Parket bij de Hoge Raad, 15-06-2017, ECLI:NL:PHR:2017:566, 16/05277

Het Hof heeft de feiten, waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, vastgesteld als volgt:

Belanghebbende is buiten algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [X-Y] (hierna: de echtgenote). Deze echtelieden wonen in een woning die eigendom is van de echtgenote.

Belanghebbende houdt alle certificaten van aandelen van Stichting Administratiekantoor [A] B.V. (hierna: de Stichting). De Stichting houdt alle aandelen in het kapitaal van [B] B.V. (hierna: [B] ).[⁴]

[B] hield tot 1 juli 2005 50% van de aandelen in het kapitaal van [C] Holding B.V. (hierna: Holding),[⁵] welke vennootschap alle aandelen hield in het kapitaal van [D] B.V. (hierna: [D] ).[⁶] De laatste vennootschap hield alle aandelen in het kapitaal van [E] B.V. (hierna: [E] ). Het resterende belang in Holding werd gehouden door personen die, anders dan door middel van de participatie in Holding, niet aan belanghebbende gelieerd zijn.

Op 1 juli 2005 heeft [B] de resterende 50% van de aandelen in het kapitaal van Holding van de laatstbedoelde personen verkregen voor een koopsom van € 200.000. De ter voldoening van die koopsom benodigde gelden zijn verkregen van [F] (hierna: [F] ). [F] heeft die gelden rechtstreeks bancair overgemaakt naar de derdenrekening van de bij de hier bedoelde aandelenoverdracht betrokken notaris.

Tot de gedingstukken (bijlage 11 bij het verweerschrift in eerste aanleg) behoort een document met als titel “Geldleningsovereenkomst”, waarin het volgende is vervat:

Het zojuist geciteerde document is ondertekend door [F] , belanghebbende en de echtgenote en met dagtekening 5 juli 2005 geregistreerd bij de Belastingdienst. De in dat document bedoelde rechten van pand en hypotheek zijn niet gevestigd.

De woning was met ingang van 2 mei 2007 bezwaard met een recht van hypotheek ten gunste van hypotheekhouder [H] B.V (hierna: [H] ). [F] is middellijk of onmiddellijk houder van 70% van de aandelen in laatstgenoemde vennootschap. Het hier bedoelde hypotheekrecht was gevestigd tot zekerheid van de algehele aflossing van een op 22 februari 2007 door [H] aan Holding verstrekte lening van € 400.000. Met hetzelfde doel is op 2 mei 2007 voorts – onder andere – door [B] een pandrecht op aandelen in Holding verstrekt aan [H] als pandhouder.

Na rangwisseling bij notariële akte van 14 april 2009 heeft [I] N.V. bij op dezelfde datum verleden notariële akte het eerste recht van hypotheek op de woning verkregen. [H] houdt sindsdien een recht van tweede hypotheek op de woning.

Tot de gedingstukken behoort als bijlage 15 bij het verweerschrift in eerste aanleg een document met als titel “Lening overeenkomst”, waarin belanghebbende en [B] verklaren te zijn overeengekomen dat [B] van belanghebbende, onder de in dat document genoemde voorwaarden, een bedrag van € 200.000 heeft geleend. Volgens het desbetreffende document verpandt [B] , tot zekerheid van de nakoming van haar betalingsverplichting al haar positieve bank- en kassaldo’s aan belanghebbende, alsmede alle vervoer- en transportmiddelen, een en ander voor zover in eigendom aan [B] toebehorend. Het desbetreffende document is door belanghebbende getekend. Volgens het desbetreffende document zijn de bedoelde partijen aldus overeengekomen op 1 juli 2005.

Holding en [D] zijn op 25 juni 2008 failliet verklaard. Door opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel zijn Holding en [D] ontbonden op 30 augustus 2011.

Belanghebbende heeft in de aangifte in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2010 een verlies van € 176.000 ter zake van de beweerdelijk door hem aan [B] verstrekte lening in mindering gebracht op het belastbare inkomen uit werk en woning. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag dat verlies niet in aanmerking genomen. Belanghebbende heeft de lening noch enig resultaat ter zake daarvan verantwoord in aangiften over jaren voorafgaand aan het jaar 2010.

Belanghebbende bepleit de aftrek van het voornoemde bedrag van € 176.000 ten laste van het belastbare inkomen uit werk en woning, behoudens een rentebedrag van € 2.000. Die laatstgenoemde correctie (rentespread) is, naar belanghebbende stelt, de resultante van enerzijds een zakelijke vergoeding voor het door belanghebbende aan [B] uitgeleende bedrag van € 200.000 en de rente die belanghebbende ter zake van de inlening van dat bedrag verschuldigd is aan [F] .

Uit de aangifte van [B] voor de heffing van vennootschapsbelasting voor het jaar 2005 blijkt dat aan het einde van dat jaar de boekwaarde van alle vervoermiddelen € 28.235 en van de banktegoeden en kassaldo € 133 bedraagt.

De hierboven genoemde structuur kan mijns inziens als volgt worden gevisualiseerd:

Na verstrekking van de lening van [F] aan belanghebbende, de verstrekking van de lening van belanghebbende aan M-BV en de verkrijging door M-BV van de laatste 50% van de aandelen in A-Holding luidt het schema als volgt:

Op 22 februari 2007 heeft [H] (hier aangeduid als V-BV) aan de Holding (hier aangeduid als A-Holding) een bedrag van € 400.000 geleend.

V-BV heeft van belanghebbende en M-BV ter zake van de lening van € 400.000 aan A-Holding zekerheden bedongen en gekregen:

Bij de Rechtbank was in geschil of het verlies van € 176.000 in mindering kon worden gebracht op het belastbare inkomen uit werk en woning van belanghebbende. De Rechtbank heeft overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat [F] een geldlening heeft verstrekt aan belanghebbende. Ten aanzien van de vraag of de geldlening door belanghebbende aan M-BV in fiscaalrechtelijke zin als eigen of vreemd vermogen moet worden gekwalificeerd, oordeelde de Rechtbank dat ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende een geldlening heeft verstrekt aan M-BV en dat deze lening ook fiscaalrechtelijk als vreemd vermogen moet worden gekwalificeerd.

Die geldlening was volgens de Rechtbank zakelijk, zodat belanghebbende het ter zake van die geldlening geleden verlies in aftrek kon brengen:⁷

De Rechtbank stelt voorop dat op de Inspecteur de bewijslast rust ter zake van feiten en omstandigheden waaruit de onzakelijkheid van de geldlening volgt. De Rechtbank acht de Inspecteur niet erin geslaagd dat bewijs te leveren. Immers, uit het vorenoverwogene volgt dat [F] , een onafhankelijke derde, bereid was om onder de in 2.6 hiervóór weergegeven voorwaarden, behoudens de aldaar genoemde zekerheden, een geldlening van € 200.000 aan belanghebbende te verstrekken en dat belanghebbende die gelden onder parallelle voorwaarden heeft doorgeleend aan [B] . Feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat een onafhankelijke derde die [B] de desbetreffende gelden zou lenen tegen andere voorwaarden, niet-zijnde een hogere rentevergoeding, dan de voorwaarden die feitelijk door belanghebbende en [B] zijn overeengekomen, zijn niet aannemelijk gemaakt. Die aannemelijkheid volgt ook niet uit de door de Inspecteur in het geding gebrachte (hoofdzakelijk: fiscaal-)financiële gegevens betreffende [B] , mede gezien (1) de koopsom die onafhankelijke partijen zijn overeengekomen ter zake van het resterende 50%-belang in Holding en (2) hetgeen belanghebbende onweersproken heeft gesteld ten aanzien van de onder 4.5 hiervóór genoemde verwachte opdracht [een opdracht ter grootte van € 1.500.000; A-G].

Ook bij het Hof was in geschil of de lening van belanghebbende aan M-BV een zakelijk karakter had ten tijde van het verstrekken daarvan in 2005, en of de lening op 22 februari 2007 ‘van kleur is verschoten’, oftewel onzakelijk is geworden.

Het Hof stelt voorop dat indien een crediteur geld uitleent aan een vennootschap waarvan hij aandeelhouder is en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt met de bedoeling zijn belang als aandeelhouder te dienen, er sprake is van een onzakelijke lening. Een eventuele afwaardering van een dergelijke lening kan niet ten laste van het inkomen uit werk en woning (box 1) worden gebracht. In het geval er geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening daardoor in wezen winstdelend zou worden, moet ervan uit worden gegaan dat de crediteur dit risico heeft aanvaard met de bedoeling zijn belang als aandeelhouder te dienen (Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442; BNB 2012/37).⁸ De bewijslast van de onzakelijkheid van de lening rust op de Inspecteur. Dat onduidelijk is wanneer deze lening schriftelijk is vastgelegd is dan ook voor de beslechting van het geschil niet (meer) van belang.

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur met hetgeen hij naar voren heeft gebracht, gelet op het gemotiveerd weerspreken daarvan door belanghebbende, niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende bij het verstrekken van de lening in 2005 een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben aanvaard. Dienaangaande overweegt het Hof dat de beoordeling of sprake is van een lening waarbij belanghebbende een onzakelijk debiteurenrisico op zich heeft genomen, moet worden geabstraheerd van de overeengekomen rente. Immers, ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de bepaling van het terbeschikkingstellingsresultaat moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening, vergelijk het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011.

Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat de geldlening van [F] bestemd was voor [B] , dat de geldverstrekker [F] daarvan wetenschap had en dat deze ook kennis had van de financiële positie waarin [B] en Holding toentertijd verkeerden. [F] is in dit opzicht te beschouwen als een onafhankelijke derde die zelfstandig en met deskundigheid, als jarenlang en succesvol werkzaam (geweest) in dezelfde branche, heeft getoetst of het verantwoord was om een bedrag van € 200.000 te leen te geven met het hem bekende doel. In het jaar 2005 was, zo heeft belanghebbende gesteld, sprake van een mogelijke opdracht voor Holding in een uit te voeren project in België. Weliswaar heeft de Inspecteur die verwachting betwist, maar het Hof ziet geen reden te twijfelen aan de consistente verklaringen van belanghebbende over deze verwachte opdracht. Voorts heeft belanghebbende onweersproken gesteld dat de verkrijging van het 50 percentpakket aandelen in Holding van de andere aandeelhouders, vader en zoon [G] , tegen een zakelijke prijs is geschied. Het Hof acht dit aannemelijk en acht in het verlengde van het vorenstaande aannemelijk dat [F] daarvan weet heeft gehad en dat hij kennelijk geen bezwaren had tegen de voormelde prijs. Ware het anders, dan zou hij de geldlening niet aan belanghebbende hebben verstrekt. Ook vindt het Hof steun voor het standpunt van belanghebbende dat ondanks een gering negatief vermogen van Holding ultimo 2004 sprake was van een gunstig perspectief voor die vennootschap, in de omstandigheid dat in het jaar waarin de lening werd verstrekt, sprake was van een aanzienlijke omzetstijging ten opzichte van het voorafgaande jaar (van € 2.264.476 in het jaar 2004 naar € 3.647.110 in het jaar 2005).

Het Hof is dan ook van oordeel dat de Inspecteur niet geslaagd is in het van hem te verlangen bewijs dat de lening een onzakelijk karakter draagt. Dat belanghebbende geen zekerheden heeft verlangd van [B] doet daaraan niet af. Vaststaat immers dat eventuele zekerheden, als deze anno 2005 zouden zijn gesteld, geen grote waarde hadden (vergelijk 2.13) [A-G;bedoeld zal zijn r.o. 2.14]. Voor dat geval zijn partijen het erover eens dat met de rentespread in voldoende mate het verschil in rentevoet op de geldlening van [F] aan belanghebbende respectievelijk van belanghebbende aan [B] is verdisconteerd.

De Inspecteur heeft zich (subsidiair) op het standpunt gesteld dat de lening in 2007 een onzakelijk karakter heeft gekregen nu belanghebbende heeft berust in de lening welke [H] op 22 februari 2007 aan Holding heeft verstrekt en daarbij zekerheden heeft bedongen welke niet aan de lening van belanghebbende zijn verbonden. Belanghebbende heeft gemotiveerd bestreden dat hij door zijn niet handelen of nalaten (“berusten”) het karakter van de lening van kleur heeft doen verschieten.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013: LJN BZ2735,⁹ blijkt dat de bewijslast met betrekking tot het onzakelijk worden van de lening bij de Inspecteur rust. Deze dient feiten en/of omstandigheden aannemelijk te maken dat en op welk moment een zakelijk handelende geldverstrekker die in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende verkeerde – met het inzicht in de financiële omstandigheden waarin [B] en haar deelnemingen zich in het voorjaar van 2007 bevonden – maatregelen zou hebben getroffen om zijn rechten uit de geldlening veilig te stellen. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof ter staving van zijn standpunt onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangedragen om zijn standpunt overtuigend te ondersteunen. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, gegeven de feitelijke situatie waarin hij, [B] en haar deelnemingen zich bevonden na het verliesjaar 2006, feitelijk geen andere keuze had dan om akkoord te gaan met de lening van € 400.000 en de daarbij bedongen zekerheden. Bij het niet doorgaan van deze laatste lening zouden [B] en de gelieerde vennootschappen mogelijk in een faillissement zijn terechtgekomen. [B] en haar deelnemingen hebben over het jaar 2006 een groot verlies geleden waarna additionele middelen van derden noodzakelijk waren geworden teneinde de activiteiten te kunnen voortzetten. Belanghebbende heeft in dat verband onweersproken gesteld dat de ontwikkeling van het grote project in België (het verzorgen van nieuwe interieurs in te renoveren vakantiewoningen op een vakantiepark), en de daaruit mogelijk voortkomende opdracht, nog liep en dat daartoe in de voorbereiding werkkapitaal nodig was. Dat dit project ten gevolge van de economische crisis uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden maakt het vorenstaande niet anders. Hetgeen belanghebbende heeft gesteld acht het Hof ook overigens geloofwaardig. Aldus heeft belanghebbende door te berusten in het vestigen van zekerheidsrechten ten gunste van [H] in 2007 – anders dan de Inspecteur heeft gesteld – niet onzakelijk gehandeld, in het bijzonder niet door zelf geen zekerheiden te verlangen voor zijn uit het jaar 2005 stammende lening. Bijgevolg faalt ook het subsidiaire standpunt van de Inspecteur.