Parket bij de Hoge Raad, 21-12-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1516, 18/01924

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 21 december 2018

Datum publicatie: 12 april 2019

Annotator

ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:1516

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:589, Contrair

Zaaknummer: 18/01924

Inhoudsindicatie

Faillissement. Toestemming van rechter-commissaris aan curatoren om door gefailleerde ingestelde fiscale procedure over te nemen en in te trekken (art. 68 lid 2 Fw). Ontvankelijkheid van hoger beroep van gefailleerde en bestuurder van gefailleerde tegen beschikking van de rechter-commissaris (art. 67 Fw).

Conclusie

18/01924 mr. G.R.B. van Peursem

21 december 2018

Conclusie inzake:

1 [verzoekster 1]

2. [verzoekster 2]

verzoeksters tot cassatie,

(hierna: ‘[verzoekster 1]’ en ‘ [verzoekster 2] ’)

adv. mr. J. van Weerden

tegen

1 mr. P.R. Dekker q.q.

2. mr. G. te Biesebeek q.q.

beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van [verzoekster 1]

verweerders in cassatie,

(hierna: ‘mr. Dekker q.q.’ respectievelijk ‘mr. Te Biesebeek q.q.’ en gezamenlijk ‘de curatoren’ te noemen)

adv. mrs. A.C. van Schaick en

N.E. Groeneveld-Tijssens

De curatoren hebben van de rechter-commissaris (hierna: ‘r-c’) machtiging gekregen om beroepsprocedures tegen aanslagen dividendbelasting uit 2013 en 2014 van [verzoekster 1] over te nemen en in te trekken. [verzoekster 1] en [verzoekster 2] hebben op de voet van art. 67 Faillissementswet (hierna: ‘Fw’) hoger beroep tegen deze machtiging ingesteld bij de rechtbank.

De rechtbank heeft [verzoekster 1] en [verzoekster 2] niet-ontvankelijk verklaard. Zij heeft daartoe overwogen dat het recht van hoger beroep van art. 67 Fw uitsluitend toekomt aan een partij bij de beschikking, te weten degene die het verzoek aan de r-c heeft gedaan en degene tot wie de beschikking is gericht.

In cassatie komen [verzoekster 1] en [verzoekster 2] tegen de niet-ontvankelijkverklaring op. Naar aanleiding van het proces-verbaal van de zitting hebben zij aanvullende klachten geformuleerd over onder meer schending van art. 6 EVRM. De curatoren voeren verweer en betogen dat geen belang bestaat bij het cassatieberoep wegens overschrijding van de appeltermijn.

Volgens mij is niet te laat geappelleerd, maar de rechtbank kwam naar ik meen op goede gronden tot de bevinding dat [verzoekster 1] en [verzoekster 2] geen partij zijn bij de beschikking van de r-c. Ook de aanvullende klachten zie ik niet opgaan.

1. Feiten en procesverloop ¹

1.1

[verzoekster 1] is bij vonnis van 1 april 2016 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Dekker tot curator². [verzoekster 2] is bestuurder van [verzoekster 1].

1.2

Bij brief van 13 maart 2018 is namens [verzoekster 1], vertegenwoordigd door haar bestuurder [verzoekster 2] , en [verzoekster 2] een beroepschrift in de zin van art. 67 Fw ingediend in het faillissement van [verzoekster 1] (C/01/16/184 F). Dit beroepschrift richt zich tegen:

“de beschikking van onbekende datum van de rechter-commissaris van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, die mr. S.J.O. de Vries vervangt (de RC) met toestemming aan een van de curatoren van [verzoekster 1], mr. P.R. Dekker (Dekker), om de door [verzoekster 1] bij de rechtbank Haarlem ingestelde beroepsprocedures tegen aanslagen dividendbelasting 2013 en 2014 over te nemen en direct in te trekken (de Beschikking).”

1.3

Bij tussenuitspraak van 16 maart 2018 heeft de rechtbank de zitting bepaald op 24 april 2018. Bij brief van 13 april 2018 heeft de rechtbank de waarnemend r-c in het faillissement van [verzoekster 1] verzocht om binnen één week afschrift van de (bevestiging van) beschikking over te leggen, dan wel, voor zover enkel sprake is van een mondeling afgegeven beschikking, de inhoud van de beschikking schriftelijk aan de rechtbank mede te delen.

1.4

Hierop heeft mr. I. Boekhorst de rechtbank, voor zover hier van belang, bij brief van 16 april 2018 als volgt bericht:

“In mijn hoedanigheid van waarnemend rechter-commissaris in bovengenoemd faillissement ontving ik het verzoek gedateerd 21 februari 2018, ingediend door mr. Dekker, blijkens de ondertekening mede namens mr. Te Biesebeek, dat als volgt luidde: “Concreet verzoeken mrs. Te Biesebeek en Dekker u hierbij om hen toestemming te verlenen (i) het door [verzoekster 1] ingestelde beroep tegen de afwijzing van haar bezwaar tegen de dividendbelastingaanslagen 2013 en 2014 op de voet van de artt. 8:22 lid 1 Awb jo. 27 lid 3 Fw over te nemen en (ii) nadien terstond in te trekken.”.

Daarop is door mij als volgt beslist en op 8 maart jl. schriftelijk aan curatoren bevestigd:

“Toestemming is op 5 maart 2018 door mr. L.M.H. Vermeulen namens mij, mr. I. Boekhorst, in mijn hoedanigheid van waarnemend rechter-commissaris in het faillissement van [verzoekster 1] verleend zoals is verzocht, ter zake de ingestelde beroepen, geregistreerd als HAA 16/3056 DIVBEL en HAA 18/360 DIVBEL V00, ten aanzien van de afwijzing van de bezwaarschriften tegen aanslagen dividendbelasting 2013 en 2014. Deze toestemming is gegeven mede inachtgenomen de nadere toelichting van mr. Dekker per telefoon en per e-mail op dit verzoek.”

1.5

Na ontvangst van een afschrift van voormelde brieven van de rechtbank en waarnemend r-c mr. I. Boekhorst heeft de advocaat van [verzoekster 1] en [verzoekster 2] bij faxbericht van 23 april 2018 de rechtbank namens [verzoekster 1] c.q. [verzoekster 2] verzocht om de behandeling van het ex art. 67 Fw ingediende hoger beroep aan te houden.

1.6

Hierop heeft mr. Dekker q.q., mede namens mr. Te Biesebeek q.q., bij faxbericht van eveneens 23 april 2018 gereageerd.

1.7

Vervolgens heeft de advocaat van [verzoekster 1] en [verzoekster 2] bij faxbericht van 23 april 2018 gereageerd op de reactie van de curatoren.

1.8

Het hoger beroep is behandeld ter zitting van 24 april 2018, waar de advocaat van [verzoekster 1] en [verzoekster 2] is verschenen. Tevens is verschenen mr. Dekker q.q., mede namens mr. Te Biesebeek q.q., beiden bijgestaan door hun advocaat.

1.9

De rechtbank heeft ter zitting van 24 april 2018 na sluiting van het onderzoek mondeling uitspraak gedaan. De schriftelijke uitwerking is op 25 april 2018 aan partijen toegezonden. De rechtbank heeft in het midden gelaten of [verzoekster 1] en [verzoekster 2] het hoger beroep tijdig hebben ingesteld. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen [verzoekster 1] en [verzoekster 2] niet worden aangemerkt als partij bij de beschikking van de r-c in de zin van art. 67 Fw. Op die grond heeft de rechtbank [verzoekster 1] en [verzoekster 2] niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. De rechtbank heeft deze beslissing als volgt gemotiveerd:

“2.1. Alvorens toe te kunnen komen aan een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep van [verzoekster 1] en [verzoekster 2] moet de vraag worden beantwoord of zij in onderhavig hoger beroep kunnen worden ontvangen. De rechtbank is daaromtrent tot de volgende conclusie gekomen.

2.1.1.

De rechtbank acht [verzoekster 1] en [verzoekster 2] op grond van het ter zitting aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4558) niet-ontvankelijk in hun hoger beroep. De rechtbank komt gelet daarop niet toe aan het op 23 april 2018 namens [verzoekster 1] en [verzoekster 2] ingediende verzoek tot aanhouding van de behandeling van het hoger beroep, welk verzoek mede bedoeld was om tijd te geven om tot aanvulling van de stukken te komen voor wat betreft de motivering van de beschikking van de waarnemend [lees: rechter-]commissaris en het daaraan voorafgaande verzoek van curatoren mrs. Dekker en Te Biesebeek.

2.2.

De rechtbank licht het voorgaande als volgt toe. Nog daargelaten of [verzoekster 1] en [verzoekster 2] het hoger beroep tegen onderhavige beschikking tijdig hebben ingediend, verklaart de rechtbank het beroep niet-ontvankelijk, omdat volgens vaste rechtspraak het recht van hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris op de voet van art. 67 Fw uitsluitend toekomt aan twee categorieën belanghebbenden die dienen te worden aangemerkt als “partij” bij de beschikking, te weten degene die – behorend tot één van de in art. 69 Fw genoemde categorieën – het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan, en degene tot wie de beschikking is gericht. In onderhavig geval hebben de curatoren het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter-commissaris gedaan en is de beschikking ook enkel tot de curatoren gericht. Noch [verzoekster 1] noch [verzoekster 2] kan in onderhavig geval derhalve als “partij” in voornoemde zin worden aangemerkt. Dit neemt overigens niet weg dat – zoals door mr. Bongaerts [de advocaat van [verzoekster 1] en [verzoekster 2] , A-G] bepleit – zij beiden of één van hen eventueel een belang zou kunnen hebben bij de ‘onderliggende’ bestuursrechtelijke procedures omtrent de dividendbelasting, maar dat eventueel bestaande belang levert géén ontvankelijkheid van het hoger beroep in onderhavige faillissementsrechtelijke procedure op.”

1.10

[verzoekster 1] en [verzoekster 2] hebben op 4 mei 2018 – en daarmee tijdig³ – cassatie-beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank in het hoger beroep van de beschikking van de r-c. Op 5 juli 2018 hebben zij naar aanleiding van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling een aanvullend verzoekschrift ingediend. De curatoren hebben verweer gevoerd bij verweerschrift van 10 juli 2018. In het verweerschrift hebben zij zich tevens op het standpunt gesteld dat [verzoekster 1] en Van Sluijsveld geen belang hebben bij hun cassatieberoep. De curatoren hebben nadien nog een aanvullend verweerschrift ingediend⁴.

2 Belang bij het cassatieberoep

2.1

De curatoren dragen drie gronden aan voor hun betoog dat [verzoekster 1] en [verzoekster 2] belang ontberen bij hun cassatieberoep.

2.2

De curatoren betogen in de eerste plaats (verweerschrift onder 5) dat het stelsel van de Faillissementswet zich ertegen verzet dat de gefailleerde die buiten het geding wordt gesteld doordat de curator zijn procedure overneemt, zou kunnen opkomen tegen de onderliggende machtiging van de r-c. Zij verwijzen naar de uitspraak van Uw Raad in de zaak S/mr. Hoppenbrouwers q.q.⁵ ten betoge dat [verzoekster 1] en [verzoekster 2] geen boedelbelang hebben. Naar mijn mening faalt dit betoog. De overweging in de zaak S/mr. Hoppenbrouwers q.q. over het stelsel van de Faillissementswet is gegeven in het kader van de vraag of de gefailleerde als “partij” in de zin van art. 67 Fw kan opkomen tegen een beslissing van de r-c. Onze zaak gaat over dezelfde kwestie: het cassatieberoep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [verzoekster 1] en [verzoekster 2] niet zijn aan te merken als partijen bij de beschikking van de r-c in de zin van art. 67 Fw. Het cassatieberoep strandt om die reden niet al bij gebrek aan (boedel- en cassatie)belang op grond van wat in S/mr. Hoppenbrouwers q.q. is overwogen. De uitspraak S/mr. Hoppenbrouwers q.q. zal hierna bij de inhoudelijke bespreking van het cassatieberoep nog nader aan bod komen.

2.3

In de tweede plaats (verweerschrift onder 6) menen de curatoren dat de beroepstermijn is overschreden. De mondelinge beschikking van de r-c dateert van maandag 5 maart 2018, tegen welke beslissing volgens art. 67 Fw binnen een termijn van vijf dagen hoger beroep mogelijk is. [verzoekster 1] en [verzoekster 2] zijn op 8 maart 2018, dus hangende de appeltermijn, van de beschikking op de hoogte geraakt, maar het appelverzoekschrift is ingediend op dinsdag 13 maart 2018. Dat is een overschrijding van de ambtshalve te beoordelen appeltermijn, die van openbare orde is. Volgens de curatoren had de rechtbank [verzoekster 1] en [verzoekster 2] dus hoe dan ook niet-ontvankelijk moeten verklaren.

2.4

Over de aanvang van de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel tegen een mondelinge beslissing heeft Uw Raad in algemene zin de volgende regels gegeven. De dag van de mondelinge uitspraak is bepalend voor de aanvang van de rechtsmiddeltermijn. In het geval de gronden voor het rechtsmiddel direct moeten worden aangevoerd, dienen partijen ten minste twee weken beschikbaar te hebben voor het aanvoeren van de gronden, of zoveel minder als overeenstemt met de toepasselijke wettelijke rechtsmiddeltermijn. Als na het beschikbaar komen van de schriftelijke uitwerking van de uitspraak een kortere termijn resteert, dient de termijn voor het aanvoeren van de gronden zodanig te worden verlengd dat de genoemde termijn alsnog beschikbaar is. Het rechtsmiddel zelf dient wel binnen de rechtsmiddeltermijn te worden ingesteld, eventueel dus op nader aan te voeren gronden⁶.

2.5

Art. 67 lid 1 Fw bevat een bijzondere appeltermijn⁷. Dit artikel voorziet in een termijn voor het instellen van hoger beroep tegen beschikkingen van de r-c van vijf dagen⁸. Deze zeer korte beroepstermijn geldt met het oog op het belang van een vlotte afwikkeling van het faillissement⁹. Uw Raad oordeelde dat de in art. 67 lid 1 Fw voorziene beroepstermijn van vijf dagen aanvangt op de dag na die waarop de beschikking is gegeven en niet op de dag waarop de belanghebbende van die beschikking kennis heeft genomen of redelijkerwijze kennis heeft kunnen nemen¹⁰. Omwille van de rechtszekerheid dient in principe strikt de hand te worden gehouden aan de beroepstermijn¹¹. De mogelijkheid van aanvulling van gronden (zie hiervoor in 2.4) is ook bij hoger beroep tegen beschikkingen van de r-c aanvaard¹². Het wettelijk systeem laat geen ruimte voor de opvatting dat de aanvang van de termijn afhankelijk is van persoonlijke omstandigheden¹³. Van de r-c mag worden gevergd dat hij erop toeziet dat zijn beschikking onverwijld ter kennis wordt gebracht van de hem bekende belanghebbenden¹⁴.

2.6

Een uitzondering op de strikte handhaving van de beroepstermijn geldt als degene die het beroep instelt ten gevolge van een apparaatsfout van (de griffie van) het gerecht niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven, en de beschikking hem eerst na afloop van de termijn voor het instellen van beroep is toegezonden¹⁵.

2.7

In de onderhavige zaak dateert de mondelinge machtiging van maandag 5 maart 2018. Gerekend vanaf de mondelinge machtiging zou de beroepstermijn van vijf dagen verlopen op zaterdag 10 maart 2018. Op grond van de (hier toepasselijke¹⁶) Algemene Termijnenwet wordt die termijn verlengd tot maandag 12 maart 2018¹⁷. Het beroep is ingesteld op dinsdag 13 maart 2018. Op deze wijze gerekend zou het beroep te laat zijn ingesteld. De schriftelijke bevestiging van de r-c aan de curator dateert van donderdag 8 maart 2018. [verzoekster 1] en [verzoekster 2] zijn ook pas op die datum bekend geraakt met de beslissing van de r-c. Zij hebben namelijk onbestreden gesteld dat zij van het bestaan van de beschikking op de hoogte zijn geraakt door een op 8 maart 2018 gedagtekende en op die dag van de rechtbank ontvangen brief. Deze brief vermeldde dat [verzoekster 1] de beroepen heeft ingetrokken en bevatte als bijlage een brief van mr. Dekker q.q. van 7 maart 2018¹⁸. Gerekend vanaf donderdag 8 maart 2018 verloopt de termijn van vijf dagen op dinsdag 13 maart 2018. In het geval gerekend wordt vanaf de dag van de schriftelijke bevestiging is het beroep dus tijdig ingesteld.

2.8

De dag van de mondelinge machtiging, maandag 5 maart 2018, is in beginsel bepalend voor de aanvang van de appeltermijn (hiervoor onder 2.5-2.6). Naar ik meen moet een uitzondering worden aangenomen als [verzoekster 1] en [verzoekster 2] hangende de appeltermijn niet met de datum van de mondelinge machtiging bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden behoren te zijn (vergelijk hiervoor in 2.6). Dan behoefden zij ook geen rekening te houden met de aanvang van de rechtsmiddeltermijn op 5 maart 2018. Er is in deze zaak een omstandigheid die ervoor pleit dat [verzoekster 1] en [verzoekster 2] hangende de appeltermijn bekend hadden moeten zijn met de datum van de mondelinge machtiging. In de brief van mr. Dekker q.q., die [verzoekster 1] en [verzoekster 2] op 8 maart 2018 (dus hangende de beroepstermijn) als bijlage bij de brief van de rechtbank ontvingen, wordt 5 maart 2018 als datum van de machtiging van de r-c genoemd. Anderzijds blijkt deze datum van de mondelinge machtiging niet uit de brief van de rechtbank van 8 maart 2018. De datum van de mondelinge machtiging is pas bij brief van 16 april 2018 door de rechtbank medegedeeld. De datum van de mondelinge machtiging kon hangende de appeltermijn dus niet worden opgemaakt uit berichtgeving van de rechtbank.

2.9

De vraag rijst of de mededeling in de brief van mr. Dekker q.q., die als bijlage bij de brief de rechtbank van 8 maart 2018 was gevoegd, van dien aard is dat [verzoekster 1] en [verzoekster 2] hangende de appeltermijn redelijkerwijs met de datum van de mondelinge machtiging bekend behoorden te zijn. Die beoordeling vergt een feitelijke waardering. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank in het midden gelaten of [verzoekster 1] en [verzoekster 2] het beroep tijdig hebben ingesteld (rov. 2.2.). In dat licht kan volgens mij zonder meer worden geconcludeerd dat [verzoekster 1] en [verzoekster 2] het hoger beroep niet tijdig hebben ingesteld en dat zij om die reden geen belang hebben bij hun cassatieberoep.

2.10

In de derde plaats (verweerschrift onder 7) wordt bepleit dat [verzoekster 1] in het beroep tegen de naheffingsaanslagen niet-ontvankelijk zou zijn verklaard wanneer de curatoren de procedure niet zouden hebben overgenomen. De curatoren wijzen erop dat ingevolge art. 8:22 van Algemene Wet Bestuursrecht (‘Awb’) in een bestuursrechtelijke procedure art. 25 Fw van overeenkomstige toepassing is. Volgens de curatoren sluit art. 25 Fw weliswaar niet uit dat de gefailleerde zelf een rechtsvordering instelt, maar kan de wederpartij (de fiscus) dan de niet-ontvankelijkheid van de gefailleerde inroepen. Hieruit zou volgen dat [verzoekster 1] en [verzoekster 2] er geen belang bij hebben om op te komen tegen de machtiging van de r-c.

Dit betoog over het te verwachten verloop van de bestuursrechtelijke procedure in de situatie zonder de overname door de curatoren leidt er volgens mij niet toe dat geen belang bestaat bij het cassatieberoep. Het staat namelijk niet vast dat de bestuursrechtelijke procedure in die situatie op de door de curatoren genoemde wijze zou zijn geëindigd. Aan iedere schuldeiser en de gefailleerde komt op grond van art. 69 Fw de bevoegdheid toe om bij de r-c een bevel uit te lokken dat de curator een bepaalde handeling moet verrichten of nalaten¹⁹. In de situatie zonder de overname en intrekking van de procedure had dus een verzoek op de voet van art. 69 Fw aan de r-c kunnen worden gedaan om de curator te bevelen de bestuursrechtelijke procedure over te nemen en voort te zetten. Bij toewijzing van dat verzoek zou de procedure niet op de door de curatoren genoemde wijze zijn geëindigd.

2.11

Zodoende treffen de drie gronden ten betoge dat geen belang bestaat in cassatie in mijn optiek geen doel.

2.12

Tot slot verdient nog het volgende vermelding. [verzoekster 2] heeft gesteld dat zij is toegelaten tot de Wet schuldsanering natuurlijke personen²⁰. Ambtshalve is mij bekend dat de toepassing van de schuldsanering bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 19 april 2018 tussentijds is beëindigd, dat de rechtbank heeft overwogen dat er na de tussentijdse beëindiging gelet op art. 350 lid 5 Fw van rechtswege sprake is van faillissement van [verzoekster 2] en dat dit vonnis bij arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 30 augustus 2018 is bekrachtigd²¹. Partijen zijn niet ingegaan op (de rechtsgevolgen van) de toestand van insolventie van [verzoekster 2] . In deze conclusie zal ik die kwestie dan ook laten rusten.

2.13

Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de klachten.