Parket bij de Hoge Raad, 05-09-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1021, 18/00288
Parket bij de Hoge Raad, 05-09-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1021, 18/00288
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 5 september 2018
- Datum publicatie
- 21 september 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:1021
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:2201, Gevolgd
- Zaaknummer
- 18/00288
Inhoudsindicatie
A-G Niessen heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 18/00288. In cassatie is in geschil of belanghebbende recht heeft op toepassing van de 30%-regeling. De vraag is of belanghebbende moet voldoen aan het 150 kilometer criterium dat met ingang van 1 januari 2012 is opgenomen in artikel 10e UB LB 1965 (hierna: 150 km-criterium). Meer in het bijzonder is in geschil naar gelang van welk moment moet worden getoetst of belanghebbende voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van de 30%-regeling: ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst óf ten tijde van de tewerkstelling van belanghebbende.
Belanghebbende heeft op 22 december 2011 met een in Nederland gevestigde werkgever een arbeidsovereenkomst gesloten. Belanghebbende is in Nederland tewerkgesteld vanaf 1 januari 2012. Belanghebbende en zijn werkgever hebben gezamenlijk verzocht om toepassing van de 30%-regeling met ingang van 1 augustus 2012. De inspecteur heeft het verzoek afgewezen omdat belanghebbende niet voldoet aan het per 2012 geïntroduceerde 150 km-criterium.
Per 1 januari 2012 zijn de voorwaarden voor toepassing van de 30%-regeling zoals neergelegd in artikel 10e UB LB 1965 gewijzigd. Met ingang van die datum moet een werknemer, onder andere, voldoen aan het 150 km-criterium.
Het Hof heeft op voet van de wettekst van artikel 10e, lid 2, onderdeel b, onder 2 UB LB 1965 – welke voorschrijft dat de periode waarin een belanghebbende tenminste 150 km van de Nederlandse grens moet hebben gewoond – geoordeeld dat hierin uitdrukkelijk is bepaald naar welk tijdstip moet worden getoetst of aan het 150 km-criterium is voldaan. Volgens het Hof is de datum van de tewerkstelling in Nederland, 1 januari 2012, bepalend voor de vraag aan de hand van welke wetgeving moet worden beoordeeld of belanghebbende voldoet aan de criteria van de 30%-regeling.
A-G Niessen meent echter dat artikel 10e, lid 2, onderdeel b, onder 2 UB LB 1965 slechts de periode bepaalt waaróver deze toets moet worden aangelegd. Artikel 10e, lid 2 UB LB 1965 bepaalt niet op welke datum moet zijn voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de 30%-regeling: de datum van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst dan wel de datum van tewerkstelling.
In de jurisprudentie van de Hoge Raad is de vraag wanneer moet zijn voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de 30%-regeling reeds aan de orde geweest. Deze vraag is echter nog niet aan de orde geweest ter zake van het 150 km-criterium als onderdeel van de ‘ingekomen werknemer’ voorwaarde.
In HR BNB 2006/264 heeft de Hoge Raad ter zake van i) de eis dat een werknemer ‘uit een ander land is aangeworven’, en ter zake van ii) de deskundigheidseis overwogen dat het Besluit 1995 geen aanknopingspunt biedt voor de vraag wanneer de belanghebbende moest voldoen aan deze voorwaarden. De Hoge Raad oordeelde dat uit doel en strekking van de regeling volgt dat belanghebbende ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst moest voldoen aan de voorwaarden voor toepassing van de 30%-regeling.
In HR BNB 2015/204 stond centraal de deskundigheidseis die per 1 januari 2012 is gewijzigd. Per 1 januari 2012 is een salarisnorm geïntroduceerd: indien (onder andere) het salaris van een werknemer hoger is dan een bepaald bedrag, is voldaan aan de deskundigheidseis. De belanghebbende in HR BNB 2015/204 voldeed niet aan de deskundigheidseis zoals die gold vóór 1 januari 2012, maar wel aan de nieuwe salarisnorm. Volgens de Hoge Raad strookt het met de gedachte die aan de 30%-regeling ten grondslag ligt, om aan de hand van de feiten ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst te beoordelen of de betrokken werknemer over de vereiste specifieke deskundigheid beschikt. A-G Niessen onderschrijft dit oordeel.
A-G Niessen merkt op dat doel en strekking van de 30%-regeling niet zijn gewijzigd per 1 januari 2012. De A-G meent dat met inachtneming van genoemde arresten en mede gelet op doel en strekking van de 30%-regeling, de beoordeling of is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de 30%-regeling, moet geschieden naar gelang van het moment van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Op dat moment staat de werkgever in concurrentie met andere werkgevers. Juist op dat moment heeft de werkgever baat bij de faciliteit.
Dat per 1 januari 2012 het 150 km-criterium is ingevoerd én deze bepaling onmiddellijke werking heeft, doet hier volgens de A-G niet aan af. Artikel 10e, lid d, onderdeel b, onder 2 UB LB 1965 schrijft weliswaar de periode voor waarin een belanghebbende tenminste 150 km van de Nederlandse grens moet hebben gewoond, dat betekent niet dat de peildatum verschuift naar de datum van tewerkstelling.
Volgens de A-G heeft de onmiddellijke werking van het 150 km-criterium tot gevolg dat indien een werknemer op 1 januari 2012 (of later) een arbeidsovereenkomst sluit, de wetgeving van 2012 ter zake van de 30%-regeling moet worden toegepast: een werknemer moet dan (onder andere) voldoen aan het 150 km-criterium.
Het oordeel van het Hof geeft volgens de A-G blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht van belanghebbende slaagt.
Conclusie
mr. R.E.C.M. Niessen
Advocaat-Generaal
Conclusie van 5 september 2018 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 18/00288 |
[X] |
|
Nr. Gerechtshof: BK-17/00706 Nr. Rechtbank: 16/9384 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Loonbelasting: 30%-regeling |
Staatssecretaris van Financiën |
1 Inleiding
[X] , wonende te [Z] (hierna: belanghebbende), heeft op 16 augustus 2012 de Belastingdienst verzocht om toepassing van de zogenoemde 30%-regeling als bedoeld in artikel 31a, tweede lid, onderdeel e, van de Wet op de Loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) gelezen in verbinding met artikel 10ea van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna: het Uitvoeringsbesluit of UB LB 1965). De inspecteur heeft op 10 oktober 2012 het verzoek van belanghebbende om toepassing van de 30%-regeling afgewezen.
Belanghebbendes bezwaar tegen deze afwijzing heeft de Inspecteur1 bij uitspraak op bezwaar van 22 maart 2016 afgewezen.
Tegen de uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard.2
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof). Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd.3
Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft daarop gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.
Het geschil in cassatie betreft de vraag of het verzoek van belanghebbende om toepassing van de 30%-regeling terecht is afgewezen. Meer in het bijzonder is in geschil of belanghebbende moet voldoen aan het 150 kilometer criterium dat met ingang van 1 januari 2012 is opgenomen in artikel 10e UB LB 1965 (hierna: 150 km-criterium).
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld:
Belanghebbende heeft op 22 december 2011 met een in Nederland gevestigde werkgever, [A] Holding B.V. (de werkgever) een arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2012 gesloten, waarbij belanghebbende wordt tewerkgesteld in Nederland vanaf 1 januari 2012.
Gedurende de periode van 24 maanden voorafgaand aan de aanvang van zijn tewerkstelling in Nederland was belanghebbende woonachtig in Duitsland op een afstand van minder dan 150 kilometer van de Nederlandse grens.
Vanaf 1 januari 2012 zijn de voorwaarden voor toepassing van de 30%-regeling gewijzigd. Onder meer is het in artikel 10e van het Uitvoeringsbesluit opgenomen begrip ‘ingekomen werknemer’ gewijzigd door daaraan als voorwaarde toe te voegen dat de werknemer in meer dan twee derde van de periode van 24 maanden voorafgaand aan de aanvang van de tewerkstelling in Nederland woonachtig was op een afstand van meer dan 150 kilometer van de grens van Nederland (het 150-kilometercriterium).
Belanghebbende en zijn werkgever hebben bij op 16 augustus 2012 bij de Belastingdienst ingekomen verzoek, gezamenlijk verzocht om toepassing van de 30%-regeling met ingang van 1 augustus 2012. De Inspecteur heeft het verzoek bij brief van 10 oktober 2012 afgewezen met toepassing van artikel 10e van het Uitvoeringsbesluit zoals dat geldt met ingang van 1 januari 2012.
Rechtbank
Voor de Rechtbank was in geschil of het verzoek van belanghebbende om toepassing van de 30%-regeling terecht is afgewezen. Het geschil spitst zich toe op de vraag of eiser moet voldoen aan het 150 km-criterium zoals opgenomen in artikel 10e van het Besluit zoals dat luidt met ingang van 1 januari 2012:
6. In geschil is of het verzoek terecht is afgewezen. Het geschil spitst zich toe op de vraag of eiser moet voldoen aan de afstandseis zoals opgenomen in artikel 10e van het Besluit zoals dat luidt met ingang van 1 januari 2012.
7. Eiser stelt zich op het standpunt dat het verzoek moet worden beoordeeld aan de hand van de voorwaarden zoals van toepassing tot en met 31 december 2011, aangezien de arbeidsovereenkomst in 2011 is gesloten en de beoordeling of een werknemer in aanmerking komt voor de 30%-regeling op dat moment plaatsvindt. Eiser wijst in dat verband onder meer naar de arresten van de Hoge Raad van 28 april 2006, (ECLI:NL:HR:2006:AU2301 en ECLI:NL:HR:2006:AU2303).
8. Verweerder neemt het standpunt in dat het verzoek terecht is beoordeeld aan de hand van de voorwaarden zoals van toepassing vanaf 1 januari 2012 aangezien de dienstbetrekking niet eerder dan in 2012 is aangevangen.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat de beoordeling of is voldaan aan de voorwaarden van de 30%-regeling, moet plaatsvinden ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Aangezien het 150-kilometercriterium toen nog niet gold, heeft de inspecteur het verzoek tot toepassing van de 30%-regeling ten onrechte afgewezen:
15. Ondanks een per direct ingaande wijziging van de 30%-regeling op 1 januari 2012 is door de Hoge Raad in het arrest van 19 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1670) geoordeeld dat voor de vraag of sprake is van een ‘ingekomen werknemer’ moet worden aangesloten bij het moment waarop de arbeidsovereenkomst is gesloten in het aan de wijziging voorafgaande jaar 2011. De Hoge Raad heeft daartoe het volgende overwogen:
“Aan de 30%-bewijsregel heeft mede de gedachte ten grondslag gelegen dat door vergroting van het netto besteedbare loon van de betrokken werknemer een faciliteit wordt geboden die het bedrijfsleven beter in staat stelt schaarse specifieke deskundigheid aan te trekken. Het strookt met deze gedachte om aan de hand van de feiten ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst te beoordelen of de betrokken werknemer over de vereiste specifieke deskundigheid beschikt. Op dat moment staat immers de binnenlandse (aspirant-)werkgever in concurrentie tot buitenlandse (aspirant-)werkgevers en heeft hij baat bij het bestaan van de faciliteit (zie onderdeel 3.4.3 van het arrest BNB 2006/264). Daarbij sluit aan dat het tijdstip van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst eveneens maatgevend is als het erom gaat aan de hand van welke wettelijke voorschriften de aanwezigheid van specifieke deskundigheid moet worden beoordeeld. Die beoordeling moet dus plaatsvinden aan de hand van de op dat moment geldende wettelijke voorschriften, ook in het geval dat het verzoek tot toepassing van de 30%-bewijsregel later wordt gedaan en de regelgeving inmiddels is gewijzigd. In het onderhavige geval moet derhalve aan de hand van de regeling-2011 worden getoetst of belanghebbende over de vereiste specifieke deskundigheid beschikt.”
16. Ook voor onderhavig geval dient naar het oordeel van de rechtbank het onder 15 genoemde arrest tot uitgangspunt te worden genomen en dient de toets - of de betrokken werknemer over de vereiste specifieke deskundigheid beschikt - te worden aangelegd naar het moment waarop de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Dit betekent dat de afstandseis in het onderhavige geval niet van toepassing is. Het andersluidende standpunt van verweerder berust op een onjuiste rechtsopvatting.
17. Vast staat dat de arbeidsovereenkomst in het geval van eiser in 2011 tot stand is gekomen. Dit betekent dat gegeven het oordeel onder 16, verweerder het verzoek ten onrechte heeft afgewezen en dat het beroep gegrond dient te worden verklaard onder terugwijzing naar verweerder opdat deze opnieuw uitspraak op het bezwaar van eiser doet met inachtneming van hetgeen is overwogen onder 16.
Hof
Het Hof heeft, anders dan de Rechtbank, geoordeeld dat voor de vraag of belanghebbende heeft voldaan aan het 150-kilometercriterium, niet de datum van het sluiten van de arbeidsovereenkomst maar de datum van de tewerkstelling in Nederland bepalend is:
In het arrest HR 28 april 2006, nr. 41.501, ECLI:NL:HR:2006:AU2303, BNB 2006/264, heeft de Hoge Raad beoordeeld op welk tijdstip moet worden getoetst of: i) een werknemer ‘uit een ander land aangeworven’ is; en ii) de werknemer beschikt over de vereiste ‘specifieke deskundigheid die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is’. De Hoge Raad heeft bij de beantwoording van beide vragen in aanmerking genomen dat bij het redigeren van het Uitvoeringsbesluit ervan is uitgegaan dat de ingangsdatum van de dienstbetrekking samenvalt met het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, maar dat het een feit van algemene bekendheid is dat vrijwel steeds enige tijd gelegen is tussen de datum van totstandkoming van een arbeidsovereenkomst en die waarop de dienstbetrekking ingaat, zeker indien de werknemer uit een ander land is aangeworven. Omdat de tekst van het Uitvoeringsbesluit voor de situatie waarin de beide tijdstippen niet samenvallen, kennelijk vanwege voornoemd uitgangspunt van de besluitgever, geen aanknopingspunt biedt voor het antwoord op de vraag welk tijdstip beslissend is, heeft de Hoge Raad dat antwoord gezocht in doel en strekking van de regeling.
Vervolgens heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vraag i in beginsel moet worden beantwoord naar het tijdstip van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Als dat tijdstip niet samenvalt met het tijdstip van indiensttreding, brengen doel en strekking van de regeling mee ook dan het tijdstip van ‘aanwerving’ te stellen op dat van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. De vrijgestelde vergoeding strekt immers ertoe de buitenlandse werknemer tegemoet te komen in de extra uitgaven waarvoor hij zich geplaatst ziet in verband met zijn tewerkstelling door een binnenlandse werkgever. Indien het tijdstip van indiensttreding als tijdstip van ‘aanwerving’ zou worden aangemerkt, dan zou in de situatie waarin de arbeidsovereenkomst al wordt gesloten voorafgaand aan de datum van indiensttreding en de werknemer al vóór indiensttreding naar Nederland verhuist, de bewijsregel geen toepassing kunnen vinden, hoewel deze werknemer zich in rechtstreeks verband met zijn indiensttreding bij een binnenlandse werkgever voor extra uitgaven geplaatst ziet.
Ook ter beantwoording van vraag ii moet de peildatum voor aanwezigheid van de specifieke deskundigheid worden gesteld op de datum van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Dit strookt, aldus de Hoge Raad, met de aan de bewijsregel mede ten grondslag liggende gedachte om door een faciliteit voor werknemers (vergroting van hun netto besteedbare loon) het bedrijfsleven beter in staat te stellen specifieke deskundigheid aan te trekken. Het is immers op het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst dat de binnenlandse werkgever in concurrentie staat tot buitenlandse werkgevers, zodat deze op dat tijdstip en niet op de latere ingangsdatum van de dienstbetrekking baat heeft bij het bestaan van de faciliteit.
In het arrest HR 19 juni 2015, nr. 14/01755, ECLI:NL:HR:2015:1670, BNB 2015/204, is, onder verwijzing naar het arrest BNB 2006/264, geoordeeld dat het met de aan de 30%-regeling ten grondslag liggende gedachte strookt om aan de hand van de feiten ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst te beoordelen of de betrokken werknemer over de vereiste specifieke deskundigheid beschikt, en dat daarbij aansluit dat die beoordeling plaatsvindt aan de hand van de op dat moment geldende wettelijke voorschriften, ook in het geval dat het verzoek tot toepassing van de 30%-bewijsregel later wordt gedaan en de regelgeving inmiddels is gewijzigd.
De Rechtbank heeft het arrest BNB 2015/204 ook voor de onderhavige casus tot uitgangspunt genomen en geoordeeld dat de toets of de betrokken werknemer over de vereiste specifieke deskundigheid beschikt, moet worden aangelegd naar het moment waarop de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Daaraan heeft de Rechtbank de conclusie verbonden dat het 150-kilometercriterium in het onderhavige geval niet van toepassing is.
Het kennelijke oordeel van de Rechtbank dat het 150-kilometercriterium onderdeel uitmaakt van het vereiste van de schaarse specifieke deskundigheid, wordt door het Hof niet gedeeld. Het 150-kilometercriteriüm is een afzonderlijk vereiste, dat losstaat van de deskundigheidstoets. Uit het buitenland aangeworven werknemers moeten om in aanmerking te komen voor de bewijsregel in de eerste plaats voldoen aan de deskundigheidstoets en daarenboven mogen zij voorafgaand aan hun tewerkstelling in Nederland niet te dicht bij de Nederlandse grens hebben gewoond. H150-kilometercriterium heeft ook een heel andere achtergrond dan de deskundigheidstoets - zie 7.4 hiervóór - en heeft uitsluitend betrekking op de vraag of de betrokken werknemer verondersteld mag worden kosten te maken die in een redelijke verhouding staan tot het forfait van 30%. Met betrekking tot deze nieuwe voorwaarde voor toepassing van de 30%-regeling dient naar het oordeel van het Hof dan ook aan de hand van haar eigen kenmerken te worden bezien op welk moment moet worden beoordeeld of daaraan is voldaan.et
De besluitgever heeft bij het redigeren van het aan de definitie van het begrip ‘ingekomen werknemer’ toegevoegde 150-kilometercriterium, anders dan bij de onderdelen van die definitie - het aangeworven zijn uit een ander land en de deskundigheidstoets - die aan de orde waren in de arresten genoemd in 7.7 en 7.8, uitdrukkelijk bepaald naar welk tijdstip moet worden getoetst of aan dit criterium is voldaan. Het gaat immers blijkens de tekst van de onder sub 2 van artikel 10e, lid 2, van het Uitvoeringsbesluit opgenomen bepaling om de periode van 24 maanden voorafgaand aan de aanvang van de tewerkstelling in Nederland.
Het Hof is dan ook, anders dan de Rechtbank, van oordeel dat voor de in die bepaling voorziene toetsing of de betrokken werknemer gedurende meer dan twee derde van die periode woonachtig was op een afstand van meer dan 150 kilometer van de Nederlandse grens, niet de datum van het sluiten van de arbeidsovereenkomst maar de datum van de tewerkstelling in Nederland bepalend is. Vanaf die datum dient te worden teruggerekend.
Toepassing van het 150-kilometercriterium met onmiddellijke ingang (behoudens uiteraard voor zover sprake is van onder het overgangsrecht vallende gevallen; zie hierna onder 7.13) is naar ’s Hofs oordeel in overeenstemming met de aan de invoering van het 150-kilometercriterium ten grondslag liggende gedachte, te weten te vermijden dat forfaitaire belastingvrije vergoedingen worden verstrekt die niet in verhouding staan tot de omvang van de daadwerkelijk gemaakte extraterritoriale kosten en aldus te voorkomen dat ingekomen werknemers ongerechtvaardigd worden bevoordeeld ten opzichte van reeds in Nederland wonende werknemers die vergelijkbaar zijn wat betreft hun deskundigheid en hun woon- werkafstand. Het Hof wijst er nog op dat het voor de toepassing van het 150-kilometercriterium aansluiten bij de datum van de tewerkstelling in plaats van bij de datum van de arbeidsovereenkomst niet tot vergelijkbare problemen behoeft te leiden als geschetst in het arrest HR 28 april 2006 (zie 7.7 hiervóór) met betrekking tot het tijdstip van aanwerving, nu de betrokken werknemer al bijna 8 maanden vóór de aanvang van zijn tewerkstelling naar Nederland kan verhuizen met het oog op de tewerkstelling zonder nadelige consequenties voor de toepassing van de 30%-regeling. Ook in het onderhavige geval doet een dergelijk probleem zich niet voor.
Op grond van artikel XXIII van het Besluit van 22 december 2011 is de aanvulling van artikel 10e van het Uitvoeringsbesluit met het 150-kilometercriterium op 1 januari 2012 in werking getreden. De overgangsregeling die in het hiervóór in 7.5 geciteerde artikel IV van het Besluit van 22 december 2011 is neergelegd, heeft alleen betrekking op gevallen waarin de looptijd - die blijkens artikel 10ec, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit ingaat op de eerste dag van de tewerkstelling - van de bewijsregel al vóór 2012 is ingegaan, en voorziet erin dat die gevallen niet meteen bij de inwerkingtreding van het aangevulde artikel 10e van het Uitvoeringsbesluit getoetst zullen worden aan de nieuwe voorwaarden, waaronder het 150-kilometercriterium. Daaruit volgt naar ’s Hofs oordeel dat de wetgever voor gevallen waarin de bewijsregel nog niet op 31 december 2011 werd toegepast, geen aanleiding heeft gezien voor de toepassing van het 150-kilometercriterium af te wijken van het uitgangspunt dat aan nieuwe regels onmiddellijke werking toekomt; Dit brengt mee dat in het geval van belanghebbende moet worden uitgegaan van onmiddellijke werking van het 150-kilometercriterium.
Het Hof komt tot de conclusie dat in het onderhavige geval ten tijde van de tewerkstelling in januari 2012 het 150-kilometercriterium van kracht was, zodat de Inspecteur terecht heeft getoetst of belanghebbende daaraan voldeed. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende in de aan de tewerkstelling in Nederland voorafgaande 24 maanden woonachtig was binnen 150 kilometer van de Nederlandse grens. Belanghebbende kan dan ook niet als een ‘ingekomen werknemer’ in de zin van de 30%-regeling worden beschouwd en komt niet in aanmerking voor toepassing van de bewijsregel. Dit Iaat overigens onverlet dat belanghebbendes werkgever de daadwerkelijk gemaakte extraterritoriale kosten onbelast aan belanghebbende kan vergoeden ingevolge de hoofdregel van artikel 31a, lid 2, aanhef en letter e, van de Wet LB 1964.
3 Het geding in cassatie
In cassatie voert belanghebbende aan dat het Hof ten onrechte in rechtsoverweging 7.11 toetst of belanghebbende voldoet aan het 150 km-criterium. Dit criterium was volgens belanghebbende nog niet in werking getreden.
Belanghebbende merkt op dat hij zich goed kan voorstellen dat de ‘150-kilometerbepaling’ te zien is als een uitbreiding van het criterium ‘uit een ander land aangeworven’. Voorts kan belanghebbende zich goed voorstellen dat nadat het moment van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst heeft gediend om te bepalen welke regelgeving en criteria toepasselijk zijn, (uitsluitend) voor de tijdspanne genoemd in de ‘150-kilometerbepaling’ wordt teruggerekend vanaf het moment van tewerkstelling, welke bepaling volgens belanghebbende in onderhavige geval niet van toepassing is.
Belanghebbende merkt op dat zelfs al zou de periode genoemd in de ‘150-kilometerbepaling’ moeten worden toegepast met als uitgangspunt de datum van aanvang van de tewerkstelling, dan nog was die bepaling nog niet in werking getreden op het moment van beoordeling of de werknemer uit een ander land is aangeworven, namelijk bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst op 22 december 2011 dan wel 30 december 2011.
Voorts komt belanghebbende op tegen hetgeen overwogen door het Hof in rechtsoverweging 7.13. Volgens belanghebbende is hetgeen overwogen door het Hof onbegrijpelijk aangezien uit het arrest HR BNB 2006/264 voortvloeit dat het beoordelingsmoment voor het voldoen aan de criteria van het Uitvoeringsbesluit valt bij totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, welke in het voorliggende geval 22 dan wel 30 december 2011 is. Belanghebbende meent dat daarnaast geen ruimte is voor nog een ander beoordelingsmoment, zoals 1 januari 2012 of later. Immers, merkt belanghebbende op, woonde belanghebbende in het genoemde arrest op de door de inspecteur voorgestane en afgewezen tijdstip van beoordeling, de aanvang van de tewerkstelling, al geruime tijd in Nederland.
Naar het oordeel van belanghebbende vervalt met het vorenstaande de onderbouwing van de conclusie overwogen door het in Hof in rechtsoverweging 7.14. Belanghebbende verzoekt om toewijzing van de 30%-beschikking, zoals reeds eerder door de Rechtbank werd geconcludeerd.