Parket bij de Hoge Raad, 09-04-2018, ECLI:NL:PHR:2018:423, 17/03146

In geding is de vraag of de Svb terecht heeft vastgesteld dat appellant vanaf 1 augustus 2012 op grond van artikel 21, tweede lid, van KB 746 verzekerd is ingevolge de AWBZ en daarvoor premies verschuldigd is, omdat hij in Nederland arbeid verricht.

De vraag of appellant arbeid heeft verricht als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder d, van KB 746 in verbinding met artikel 21, tweede lid, van KB 746 wordt bevestigend beantwoord. Appellant heeft werkzaamheden voor het [adviesorgaan] verricht, zoals het bij wonen van vergaderingen en de voorbereiding daarvan, voor welke werkzaamheden hij een vacatiegeld van ruim € 2.300,- bruto per maand heeft ontvangen. Hierdoor is sprake van het verrichten van arbeid in het economisch verkeer, gericht op het verwerven van inkomen. Het hebben van een ambtelijke aanstelling is voor het begrip arbeid in KB 746 niet van belang. Dit betekent dat appellant op grond van artikel 21, tweede lid, van KB 746 vanaf 1 augustus 2012 naar nationaal recht niet meer is uitgesloten van de verzekering voor de AWBZ.

Vaste rechtspraak van het Hof is dat het EU-recht de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten, onverlet laat en dat het bij gebreke van harmonisatie op communautair niveau elke lidstaat vrijstaat de voorwaarden vast te stellen waaronder een persoon zich kan of moet aansluiten bij een stelsel van sociale zekerheid, en waaronder recht bestaat op verstrekkingen en uitkeringen. Bij de uitoefening van die bevoegdheid moet het Unierecht wel geëerbiedigd worden.

³ Met de rechtbank en de Svb wordt geoordeeld dat de bepalingen van het Protocol, het Ambtenarenstatuut, Vo. 422/67 en de GRZV gelijktijdige werking met een nationale ziektekostenverzekering niet uitsluiten. Uit onder meer artikel 72, vierde lid, van het Ambtenarenstatuut en artikel 22 van de GRZV moet worden afgeleid dat de betrokken ambtenaar tegelijk aangesloten kan zijn bij een zorgstelsel van de EU en dat van een lidstaat. In dat geval zijn anti-cumulatiebepalingen van toepassing en werkt het stelsel van de EU als aanvullende verzekering, wat betekent dat door de lidstaat gehonoreerde aanspraken in mindering worden gebracht op de aanspraken uit hoofde van het EU-stelsel. Hieraan doet niet af dat appellant op grond van artikel 11, vierde alinea, van Vo. 422/67 zonder beperkingen onder de ziektekostenregeling van de EU valt. Appellant wordt niet gevolgd in zijn stelling dat de verplichte verzekering voor de AWBZ en de daarmee samenhangende verplichting een zorgverzekering als bedoeld in de Zorgverzekeringswet (Zvw) af te sluiten als een dergelijke beperking moet worden aangemerkt. Gezien de bewoordingen van deze alinea en de context waarin deze is geplaatst, bestaat redelijkerwijs geen twijfel dat de woorden “zonder beperkingen” zo moeten worden opgevat dat een persoon in de situatie van appellant, ondanks het verrichten van winstgevende beroepswerkzaamheden en ondanks het feit dat hij onder een nationaal ziektekostenverzekeringsstelsel valt, ook onder de regeling van artikel 72 van het Ambtenarenstatuut en het GRZV blijft vallen. Dit in tegenstelling tot de in de derde alinea bedoelde leden van het Hof die hun ambt niet tot 63-jarige leeftijd hebben uitgeoefend. Niet wordt ingezien dat deze uitleg in het licht van de geschiedenis van artikel 11, vierde alinea, van Vo. 422/67 en het arrest Kontogeorgios, zoals door appellant bepleit, niet juist zou zijn. Anders dan de situatie die aan de orde was in het arrest Kontogeorgios, valt appellant wel onder de personele werkingssfeer van Vo. 422/67 en is hij juist niet uitgesloten van de ziektekostenregeling van de EU vanwege zijn aansluiting bij het Nederlandse ziektekostenstelsel. De anti-cumulatieregel van artikel 72, vierde lid, van het Ambtenarenstatuut is dan ook in beginsel op de situatie van appellant van toepassing, omdat hij op grond van de voorschriften betreffende het stelsel van de EU dubbel verzekerd mag zijn (zie ook de Conclusie in Kontogeorgios, blz 4200). Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof bestaat dan ook geen aanleiding.

Uit het bovenstaande volgt dat de toepassing van artikel 21, tweede lid, van KB 746 niet in strijd is met de relevante bepalingen van secundair EU-recht. Dit laat onverlet dat tevens de vraag moet worden beantwoord of de Svb bij de toepassing van deze bepaling de regels van primair recht in acht heeft genomen.

De vraag die rijst is of het in artikel 45 van het Verdrag, betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) neergelegde beginsel van het vrije verkeer van werknemers, gelezen in het licht van artikel 48 van het Verdrag, alsmede het beginsel van loyale samenwerking en artikel 4, derde lid, van het Verdrag betreffende de EU zich verzetten tegen de toepassing van artikel 21, tweede lid, van KB 746 in dit geval.

Uit vaste rechtspraak van het Hof blijkt dat een burger van de Unie die in een andere lidstaat dan zijn land van herkomst werkt en een betrekking bij een internationale organisatie of een instelling van de Europese Unie heeft aanvaard, binnen de werkingssfeer van artikel 45 VWEU valt (zie het arrest van het Hof van 6 oktober 2016, C-466/15, Jean-Michel Adrien e.a., punt 24 en de daar aangehaalde rechtspraak). Om die reden kunnen niet de rechten en sociale voordelen worden onthouden die voor die burger voortvloeien uit artikel 45 VWEU (arrest Adrien, punt 25). Bij de vraag of een nationale regeling een belemmering vormt van het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie, is van belang of de nationale maatregel het gebruik van het vrij verkeer van werknemers kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken (arrest Adrien, punt 26). Het primaire recht van de Unie kan een verzekerde weliswaar niet waarborgen dat verplaatsing naar een andere lidstaat voor de sociale zekerheid, onder meer voor de prestaties bij ziekte, neutraal zal zijn, aangezien een dergelijke verplaatsing, rekening houdend met de verschillen tussen de stelsels en de wettelijke regelingen van de lidstaten op dit gebied, naargelang van het geval, op het gebied van de sociale bescherming voor de betrokken persoon meer of minder voordelig of onvoordelig kan zijn, maar dit neemt niet weg dat indien een nationale wettelijke regeling minder voordelig is, een dergelijke regeling volgens vaste rechtspraak enkel conform het Unierecht is indien deze nationale wettelijke regeling de betrokken werknemer met name niet benadeelt ten opzichte van diegenen die al hun werkzaamheden uitoefenen in de lidstaat waar zij van toepassing is of indien zij niet zonder meer ertoe leidt dat sociale bijdragen worden betaald zonder dat er een prestatie tegenover staat (arrest Adrien, punt 27). De artikelen 45 tot en met 48 van het VWEU hebben met name tot doel te voorkomen dat een werknemer die gebruik heeft gemaakt van zijn recht van vrij verkeer en in meer dan één lidstaat heeft gewerkt, zonder objectieve rechtvaardiging minder gunstig wordt behandeld dan een werknemer die al zijn arbeidsjaren in één lidstaat heeft vervuld (zie het arrest van het Hof van 21 januari 2016, C-515/14, Commissie/Cyprus, punt 42).

In dit verband wordt het volgende van belang geacht. Appellant is op grond van artikel 11, vierde lid, van Vo. 422/67 verplicht verzekerd gebleven ingevolge de GRZV waarvoor premies op zijn EU-pensioen worden ingehouden. Op grond van het verrichten van arbeid in Nederland is appellant verplicht verzekerd geworden voor de AWBZ, waarvoor hij premie verschuldigd is over zijn Nederlandse inkomen. Hoewel in dit geding niet direct aan de orde, moet daarbij in breder perspectief niet uit het oog worden verloren dat aan de verzekering voor de AWBZ is gekoppeld de verplichting om een zorgverzekering als bedoeld in de Zvw af te sluiten waarvoor een nominale en inkomensafhankelijke premie moet worden betaald. Dit houdt in dat appellant dubbel verzekerd is voor in ieder geval een groot deel van dezelfde risico’s en dat deels dubbel premies worden betaald voor een ziektekostenvergoeding die uiteraard maar één keer wordt uitbetaald.

Vastgesteld wordt dan ook dat de toepassing van artikel 21, tweede lid, van KB 746 appellant benadeelt in vergelijking met gepensioneerde ambtenaren die alleen zijn aangesloten bij de nationale ziektekostenregeling. Appellant is immers bij zowel de ziektekostenregeling van de Unie als de nationale ziektekostenregeling verplicht aangesloten en moet aan beide regelingen bijdragen, terwijl een gepensioneerde ambtenaar die in de lidstaat van herkomst is gebleven en alleen bij de nationale ziektekostenregeling is aangesloten, slechts één keer premie verschuldigd is.

Bijgevolg is er in het geval van appellant sprake van een belemmering van het vrije verkeer van werknemers, omdat hij ten opzichte van nationale gepensioneerden die geen gebruik hebben gemaakt van hun recht op vrij verkeer, financieel nadeel ondervindt als hij weer in Nederland arbeid gaat verrichten. Deze benadeling - dubbele premiebetaling zonder corresponderende aanvullende aanspraken - wordt niet gerechtvaardigd door de ratio van artikel 21, tweede lid, van KB 746, toepassing te geven aan de internationaal aanvaarde regel dat de wetgeving van toepassing dient te zijn van het land waar gewerkt wordt.

⁴ In verschillende arresten heeft het Hof bepaald dat, in geval van een ongerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer, de nationale rechter in eerste instantie bepalingen van nationaal recht gemeenschapsconform dient uit te leggen. Meer specifiek heeft het Hof in het arrest Hendrix van 11 september 2007, C-287/05 tot uitdrukking gebracht dat in geval van een belemmering van het vrije verkeer de nationale rechter zo mogelijk een hardheidsclausule in de wetgeving dusdanig moet uitleggen dat van strijd met het EU-recht niet meer kan worden gesproken.

Vastgesteld wordt dat in artikel 24 van KB 746 een dergelijke hardheidsclausule is opgenomen. Beoordeeld dient te worden of de in het geval van appellant geconstateerde strijdigheid van artikel 21, tweede lid, van KB 746 met artikel 45 van het VWEU kan worden opgeheven met toepassing van artikel 24 van KB 746. In dat artikel is, voor zover hier van belang, bepaald dat de Svb artikelen van dit besluit buiten toepassing kan laten of daarvan kan afwijken voor zover toepassing gelet op het belang van de uitbreiding en beperking van verzekerden zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard, die uitsluitend voortvloeit uit de verzekeringsplicht of de uitsluiting daarvan krachtens dit besluit.

De toepassing van artikel 21, tweede lid, van KB 746 heeft ertoe geleid dat appellant niet voldoet aan de nadere clausulering van de voorwaarden voor de beperking van de kring van verzekerden, omdat hij in Nederland arbeid is gaan verrichten. Dit betekent dat artikel 24 van KB 746 op de situatie van appellant kan worden toegepast.

Vastgesteld wordt dat appellant in de situatie is geraakt van het eerste gedachtestreepje in 4.6.5. Geoordeeld wordt dat ook indien in het geval van appellant geen sprake zou zijn van bijzondere (financiële) hardheid als in het beleid bedoeld, met toepassing van artikel 4.84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ten voordele van appellant van het beleid moet worden afgeweken. Dit houdt in dat met inachtneming van het Unierecht, in het geval van appellant sprake is van een onbillijkheid van overwegende aard als bedoeld in artikel 24 van KB 746 en dat de geconstateerde strijdigheid van artikel 21, tweede lid, van KB 746 met het bepaalde in artikel 45 van het VWEU wordt opgeheven. Dit betekent dat appellant op grond van zijn werkzaamheden voor het [adviesorgaan] vanaf 1 augustus 2012 niet verzekerd moet worden geacht voor de AWBZ.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep slaagt en dat dé aangevallen uitspraak en het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komen. De Svb wordt opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Raad aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij hem beroep kan worden ingesteld.