder Ic, wordt gesproken over onder meer een werkschip als zodanig in gebruiken

dat het onderhavige schip, gelet op de vaststellingen van het Hof, niet in gebruik is als werkschip, dat wil zeggen als een schip waarmede anders dan voor het plezier van de gebruiker zekere werkzaamheden, zoals het vervoeren van goederen, worden verricht;

dat in de Verordening het begrip pleziervaartuig niet nader is omschreven en met name niet de eis is gesteld, dat sprake moet zijn van een vaartuig dat naar zijn aard een pleziervaartuig is;

dat ook de verdere onderverdeling van de vaartuigen in de Verordening niet tot het stellen van bedoeld vereiste noopt;

dat er dan ook geen reden is voor de toepassing van de Verordening het begrip pleziervaartuig anders op te vatten dan als vaartuig dat voor plezier wordt gebruikt althans tot gebruik voor plezier wordt aangehouden;

dat uit hetgeen door het Hof als vaststaand is aangenomen volgt dat belanghebbende, die bezig was het schip de ,,A'' voor evenbedoeld gebruik gereed te maken, dat schip als pleziervaartuig in de zin van de Verordening houdt;

dat daaraan niet afdoet dat belanghebbende de bedoeling heeft om – mede om het project een financiële basis te geven – groepen jeugdige zeilliefhebbers op zijn tochten mee te nemen, nu dit kennelijk uitsluitend of in hoofdzaak geschiedt ter bestrijding van de kosten van zijn hobby;

Van Leijenhorst heeft bij dit arrest geannoteerd:²¹

Het is vaste jurisprudentie dat gemeenten de bevoegdheid om rioolheffingen in te stellen ontlenen aan de wetsbepaling inzake retributies. Voor de onderhavige rioolheffing is die bepaling art. 277, eerste lid, aanhef en onderdeel b, ten eerste, van de gemeentewet (oud):

,,1. Voor gemeentelijke belastingen worden gehouden de door de gemeente gevorderde

a. (...)

b. rechten, andere dan die bedoeld onder a, voor:

1e. het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijn; (...)''.

Inmiddels is de geciteerde bepaling vervangen door art. 229, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Gemeentewet. De aanhef is wat veranderd, maar inhoudelijk is de nieuwe bepaling gelijk aan de oude. Daarom blijft het arrest ook voor de toepassing van de thans geldende Gemeentewet van belang.

Gelet ook op de geciteerde wetsbepaling heeft de onderhavige rioolheffing als kenmerken:

1e. zij wordt geheven ter zake van het gebruik van gemeentebezittingen, dan wel ter zake van het gebruik van werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijn;

2e. de bezittingen, werken of inrichtingen worden overeenkomstig hun bestemming gebruikt;

3e. de bezittingen, werken of inrichtingen zijn voor de openbare dienst bestemd.

Hiervan komt in het arrest in het bijzonder het eerste kenmerk aan de orde.

Niet vereist is dat de gemeente eigenaar van de bezittingen, werken of inrichtingen is. De omstandigheid dat de gemeente eigenaar is van het IJ en van het Zijkanaal K (r.o. 6.1 van het hof) is mijns inziens wel een aanwijzing dat het gaat om bezittingen, werken of inrichtingen in de hier bedoelde zin.

De Hoge Raad overweegt, geheel in overeenstemming met de wettekst, dat reeds voldoende is dat de bezittingen, werken of inrichtingen bij de gemeente in beheer zijn. Uit de desbetreffende rechtsoverweging (nr. 3.5) van de Hoge Raad maak ik op dat de omstandigheid, dat voor de bezittingen, werken of inrichtingen ,,de verantwoordelijkheid bij de Gemeente berust'' het door de wederpartij te ontzenuwen vermoeden wettigt dat de bezittingen, werken of inrichtingen bij de gemeente in beheer zijn. Dat belanghebbende er naar het oordeel van de Hoge Raad niet in is geslaagd dit vermoeden te ontzenuwen, ligt eveneens in deze rechtsoverweging besloten.

Hiermee is géén nieuwe, ruimere invulling gegeven aan het criterium ,,die bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijn''. Dat het onderhavige arrest zich op dit punt niet (ver) verwijdert van wat al gemeengoed is, moge ik illustreren met de volgende, op jurisprudentie uit de dertiger jaren voortbouwende, passage uit De Vakstudie Lokale belastingen en Milieuheffingen. Gemeentewet, commentaar 1994, art. 227, aant. 24: ,,Vereist is dat het beheer of het onderhoud bij de gemeente is. Zij dient zelf het beheer en/of het onderhoud te verzorgen en derhalve daarvoor zelf de verantwoordelijkheid en het risico te dragen. Uiteraard is aan de voorwaarde voldaan, indien de gemeenten voor de nodige werkzaamheden derden inschakelt mits onder haar verantwoordelijkheid en voor haar risico. Het enkel dragen of mededragen van de onderhoudskosten door de gemeente betekent niet dat de gemeentebezittingen bij haar in onderhoud zijn.'' Daarbij komt nog dat de volzin, waarin de woorden ,,waarvoor de verantwoordelijkheid bij de Gemeente berust'' voorkomen (de tweede volzin van r.o. 3.5), geheel op dit specifieke geval is toegespitst. Dat wijst evenmin op een nieuwe, ook voor andere gevallen dan het onderhavige ingezette koers.

Snoijink heeft geannoteerd:²⁴

Een willekeurige en onredelijke belastingheffing door gemeenten kan de wetgever niet op het oog hebben gehad en hun verordeningen mogen daartoe dan ook niet leiden. Deze regel is sedert HR 2 maart 1960, nr. 14 199, BNB 1960/138*, menigmaal herhaald en bij waterschapslasten voor het eerst te pas gekomen in HR 27 februari 1985, nr. 22 587, BNB 1985/170 m.nt. H.J. Hofstra .

De verwachte terughoudende opstelling van de belastingrechter berustte op de gedachte, dat de rechter kostentoedelings- en omslagklassenverordeningen slechts 'marginaal' zou willen toetsen, daar zij tot stand kwamen nadat het ontwerp ervan voor eenieder ter inzage zou zijn gelegd (zie het huidige art. 79) en de goedkeurende instantie (gedeputeerde staten) rekening zou houden met de ingebrachte bedenkingen. Aan kostentoedeling en het instellen van omslagklassen liggen, evenals aan de begroting, 'afwegingen van bestuurlijke aard' ten grondslag, waar de rechter wel niet in zou willen treden. Wel zou onverbindendverklaring onvermijdelijk zijn in het geval waarin de desbetreffende verordening duidelijk in strijd is met de wet of met de kennelijke bedoeling van de wetgever. De minister grondde deze gedachten op de arresten van HR 11 juli 1984, nr. 22 150, BNB 1984/259*, inz. De Waterlanden I, HR 8 april 1987, nr. 24 340, (BNB 1987/177*, Belastingblad 1987, blz. 342 en FED 1987/279 met mijn aantekening, inz. rioolrecht Kockengen) en HR 1 juli 1988, nr. 24 959, BNB 1988/293*, inz. De Waterlanden II.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende onderhield met veerschepen als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 8a, van de Verordening veerdiensten tussen Harlingen en de eilanden R en S en maakte daartoe gebruik van de haven te Harlingen. De in de haven aanwezige infrastructuur voor de verwerking van het passagiersaanbod ten behoeve van de veerschepen was eigendom van belanghebbende, een andere vennootschap en/of Rijkswaterstaat. Het havenwatergebied was eigendom van de gemeente Harlingen. Op grond van de bij de Verordening behorende tarieventabel was de heffingsmaatstaf voor het binnenhavengeld bij veerschepen – naast de oppervlakte van die schepen – het aantal inschepende en ontschepende passagiers. Het geschil, zowel bij het Hof als in cassatie, betreft uitsluitend deze heffing per passagier, hierna passagiersheffing te noemen.

Volgens het middel berust dit oordeel op een te beperkte uitleg van het begrip 'gebruik van voor de openbare dienst bestemde gemeentewateren of van andere wateren die in beheer of onderhoud zijn bij de gemeente' in artikel 1 van de Verordening. Anders dan het Hof heeft aangenomen, zou dat begrip niet slechts het gebruik van het watergebied van de haven omvatten, maar tevens dat van de havenfaciliteiten. Dat betoog kan echter niet als juist worden aanvaard. Vóór 1 januari 1992 luidde de tekst van deze bepaling aldus dat daarin naast het gebruik van 'gemeentewateren' ook het gebruik van 'andere voor de openbare dienst bestemde werken en inrichtingen' als belastbaar feit werd genoemd. Mede gelet op deze wijziging kan de nieuwe bepaling, overeenkomstig de betekenis van de tekst ervan volgens normaal spraakgebruik, niet anders worden uitgelegd dan dat het binnenhavengeld voortaan alleen terzake van het gebruik van de wateren, niet van de overige faciliteiten, zou worden geheven. Weliswaar wijst de hiervoor onder 3 aangehaalde tekst van artikel 2, aanhef en onder 15, van de Verordening in andere richting, maar daargelaten de mogelijkheid dat het hier gaat om een onbedoeld verzuim de tekst van deze bepaling aan te passen aan de hiervoor bedoelde wijziging, kan het bestaan van deze bepaling niet afdoen aan de in artikel 1 als basis van de Verordening vooropgezette omschrijving van het belastbare feit. In zoverre faalt het middel dan ook.

(…)

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende huurt sedert 1 september 1998 van de gemeente een afgebakend oevergedeelte aan de Eem teneinde aldaar een woonschip (hierna: het woonschip) ligplaats te doen innemen. De rechtsvoorgangers van belanghebbende hebben in 1997, na overleg met een gemeenteambtenaar en met diens goedkeuring, tussen het desbetreffende oevergedeelte en het woonschip een dekschuit afgemeerd, zulks in verband met het ontbreken van opslagmogelijkheden op de wal en als oplossing voor het scheefliggen van het woonschip bij laag water. De aan belanghebbende gezonden nota's berusten op de Verordening haven- en kadegeld 1998 en de Verordening haven- en kadegeld 1999 van de gemeente Amersfoort (hierna: de Verordeningen) en hebben betrekking op de dekschuit.

(…)

Het Hof heeft dienaangaande overwogen:

De dekschuit ligt in een voor de openbare dienst bestemde haven als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Verordeningen. Een haven is voor de openbare dienst bestemd indien deze strekt tot algemeen nut en indien in beginsel een ieder bij die haven belang kan hebben. De omstandigheid dat de gemeente met betrekking tot een deel van die haven een privaatrechtelijke overeenkomst heeft gesloten met als doel het innemen van een ligplaats voor een woonschip, tast de bestemming voor de openbare dienst van de haven niet aan.

Snoijnk heeft aangetekend bij dit arrest:²⁷

Een privaatrechtelijke overeenkomst die strekt tot het innemen van een ligplaats voor een woonschip tast de bestemming voor de openbare dienst van de haven niet aan. Aldus oordeelde het Hof onder 6.2, op het eerste gezicht in lijn met wat het arrest Eindhoven/Staals (HR 19 januari 1968, NJ 1968, 166, m.nt. G.J.S.) leerde over het domaine public. Volgens die leer komen aan de gemeente als eigenares van voor de openbare dienst bestemde zaken alle bevoegdheden toe die het burgerlijke recht aan iedere eigenaar toekent en kunnen dergelijke zaken ook het voorwerp zijn van burgerlijkrechtelijke overeenkomsten, voorzover daardoor de bestemming tot die openbare dienst niet wordt aangetast. Eindhoven/Staals is niet onomstreden gebleven. Graag verwijs ik naar de prachtige noot van J.P. Scheltens bij HR 15 juli 1987, nr. 24 455, BNB 1988/114, inzake Lelystad.

Dat de bestemming van gemeentegrond voor de openbare dienst niet wordt aangetast door het hebben van benzinepompen daarop, is nog bevestigd in HR 28 juni 2002, nr. 36 969, BNB 2002/306c*, inzake Leiden. In de conclusie van de A-G daarvoor en mijn noot daarbij kwam het arrest HR 15 maart 1939, NJ 1939, 265, inzake Haarlem ter sprake. Anders dan de daar aan de orde zijnde benzinepompen, komen een woonschip en een dekschuit in het algemeen niet 'ten goede' aan de gebruikers van de gemeentebezittingen, werken of inrichtingen – in dit geval de haven. Nu voor het woonschip een bijzonder gebruiksrecht tegen een huursom was verleend, viel het onder de vrijstelling van art. 8, onderdeel c, van de Amersfoortse haven- en kadegeldverordeningen. Door dat gebruiksrecht is het oevergedeelte waaraan de dekschuit onmiddellijk en het woonschip middellijk, door middel van die dekschuit, lagen afgemeerd, onttrokken aan zijn bestemming voor de openbare dienst. Rechtenheffing voor de dekschuit is dan evenmin nog mogelijk als precarioheffing.

Uit het arrest en de aangehechte stukken valt niet af te leiden dat enig publiekrechtelijk regime de bestemming voor de openbare dienst in weerwil van de verhuring overeind zou houden. Dat is ook niet waarschijnlijk, nu de casus zich afspeelt op en aan water, niet op een openbare weg. Hier is dus noch de Wegenwet van toepassing noch de Wet herverdeling wegenbeheer (Stb. 1992, 563), ook genoemd in § 6.4 van de conclusie van A-G Ilsink voor het genoemde arrest Leiden.

Groenewegen heeft bij geannoteerd:²⁸

In geschil is of het haven- en kadegeld al dan niet terecht is geheven omdat de plek waar de dekschuit is gelegen niet bestemd zou zijn voor de openbare dienst. Dit is één van de voorwaarden om (haven- en kade)gebruiksrechten ex art. 229, lid 1, onderdeel b²⁹, Gem.w., te kunnen heffen.

Onder 'voor de openbare dienst bestemd' dient te worden verstaan dat het is bestemd tot algemeen nut en dat een ieder in beginsel belang kan hebben (HR 18 februari 1942, NJ 1942, 230). Volgens de Hoge Raad dient de verordening zo te worden uitgelegd dat gedeelten van de haven waarvoor de gemeente met derden een overeenkomst heeft gesloten over het exclusieve gebruik daarvan, onttrokken zijn aan de bestemming openbare dienst. Indien vaartuigen aldaar zijn gelegen kunnen dus geen gebruiksrechten worden geheven. Het gebruik van het gedeelte tussen de wal en het schip waar de dekschuit was gelegen, was i.c. noodzakelijk om de oever en de ligplaats te kunnen gebruiken. Het gebruik van de tussenliggende ruimte door belanghebbende was kennelijk dusdanig exclusief dat niet meer van 'voor de openbare dienste bestemd' kon worden gesproken.

(…)

Zou heffing van genotsrechten ex art. 229, lid 1, onderdeel b, Gem.w., wellicht wel mogelijk zijn? Het belastbare feit is dan het genot van diensten. Een vergunning om de dekschuit te mogen plaatsen zou zo'n (eenmalige) dienst zijn geweest. Echter, dan dient met de vergunning een verbodsbepaling worden opgeheven (wijziging rechtstoestand belanghebbende). En in casu was nu juist toestemming gegeven om de dekschuit te plaatsen. Voor de gemeente geen mogelijkheid om te kunnen heffen.

Gerechtshof Arnhem heeft bij uitspraak van 16 oktober 2002 geoordeeld:³⁶

1. Belanghebbende is binnenschipper. Op 18 oktober 1999 heeft hij met zijn binnenschip [A] gebruik gemaakt van de – bij de gemeente Tiel in eigendom zijnde – [industriehaven]. Belanghebbende heeft zijn schip aangelegd bij het bedrijf [B] (hierna: het bedrijf). Bij de loskade van het bedrijf zijn meerpalen geplaatst. Het onderhoud en het beheer van deze meerpalen (en de kade) berusten bij het bedrijf. Het bedrijf heeft zijn voorzieningen niet op de teen van het onderwatertalud geplaatst doch hogerop. Hierdoor kunnen schepen niet voldoende aanleggen bij de meerpalen. Belanghebbende kon door de ondiepte ter plaatse niet dichter dan drie meter bij de meerpalen komen. Niettemin is hij erin geslaagd de touwen om de palen te krijgen en zijn lading grind te lossen bij het bedrijf.

2. De Ambtenaar heeft belanghebbende ter zake van het hiervóór in onderdeel 1 vermelde gebruik van de haven havengeld (ten bedrage van ƒ 146,96) in rekening gebracht.

3. Voor het Hof stelt belanghebbende zich – kort gezegd – op het standpunt dat, nu hem geen veilige en fatsoenlijke ligplaats met voldoende diepgang is geboden, de Ambtenaar geen havengeld mag heffen.

4. Dit standpunt kan niet als juist worden aanvaard.

5. Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Verordening Scheepvaartrechten 1997 van de gemeente Tiel (hierna: de Verordening) wordt onder de naam van havengeld een recht geheven wegens het gebruik maken van een haven ten behoeve van een vaartuig voor het nemen van ligplaats. Het begrip ligplaats is in de Verordening niet nader omschreven.

6. Deze retributie betreft naar het oordeel van het Hof – primair – een vergoeding voor het gebruik van de haven. De raad van de gemeente Tiel heeft klaarblijkelijk ervoor gekozen niet elk gebruik van de haven aan de heffing van havengelden te onderwerpen – daargelaten of zulks zou zijn toegestaan –, doch slechts het gebruik van de haven met het oog op een bepaald doel: te weten voor het nemen van een ligplaats.

7. Niet in geschil is dat belanghebbende gebruik heeft gemaakt van de haven. Evenmin is in geschil dat hij erin is geslaagd de lading grind bij het bedrijf te lossen. Belanghebbende heeft derhalve een ligplaats kunnen nemen. Dit betekent dat in dezen is voldaan aan het belastbare feit zoals omschreven in de hiervóór in onderdeel 5 genoemde bepaling. De omstandigheid dat het nemen van die ligplaats door de plaatselijke omstandigheden niet vlekkeloos heeft kunnen verlopen voor belanghebbende doet – hoe ergerlijk zulks, naar het Hof kan invoelen, ook voor belanghebbende is geweest – aan de verschuldigdheid van het havengeld niet af.

8. De Ambtenaar heeft derhalve terecht het onderhavige havengeld van belanghebbende geheven.

Literatuur

Met betrekking tot de opbrengstlimiet van artikel 229b³⁹ van de Gemeentewet is in de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel ‘Wijziging van de Paspoortwet in verband met onder meer de status van de Nederlandse identiteitskaart’ in de memorie van toelichting opgemerkt:

‘In artikel 7 zijn de artikelen 229b en 229c van de Gemeentewet van overeenkomstige toepassing verklaard. De VNG vraagt zich af wat dit betekent voor de kostenonderbouwing van het door de gemeenten te heffen tarief. Artikel 229b van de Gemeentewet gaat er immers vanuit dat alle in één verordening opgenomen tarieven tezamen worden getoetst, terwijl de rechten die geheven worden op basis van artikel 7 van de Paspoortwet een andere juridische basis kennen dan de overige tarieven in de gemeentelijke legesverordening. De VNG is van oordeel dat desondanks de toets van artikel 229b van de Gemeentewet op het niveau van de gehele legesverordening van toepassing is [onderstreping A-G]. Dit oordeel van de VNG wordt onderschreven. Het feit dat sprake is van een andere grondslag voor de heffing van de rechten staat er op zichzelf niet aan in de weg dat gemeenten de door hen vastgestelde tarieven op het niveau van de gehele legesverordening toetsen aan artikel 229b van de Gemeentewet.’⁴⁰

Van der Burg e.a. hebben geschreven:⁴¹

Heffingen ter zake van het gebruik van gemeentelijke havens en water of werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer of onderhoud zijn zoals kaden, sluizen, bruggen, kranen, dokken, vallen onder artikel 229, lid 1, onderdeel a Gemeentewet. Indien binnenhavengelden worden geheven dan kunnen alle kosten die met het beheer en onderhoud van de haven verband houden worden verhaald, ook indien de gemeente een taak niet zelf uitvoert doch wel bijdraagt aan de kosten.

In het artikelsgewijs commentaar op artikel 229, van de Gemeentewet, van de Kluwer Vakstudie staat:⁴²

Het gebruik van het woord 'gemeentebezittingen' achten wij niet helemaal gelukkig, mede omdat tevens van gemeentewerken of gemeente-inrichtingen wordt gesproken. Het woord 'gemeentebezittingen' bedoelt geenszins uit te drukken dat het gaat om bezitsrecht van een zaak, laat staan om de gemeentelijke eigendom daarvan.

Van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen enz. zouden wij willen spreken indien het betreft bezittingen, werken en inrichtingen welke strekken tot algemeen nut en waarbij een ieder in beginsel belang kan hebben, zoals straten, wegen, sluizen, bruggen, havens, markten e.d. Het vorenstaande houdt niet in dat ook een ieder van die bezittingen gebruikmaakt of moet maken. De gemeentebezittingen enz. zullen doorgaans onroerende zaken zijn. Dit behoeft evenwel niet het geval te zijn. De wet stelt daaromtrent geen voorwaarden. In dit verband wijzen we op het in gebruik geven van huisvuilemmers door de gemeenten.

In het artikelsgewijs commentaar op artikel 229, van de Gemeentewet, van de Kluwer Vakstudie staat ook:⁴³

De havengelden vinden hun wettelijke basis in art. 229, aanhef en onderdeel a en b, Gemeentewet. Havengelden kunnen zowel gebruiksrechten als genotsrechten omvatten.

Bij gebruiksrechten gaat het om rechten geheven voor het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer en onderhoud zijn (art. 229, eerste lid, onderdeel a, Gemeentewet). Dergelijke gemeentebezittingen zijn bijvoorbeeld de gemeentelijke havens en het gemeentelijke water. Bij werken en inrichtingen kan worden gedacht aan kaden, sluizen, bruggen, kranen, dokken enz. Voor de inhoud van de vereisten 'voor de openbare dienst bestemd' en 'bij de gemeente in beheer en onderhoud' verwijzen wij naar aant. 12 art. 229, eerste lid, onderdeel a, Gemeentewet.

Bij genotsrechten gaat het om rechten voor het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten (art. 229, eerste lid, onderdeel b, Gemeentewet). Dergelijke diensten kunnen bijvoorbeeld zijn het loodsen of slepen van schepen in de haven. Voor de inhoud van de begrippen 'genot' en 'dienst' verwijzen wij naar aant. 12 van art. 229 Gemeentewet.