Parket bij de Hoge Raad, 19-04-2018, ECLI:NL:PHR:2018:426, 17/03918
Parket bij de Hoge Raad, 19-04-2018, ECLI:NL:PHR:2018:426, 17/03918
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 19 april 2018
- Datum publicatie
- 4 mei 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:426
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:2034, Gevolgd
- Zaaknummer
- 17/03918
Inhoudsindicatie
Hercassatie na HR BNB 2016/214. Is de Ierse dochter een laagbelaste beleggingsdeelneming? Invloed van valutaresultaten en imputatie van niet-betaalde rente. Zo ja, verbiedt het belastingverdrag met Ierland Nederlandse heffing (met deelnemingsverrekening) over een naar Nederlands recht geconstateerde verkapte winstuitdeling door die laagbelaste beleggingsdeelneming aan de belanghebbende? Eenzijdige wijziging van inkomenstoewijzing? CFC-achtige wetgeving die Ierland niet heeft aanvaard?
Feiten: De belanghebbende houdt alle aandelen in de in Ierland gevestigde [A]. Zij berekent haar Nederlandse fiscale winst in US dollars. Haar Zuid-Afrikaanse moeder, hoofd van de groep, houdt middellijk alle aandelen in een in Nederland gevestigde BV, die alle aandelen houdt in de eveneens in Ierland gevestigde [E]. [A] had in 2008 renteloze vorderingen op de belanghebbende en op [E]. [A] had in 2008 een commercieel resultaat vóór belasting ad negatief $ 1.321.594, waarin begrepen een valutaverlies van $ 2.237.314 op een vordering in Britse ponden dat in Ierland niet in aanmerking is genomen. [A] rapporteerde in Ierland commercieel in US dollars en heeft ook haar fiscale winst in US dollars berekend, maar heeft aangifte gedaan in euro’s. Zij heeft in Ierland over 2008 het euro-equivalent van $ 235.288 aan winstbelasting betaald, dat is 25% van haar trading income.
Geschil: voor het hof Amsterdam was in geschil of voor [A] de deelnemingsvrijstelling of de deelnemingsverrekening geldt, met name of zij in Ierland was “onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst” (art. 13(10) Wet Vpb: de toetswinst voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen). Het hof Amsterdam heeft voor de berekening van [A]’s toetswinst (i) rente geïmputeerd op [A]’s renteloze vorderingen op [E] en op de belanghebbende, en (ii) het valutaverlies in aanmerking genomen dat ontstaat bij winstbepaling van [A] in euro’s. Omdat dat valutaverlies de rente-imputatie compenseerde, voldeed de deelneming aan de onderworpenheidstoets ex art. 13(10) Wet Vpb. Het hof Amsterdam heeft daarom belanghebbendes beroep gegrond verklaard en haar verlies 2008 vastgesteld op $ 3.232.621.
In de eerste cassatieronde heeft de Hoge Raad geoordeeld dat (i) de valutaresultaten in euros meetellen bij de bepaling van [A]’s toetswinst; (ii) niet begrijpelijk is ’s hof oordeel dat goed koopmansgebruik toestaat om valutaverliezen op de dollarvorderingen op [E] en op de belanghebbende pas bij realisatie te nemen, nu vaststaat dat zij direct opeisbaar waren; en (iii) het hof Amsterdam onvoldoende heeft gemotiveerd dat bij de berekening van [A]’s toetswinst slechts 2,19% rente op [A]’s vordering op [E] wordt geïmputeerd, nu dat hof [E]’s kredietwaardigheid niet heeft vergeleken met die van de Bank of Ireland. U verwees de zaak naar het Hof Arnhem-Leeuwarden.
Dat Hof achtte [A] een laagbelaste beleggingsdeelneming en kwam daardoor toe aan de vraag of Nederland kan heffen over een verkapte winstuitkering door [A] aan de belanghebbende wegens [A]’s niet-bedingen van rente van [E]. De belanghebbende acht die renteloosheid iets wat zich uitsluitend binnen de Ierse belastingjurisdictie afspeelt, ter zake waarvan Nederland - kort gezegd - geen enkele bevoegdheid heeft. Het Hof heeft die vraag echter bevestigend beantwoord omdat internationaal aanvaard is dat fiscaalrechtelijk rekening wordt gehouden met rechtsbetrekkingen tussen gelieerde lichamen die de winst van de belastingplichtige beïnvloeden, ook al zijn die gelieerde lichamen ([A] en [E]) beide niet in Nederland gevestigd. Ook het belastingverdrag met Ierland staat daaraan volgens het Hof niet in de weg.
In tweede cassatie stelt de belanghebbende onder meer dat het Hof ten onrechte extraterritoriale werking heeft gegeven aan art. 8b Wet Vpb c.q. ten onrechte heeft toegestaan dat Nederland de verdragstoewijzing van de winst van [E] en [A] aan Ierland eenzijdig en in strijd met het verdrag wijzigt.
A-G Wattel meent dat de middelen die de kwalificatie ‘laagbelaste beleggingsdeelneming’ bestrijden falen, en dat het belastingverdrag niet in de weg staat aan Nederlandse heffing bij de belanghebbende over een verkapt dividend door de renteloosheid van de vordering van [A] op [E]. [A] heeft zich een rentevoordeel laten ontgaan ten gunste van [E]. Daardoor is [A] in waarde gedaald ten gunste van [E], die in waarde is gestegen, zodat daadwerkelijk (economisch) vermogen is verschoven. Uit HR BNB 2007/141 volgt dat een dergelijke bevoordeling ‘boven langs’ loopt: via de gemene Zuid-Afrikaanse uiteindelijke moeder. Weliswaar gaat het in casu niet om een te hoge, maar om een te lage intragroepsprijs, en om Nederland als woonstaat in plaats van als bronstaat, maar dat maakt principieel niet uit. Van fictief inkomen is geen sprake, zodat de inkomenskarakteriseringsvragen die in de fictief-inkomenarresten aan de orde kwamen, in casu geen rol spelen.
Volgens de A-G is art. 8 (dividends) van het belastingverdrag met Ierland van toepassing. Het gaat naar Nederlands recht om (verkapt) dividend, en blijkens onderdeel 39 van het Commentaar op art. 10 van het 1963-OESO-Modelverdrag - dat van grote betekenis is omdat art. 8 van het toepasselijke verdrag conform art. 10 van het 1963 OESO-Modelverdrag luidt - omvat ook het dividendbegrip in art. 8 mede disguised distributions. De term ‘paid’ in art. 8 verdrag/art. 10 Model is zijns inziens geen beletsel, nu ook het 1963-OESO-Commentaar reeds de term ‘payments’ óók gebruikt voor ‘disguised distributions’, en uit HR BNB 2007/141 volgt dat niet ter zake doet dat de ‘payment’ van het verkapte dividend (de vermogensverschuiving) niet rechtstreeks zichtbaar is tussen [A] en de belanghebbende, maar alleen tussen [A] en [E].
Art. 8b Wet Vpb is volgens de A-G niet extraterritoriaal, maar op belanghebbendes Nederlandse winst toegepast. Het gaat zijns inziens niet om CFC-achtige wetgeving die de niet-uitgekeerde winst van [A] of [E] belast, maar om arm’s length winstbepaling bij de belanghebbende ter zake van wél, zij het verkapt, verkapt uitgekeerde winst. Dat Ierland geen arm’s length correcties toepaste, is niet relevant, omdat de Nederlandse wetgever en belastingheffer zich niet hoeven aan te passen aan die eigenaardigheid, ook niet als dat tot dubbele belastingheffing zou leiden.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 19 april 2018 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 17/03918 |
[X] Holding B.V. |
|
Nr. Gerechtshof: 16/01196 Nr. Hoge Raad: 15/00707 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Vennootschapsbelasting 2008 |
Staatssecretaris van Financiën |
1 Overzicht
Deze zaak komt voor de tweede keer tot u. In de eerste ronde heb ik de feiten en het geschil als volgt samengevat:1
“1.1 [X] Holding BV (de belanghebbende) is een 100% dochter van de in [Q] , Zuid-Afrika, gevestigde en aldaar ter beurze genoteerde [B] Ltd, die aan het hoofd staat van een internationaal concern in verzekeringen en financiële dienstverlening, de [X] -groep.
De belanghebbende is houdster- en financieringsmaatschappij van de groep. Zij houdt alle aandelen in de in Ierland gevestigde [A] Limited ( [A] ). Zij berekent haar Nederlandse fiscale winst in US dollars op grond van de Regeling functionele valuta.
[B] Ltd houdt via haar in Zuid-Afrika gevestigde dochter [C] Ltd ook alle aandelen in de in Nederland gevestigde [D] Holdings BV ( [D] ), die alle aandelen houdt in de in Ierland gevestigde [E] Ltd ( [E] ). Voor zover hier van belang, steekt de [X] -groep als volgt in elkaar:
In 2000 wilde de groep uitbreiden in Europa. De daarvoor benodigde middelen werden vrijgemaakt en via de belanghebbende en [D] ondergebracht in een overnamekas bij [A] en [E] .
[A] heeft aan de belanghebbende dollarleningen verstrekt voor acquisities. Over die leningen is vanaf 2006 geen rente meer berekend. De in [A] ondergebrachte middelen die nog niet werden bestemd voor acquisities werden door [A] renteloos en direct opeisbaar gestald bij [E] . [A] had in 2008 dus omvangrijke renteloze vorderingen op de belanghebbende en op [E] .
[A] heeft volgens haar jaarrekening 2008 een commercieel resultaat voor belasting behaald ad negatief $ 1.321.594. Hierin is een valutaverlies ad $ 2.237.314 begrepen op een vordering in Britse ponden. Dat verlies is in Ierland fiscaalrechtelijk niet in aanmerking genomen. [A] betaalde in Ierland over 2008 het euro-equivalent van $ 235.288 aan winstbelasting, i.e. 25% van haar trading income.
[A] rapporteerde in Ierland commercieel in US dollars en heeft haar fiscale winst eveneens in US dollars berekend. Zij heeft aangifte gedaan in euro’s.
De Inspecteur heeft de belanghebbende op 24 december 2010 ambtshalve een aanslag vennootschapsbelasting 2008 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 679 ($ 1.000) en bij beschikking een verlies 2008 ad nihil vastgesteld. Na bezwaar heeft de Inspecteur die aanslag verminderd tot nihil en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd. De belanghebbende heeft bij de rechtbank Den Haag beroep ingesteld tegen de verliesvaststelling op nihil. De Rechtbank heeft dat beroep ongegrond verklaard. De belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij (uiteindelijk) het gerechtshof Amsterdam.
In geschil was of belanghebbendes verlies 2008 tot het juiste bedrag was vastgesteld, met name of op haar belang in [A] de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. Volgens de Inspecteur was dat niet het geval omdat [A] zijns inziens in Ierland niet was “onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst” (art. 13(10) Wet Vpb), zodat [A] een laagbelaste beleggingsdeelneming was in de zin van art. 13(9) Wet Vpb. Volgens de belanghebbende daarentegen slaagde [A] wel degelijk voor de onderworpenheidstoets en was de deelnemingsvrijstelling dus van toepassing op haar deelneming in [A] .
Bij de herrekening naar Nederlandse maatstaven ex art. 13(10) Wet Vpb gaan beide partijen uit van rente-imputatie op [A] ’s renteloze dollarvorderingen op [E] en de belanghebbende. Zij komen tot verschillende uitkomsten omdat de belanghebbende wel en de Inspecteur geen rekening hield met [A] ’s valutaverlies op die dollarvorderingen. De Inspecteur heeft dat valutaverlies veronachtzaamd omdat het niet begrepen is in [A] ’s Ierse belastbare inkomen, nu enerzijds de Ierse belastbare winst is afgeleid van de commerciële winst in dollars (in dollars is er uiteraard geen valutaresultaat op dollarvorderingen) en anderzijds in Ierland geen valutaresultaat is belast.
Het Hof heeft voor de herrekening van [A] ’s winst naar Nederlandse fiscale maatstaven (i) rente geïmputeerd op [A] ’s renteloze dollarvorderingen op [E] en de belanghebbende en (ii) het valutaverlies in aanmerking genomen dat ontstaat bij winstbepaling in euro’s. Op basis daarvan voldeed [A] aan de onderworpenheidstoets ex art. 13(10) Wet Vpb. Het Hof heeft daarom belanghebbendes beroep gegrond verklaard en haar verlies 2008 vastgesteld op $ 3.232.621.
De Staatssecretaris van Financiën betoogt in cassatie primair (middelonderdeel a) dat bij de herrekening naar Nederlandse fiscale maatstaven valutaresultaten buiten beschouwing blijven omdat de onderworpenheidstoets anders een speelbal wordt van toevallige valutaschommelingen. Dat de Ierse fiscus geen zakelijke rente imputeert, is typisch een stelselafwijking waarvoor de regeling van de laagbelaste beleggingsdeelneming is bedoeld. De uitkomst van de onderworpenheidstoets moet worden bepaald door zulke stelselafwijkingen en niet door toevallige valutaschommelingen. Volgens de Staatssecretaris blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever jojo-effecten (het ene jaar wel voldoende onderworpen; het andere jaar niet) door valuta-effecten niet heeft gewenst. Subsidiair betoogt de Staatsecretaris dat het Hof het valutaresultaat onjuist heeft berekend door een bepaalde stelling van de belanghebbende ten onrechte niet weersproken te achten (middelonderdeel b). Meer subsidiair betoogt hij dat het Hof de op de lening van [A] aan [E] te imputeren rente niet at arm’s length heeft bepaald (middelonderdeel c).
U heeft in de eerste cassatieronde2 geoordeeld dat:
Ad (a): de valutaresultaten meetellen bij de bepaling van de toetswinst van [A] ;
Ad (b): niet begrijpelijk is ’s hof oordeel dat goed koopmansgebruik er niet toe zou verplichten om valutaverliezen op de dollarvorderingen op [E] en op de belanghebbende eerder te nemen dan bij realisatie, nu vaststaat dat deze vorderingen direct opeisbaar waren; en
Ad (c) het hof Amsterdam onvoldoende heeft gemotiveerd dat bij de berekening van de toetswinst van [A] slechts 2,19% rente op [A] ’s vordering op [E] wordt geïmputeerd, nu het Hof [E] ’s kredietwaardigheid niet heeft vergeleken met die van de Bank of Ireland.
U heeft de uitspraak van het hof Amsterdam vernietigd en de zaak voor feitelijk onderzoek verwezen naar het Hof Arnhem-Leeuwarden.
Dat laatste Hof heeft geconstateerd dat de bewijslast is omgekeerd en verzwaard. Het beschouwde voorts als onbestreden vaststaand het oordeel van het hof Amsterdam dat voor de berekening van [A] ’s toetswinst in euros geen valutaverlies op pondenvorderingen in aftrek komt. Ook op [A] ’s renteloze dollarvordering op [E] kunnen geen valutaverliezen worden genomen. De belanghebbende heeft voorts niet overtuigend aangetoond dat de rente die de Inspecteur op die vordering heeft geïmputeerd (3,554%) te hoog is. Dat leidt tot een te imputeren renteontvangst ad $ 3.166.504 (€ 2.153.205). Het verwijzingshof heeft ten slotte belanghebbendes stellingen strekkende tot het niet-imputeren van rente op [A] ’s dollarvordering op de belanghebbende verworpen. Het Hof is op basis van deze uitgangspunten tot de tussenconclusie gekomen dat het effectieve belastingtarief in Ierland naar Nederlandse maatstaven 3,55% was, zodat [A] als laagbelaste beleggingsdeelneming is te beschouwen waarop niet de deelnemingsvrijstelling, maar de deelnemingsverrekening van toepassing is.
Daardoor kwam het Hof toe aan de vraag of Nederland kan heffen over een verkapte winstuitkering door [A] aan de belanghebbende die de inspecteur heeft aangenomen op grond van [A] ’s niet-bedingen van rente ten laste van [E] . Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord onder verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank Den Haag,3 die erop neer kwam dat internationaal aanvaard is dat fiscaalrechtelijk rekening wordt gehouden met rechtsbetrekkingen tussen gelieerde lichamen die de winst van de belastingplichtige beïnvloeden, ook al zijn die gelieerde lichamen ( [A] en [E] ) beide niet in Nederland gevestigd en worden zij niet in de Nederlandse heffing betrokken. Het belastingverdrag met Ierland4 staat volgens Rechtbank en verwijzingshof niet in de weg aan een dergelijke heffing.
Het Hof heeft daarom de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd op nihil. Hij heeft de aanslag als volgt op nihil berekend (verkort weergegeven):
De belanghebbende stelt in de huidige tweede cassatieronde vier middelen voor (A tot en met D), waarvan de middelen B en C samenhangen, die ik als volgt samenvat.
A. Onjuist is ‘s Hofs oordeel dat [A] een laagbelaste beleggingsdeelneming is, nu het Hof ten onrechte (i) meent dat het hof Amsterdam het valutaverlies op de pondenvorderingen niet in aftrek zou hebben toegelaten bij de berekening van [A] ’s toetswinst en (ii) belanghebbendes beroep op het Besluit van 26 februari 20085 niet (inhoudelijk) heeft behandeld.
B en C: het Hof heeft ten onrechte een verkapt dividend aan de belanghebbende toegerekend ter zake van [A] ’s vordering op [E] , nu (middel B) het Hof daarmee ten onrechte extraterritoriale werking heeft gegeven aan art. 8b Wet Vpb en (middel C) het Iers-Nederlandse belastingverdrag een dergelijke toerekening aan Nederland niet toestaat.
Middel D stelt zonder verdere toelichting:
”Het Hof heeft beslist dat de belastbare winst van belanghebbende $ 431.212 bedraagt, zulks ten onrechte. De aanslag is opgelegd naar een belastbaar bedrag van $ 1.000. Het is dan niet mogelijk tot een hogere belastbare winst te komen, ook al wordt het belastbare bedrag en daarmee de aanslag door deelnemingsverrekening nihil.”
Middel A(i) berust mijns inziens op verkeerde lezing van de uitspraak van het hof Amsterdam. Narekenen leert dat het Hof Arnhem-Leeuwarden er van uit heeft kunnen gaan dat het hof Amsterdam geen ponden-valutaverliezen in aftrek heeft toegelaten bij het bepalen van [A] ’s toetswinst in euro’s. Nu dat oordeel van het hof Amsterdam in de eerste cassatieronde niet is bestreden, moet van de juistheid ervan worden uitgegaan na verwijzing naar het Hof Arnhem-Leeuwarden. Bij middel A(ii) heeft de belanghebbende alsdan geen belang, omdat ook bij gegrondheid ervan de effectieve belastingdruk te laag blijft om aan de kwalificatie laagbelaste beleggingsdeelneming te ontsnappen. Ik acht middel A ongegrond.
De middelen B en C komen er op neer dat het belastingverdrag met Ierland niet toelaat dat Nederland heft over een verkapt dividend dat door de belanghebbende genoten zou zijn door de renteloosheid van een vordering tussen twee geheel Ierse vennootschappen.
De fiscus wil heffen over het rentebedrag dat [E] in zakelijke verhoudingen zou hebben moeten betalen op haar schuld aan [A] , maar in werkelijkheid niet betaald heeft. [A] heeft zich een rentevoordeel laten ontgaan ten gunste van [E] . Daardoor is belanghebbendes deelneming in [A] in waarde gedaald ten opzichte van de waarde in zakelijke verhoudingen en die daling is binnen het concern weer boven water gekomen als waardestijging van [E] , die ten onrechte geen rente aan [A] heeft betaald. Er is dus daadwerkelijk (economisch) en actueel vermogen verschoven. Uit uw arrest HR BNB 2007/141 volgt dat zulks ‘boven langs’ loopt: via de gemene Zuid-Afrikaanse uiteindelijke moeder, die vergelijkbaar is met de uiteindelijk gerechtigde natuurlijke persoon in HR BNB 2007/141. Weliswaar gaat het in casu niet om een te hoge, maar om een te lage onzakelijke intragroepsprijs, en om Nederland als woonstaat in plaats van bronstaat, maar dat maakt principieel niet uit. De gemene uiteindelijke moeder heeft toegestaan of bewerkstelligd dat vermogen van [A] is verplaatst naar [E] , hetgeen fiscaalrechtelijk ontleed moet worden als een voordeel dat [A] zich heeft laten ontgaan door het verkapt uit te delen aan de belanghebbende, die het verkapt heeft dooruitgedeeld aan de Zuid-Afrikaanse moeder, die het vervolgens via [C] en [D] als kapitaal heeft doen uitzakken naar [E] . In de termen van HR BNB 2007/141 gaat het dus om “een reële, zij het vermomde, dividenduitkering”. Van fictief inkomen is geen sprake, zodat de inkomenskarakteriseringsvragen die in de fictief-inkomenarresten aan de orde kwamen, in casu geen rol spelen.
Deze verkapte uitdeling valt mijns inziens wel degelijk onder art. 8 (dividends) van het belastingverdrag met Ierland. Het gaat naar nationaal recht om (verkapt) dividend, en blijkens onderdeel 39 van het Commentaar op art. 10 van het 1963-OESO-Modelverdrag – dat van grote betekenis is omdat art. 8 van het toepasselijke verdrag conform art. 10 van het 1963 OESO-Modelverdrag luidt – omvat ook het dividendbegrip in art. 8 mede disguised distributions. Twijfel kan rijzen door het gebruik van de term ‘paid’ in art. 8 verdrag/art. 10 Model, nu de verkapte uitdeling er immers juist in bestaat dat [E] niet heeft betaald aan [A] , maar ook het 1963-OESO-Commentaar gebruikt reeds de term ‘payments’ óók voor ‘disguised distributions’, en uit HR BNB 2007/141 volgt dat niet ter zake doet dat de ‘payment’ van het verkapte dividend (de vermogensverschuiving) niet rechtstreeks zichtbaar is tussen [A] en de belanghebbende, maar alleen tussen [A] en [E] , zoals in HR BNB 2007/141 de ‘payment’ alleen zichtbaar was tussen zusters en niet tussen de belanghebbende en haar Belgische aandeelhouder.
Ter zake van belanghebbendes klacht over extraterritoriale toepassing van art. 8b Wet Vpb merk ik op dat die bepaling niet extraterritoriaal, maar op belanghebbendes Nederlandse winstbepaling is toegepast. Het gaat mijns inziens dan ook niet om CFC-achtige wetgeving die de niet-uitgekeerde winst van [E] of [A] belast (tegen de toepassing op anterieure verdragen waarvan Ierland bezwaar heeft, blijkens zijn observations bij latere versies van het OESO-Commentaar waarin gesteld wordt dat het OESO-Model zich nooit verzet zou hebben tegen CFC-wetgeving), maar om arm’s length winstbepaling bij de belanghebbende ter zake van wel degelijk – maar verkapt – aan haar uitgekeerde winst. Dat Ierland als een van de zeer weinige OESO-landen tot voor kort zelf geen arm’s length correcties toepaste, lijkt mij niet relevant. Aan die Ierse eigenaardigheid hoeven de Nederlandse wetgever en belastingheffer zich niet aan te passen, ook niet als dat tot dubbele belastingheffing zou leiden.
Middel D miskent mijns inziens dat het verbod op reformatio in peius niet in de weg staat aan interne compensatie als het totale bedrag van de aanslag c.q. de bestreden verliesbeschikking maar niet hoger wordt. Belanghebbendes verlies was vastgesteld op nihil. Ook het Hof heeft het verlies op nihil berekend. De belanghebbende is dus ter zake van de verliesvaststellingsbeschikking niet slechter af.
2 De feiten en het geding in en na eerste cassatie
In de conclusie6 in de eerste cassatieronde heb ik de [X-groep] als volgt beschreven:
“2.1 De belanghebbende is een 100%-dochtervennootschap van de in [Q] , Zuid-Afrika, gevestigde en aldaar ter beurze genoteerde [B] Limited (Ltd) die aan het hoofd staat van een internationaal concern in verzekeringen en financiële dienstverlening, de [X] -groep. Tot dit concern behoort de in Zuid-Afrika gevestigde verzekeringsmaatschappij [G] Ltd ( [G] of [G] ), een 100% dochter van [B] Ltd.
De belanghebbende fungeert als groepshoudster- en financieringsmaatschappij. Zij berekent haar Nederlandse fiscale winst in US dollars, overeenkomstig de Regeling functionele valuta. Zij houdt alle aandelen in de in Ierland gevestigde [A] Ltd ( [A] ).
Via haar in Zuid-Afrika gevestigde dochtervennootschap [C] Ltd houdt [B] Ltd alle aandelen in de in Nederland gevestigde [D] Holdings BV ( [D] ), die op haar beurt enig aandeelhoudster is van de in Ierland gevestigde [E] Ltd ( [E] ).”
De structuur van de [X] -groep heb ik, voor zover hier van belang, als volgt weergegeven:
De feiten heb ik als volgt beschreven:
“2.4 In 2000 wilde de [X] -groep uitbreiden in Europa. De daarvoor benodigde middelen werden vrijgemaakt en via de belanghebbende en [D] ondergebracht in een overnamekas bij [A] en [E] . De overnamekas werd feitelijk beheerd door [E] als treasury company. Wegens veranderende (markt)omstandigheden heeft de [X] -groep in 2006 haar ambities bijgesteld en besloten om de activiteiten buiten Zuid-Afrika te herstructureren en onder meer [A] en [E] uiteindelijk te liquideren. Later zijn ook [D] en de belanghebbende geliquideerd.
[A] had in 2008 renteloze vorderingen op de belanghebbende en op [E] tot grote bedragen: [A] had aan de belanghebbende dollarleningen verstrekt voor acquisities, aanvankelijk – tot 2006 – tegen een zakelijke rente (driemaands USD-LIBOR plus 1,575%), maar vanaf 2006 renteloos. [A] ’s vordering op de belanghebbende bedroeg eind 2008 $ 68.162.413; zij werd in [A] ’s – in US$ luidende – jaarstukken op nominale waarde gesteld. De in [A] ondergebrachte middelen die nog niet werden gebruikt voor acquisities werden door [A] renteloos en direct opeisbaar uitgeleend aan [E] . [A] ’s vordering op [E] bedroeg eind 2007 $ 104.793.798 en eind 2008 $ 73.400.030. Een klein deel van die middelen werd door [E] tegen 2,19% rente gestald op dollardeposito’s bij de Bank of Ireland. Het resterende (grootste deel) van de bij [E] gestalde gelden is omgezet in SA Rands en renteloos en direct opeisbaar dooruitgeleend aan [A] .
[A] heeft blijkens haar jaarrekening 2008 een commercieel resultaat vóór belasting behaald ad negatief $ 1.321.594 waarin een valutaverlies ad $ 2.237.314 is begrepen op een vordering in Britse ponden. Dat verlies is in Ierland voor fiscale doeleinden niet in aanmerking genomen.
[A] is in de Ierse vennootschapsbelasting 2008 aangeslagen voor $ 235.288; dat is 25% van haar trading income ad $ 941.151 (het commerciële resultaat ad NEG $ 1.321.594 vermeerderd met het in Ierland fiscaal niet-aftrekbare valutaverlies ad $ 2.237.314 en een bedrag ad $ 25.431 aan in Ierland fiscaal niet-aftrekbare administratiekosten).
[A] heeft in Ierland haar fiscale winst berekend in US dollars en ook commercieel gerapporteerd in die valuta. Zij heeft aangifte gedaan in euro’s.
[A] is in 2013 in liquidatie getreden; haar vermogen is op 22 april 2014 vereffend.
De belanghebbende heeft ook na aanmaning geen gevolg gegeven aan een uitnodiging tot het doen van aangifte vennootschapsbelasting. Met dagtekening 24 december 2010 heeft de Inspecteur ambtshalve een aanslag 2008 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 679 ($ 1.000). Hij heeft voorts bij beschikkingen € 11 heffingsrente in rekening gebracht, een verzuimboete ad € 567 opgelegd en een verlies 2008 vastgesteld ad nihil.
De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt en dat gemotiveerd met een alsnog ingediende aangifte. De Inspecteur heeft de bewijslast omgekeerd en verzwaard, niettemin de aanslag en de heffingsrente verminderd tot nihil, maar de boetebeschikking en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.”
Het tegen de verliesvaststelling gerichte beroep is door de Rechtbank Den Haag7 ongegrond verklaard. In hoger beroep bij het hof Amsterdam was in geschil of [A] een laagbelaste beleggingsdeelneming is in de zin van art. 13(9) Wet Vpb, met name of [A] in Ierland was onderworpen aan een belasting naar de winst ad minstens 10% van dier naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst ex art. 13(10) Wet Vob (tekst 2008). Het hof Amsterdam heeft bij de herrekening van [A] ’s commerciële winst in euro’s (ad negatief € 898.677) naar Nederlandse fiscale maatstaven (i) rente geïmputeerd op [A] ’s renteloze dollarvorderingen op [E] en de belanghebbende (3,55% respectievelijk 2,19%), leidende tot neerwaartse toetswinstcorrecties ad € 1.272.283 respectievelijk € 1.328.315 op de commerciële €winst, en (ii) valutaverliescorrecties aangebracht die zouden ontstaan bij winstbepaling van [A] in euro’s:8
“4.2.9.1. Belanghebbende verdedigt dat goed koopmansgebruik het toelaat dat [A] bij haar ‘Nederlandse’ jaarwinstberekening in euro’s haar in dollars genoteerde vorderingen waardeert naar de historische dollar/euro koers en dat zij valutawinsten en -verliezen niet eerder dan bij realisatie neemt. In het onderhavige jaar behaalt [A] dan geen koersresultaat op haar dollarvordering op belanghebbende, maar wel (ter zake van gedeeltelijke aflossing) een koersverlies op haar dollarvordering op [E] van (in totaal) € 4.965.199. Nu, aldus belanghebbende, al € 1.535.669 aan koersverliezen (op de britse-pondenleningen) was begrepen in de in 4.2.6 genoemde commerciële winst van [A] , dient nog € 3.429.530 aan ‘extra’ koersverlies op de fiscale winst van [A] over 2008 in aftrek te worden gebracht.
4.2.9.2. Deze berekening van belanghebbende is door de inspecteur niet betwist, zodat belanghebbende in zoverre dit verlies heeft doen blijken. De inspecteur stelt zich evenwel op het standpunt dat goed koopmansgebruik, en met name het voorzichtigheidsbeginsel, niet toestaat dat belanghebbende valutaverliezen uitstelt tot het tijdstip van realisatie. De inspecteur betoogt dat belanghebbende haar in dollars genoteerde vorderingen dient te waarderen op de waarde in euro’s naar de koers op balansdatum, dan wel naar de laagste van de waarde in euro’s naar de historische koers en naar de koers op balansdatum.
4.2.9.3. (…) Het door belanghebbende ter berekening van de ‘Nederlandse’ winst van [A] in euro’s gekozen systeem acht het Hof (…) in overeenstemming met goed koopmansgebruik.
(…)
4.2.9.5. Bij de berekening van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van [A] in euro’s komt derhalve een (extra) valutaverlies van € 3.429.530 in aftrek.
4.2.9.6. Het Hof overweegt (…) dat het (de berekening van) belanghebbende aldus verstaat (de inspecteur heeft ook niet gesteld dat dit anders zou zijn), dat [A] - op basis van het in 4.2.9.3 bedoelde systeem van winstberekening - in 2008 ter zake van de aflossing van haar britse-pondenvordering op PSG geen positief koersresultaat (in euro’s) heeft behaald.
Uitgaande van de in 4.2.6, 4.2.7, 4.2.8 en 4.2.9.5 vermelde cijfers, heeft [A] in het onderhavige jaar een (fictieve) ‘Nederlandse’ belastbare winst van (-/- € 898.677 + € 1.272.283 + € 1.328.315 - € 3.429.530 =) -/- € 1.727.609 behaald.”
Omdat het valutaverlies aldus de rentebijtelling compenseerde, voldeed [A] aan de onderworpenheidstoets. Het hof Amsterdam heeft belanghebbendes hogere beroep gegrond verklaard.9
Eerste cassatie
De Staatssecretaris kwam daartegen op met één cassatiemiddel in drie onderdelen:
“Schending (…) van artikel 13, tiende lid, [Wet Vpb] en/of artikel 8:77 [Awb], doordat het Hof heeft geoordeeld dat de Ierse beleggingsdeelneming (…) niet als laagbelaste beleggingsdeelneming kan worden aangemerkt, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:
a. Het Hof bij de beoordeling van het effectieve heffingspercentage ten onrechte rekening heeft gehouden met de in 2008 in aanmerking genomen valutaverschillen;
b. Het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat door de inspecteur de berekening van het valutaverlies ten opzichte van de dollar niet is betwist gelet op de daarover door de inspecteur gemaakte opmerkingen in de conclusie van dupliek;
c. Het Hof bij de berekening van de te imputeren rente is uitgegaan van een niet at arm's length rentepercentage.”
U heeft de onderdelen b. en c. gegrond verklaard op de volgende gronden:10
“2.4. Bij de berekening van de winst voor de Ierse winstbelasting worden valutaresultaten als waarvan in het onderhavige geval sprake is, buiten beschouwing gelaten. Daardoor wordt de naar Ierse maatstaven bepaalde totaalwinst beïnvloed. Dit roept de vraag op of valutaresultaten als hier aan de orde eveneens buiten aanmerking moeten blijven bij de berekening van de toetswinst. Verdedigd kan worden dat dit inderdaad moet omdat het hier niet gaat om een element van de winstberekening in Ierland waardoor de effectieve belastingdruk aldaar structureel wordt verlaagd. Valutaresultaten kunnen immers zowel positief als negatief uitvallen. De tekst van de Wet wijst echter in een andere richting: valutaresultaten behoren naar Nederlandse maatstaven zonder meer tot de totaalwinst. De totstandkomingsgeschiedenis van artikel 13, lid 10, van de Wet biedt voorts onvoldoende grond voor een andere uitleg. Dat brengt de Hoge Raad ertoe te oordelen dat bij de berekening van de toetswinst rekening moet worden gehouden met valutaverschillen. Onderdeel a van het middel faalt derhalve.
Middelonderdeel b moet aldus worden verstaan dat het - onder meer - opkomt tegen 's Hofs oordeel dat belanghebbende [bedoeld zal zijn: [A] ; PJW] volgens goed koopmansgebruik niet verplicht is valutaverliezen op de hiervoor in 2.1.3 en 2.1.4 bedoelde vorderingen op een eerder tijdstip te verantwoorden dan bij realisatie. Het middelonderdeel slaagt in zoverre. Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van 's Hofs vaststelling dat vorderingen van [A] direct opeisbaar waren. De enkele door het Hof vastgestelde omstandigheid dat vorderingen behoorden tot een "permanent in dollars aangehouden overnamekas" kan dat oordeel niet dragen. Daarbij verdient opmerking dat bestanddelen van de winst die in het vestigingsland van de deelneming niet in de belastbare winst worden begrepen, volgens goed koopmansgebruik, (…), in de toetswinst moeten worden opgenomen. Het middelonderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.
Onderdeel c (…) komt met een motiveringsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat bij de berekening van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van [A] een rentebate van 2,19 percent in aanmerking dient te worden genomen op de geldlening van [A] aan [E] . Het Hof heeft daartoe overwogen dat het bij de door [A] aan [E] geleende middelen om overtollige liquiditeiten (een overnamekas) ging en dat [E] een deel van die middelen tegen een rente van 2,19 percent bij de Bank of Ireland heeft gedeponeerd. De Inspecteur had nu juist voor het Hof, aldus het middelonderdeel, de zakelijkheid van dat rentepercentage bestreden en gemotiveerd aangevoerd dat een zakelijke rente onder de gegeven omstandigheden 3,554 percent zou bedragen en subsidiair dat deze 2,326 percent zou bedragen.
Middelonderdeel c slaagt. Het rentepercentage waarop [A] recht heeft in het kader van een deposito-overeenkomst met een bank kan slechts worden gehanteerd als verrekenprijs ter zake van een onderlinge rechtsverhouding met een gelieerde partij, indien de beide transacties voldoende vergelijkbaar zijn. In het geval van geldverstrekkingen als de onderhavige dient daarbij onder meer rekening te worden gehouden met de kredietwaardigheid van de betrokken schuldenaren, de looptijd van de geldverstrekkingen, de valuta waarin zij zijn genoteerd en de zekerheden die zijn verstrekt. In het onderhavige geval liep [E] voor zover zij de gestalde gelden had geleend aan de hiervoor in 2.1.3 vermelde zustervennootschap zowel een valuta- als een debiteurenrisico. Gelet op hetgeen de Inspecteur voor het Hof heeft aangevoerd is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk het in de hiervoor in 2.6.1 weergegeven oordelen van het Hof besloten liggende oordeel dat de kredietwaardigheid van [E] vergelijkbaar is met die van de Bank of Ireland. Nu het Hof de vergelijkbaarheid van de kredietwaardigheid van de beide schuldenaren onbesproken heeft gelaten, is zijn oordeel in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Dit klemt te meer aangezien in de procedure voor het Hof de omkering en de verzwaring van de bewijslast op grond van artikel 27 j, lid 3, AWR in samenhang gelezen met artikel 27e AWR van toepassing is.
Op grond van het hiervoor in 2.5 en 2.6.2 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.”
Het verwijzingshof Arnhem-Leeuwarden 11
Het verwijzingshof heeft eerst vastgesteld wat (nog) in geschil was. Voor zover in hercassatie nog van belang, was dat (i) of bij [A] een naar Nederlandse fiscale maatstaven bepaalde toetswinst in Ierland belast was naar minstens 10%, met name (i.a) of goed koopmansgebruik toestaat om bij [A] ’s toetswinstbepaling valutaverliezen te nemen op haar dollarvorderingen; (i.b) tot welk bedrag op [A] ’s renteloze vordering op [E] rente moet worden geïmputeerd bij [A] ’s toetswinstbepaling; en (i.c) of de op [A] ’s vordering op de belanghebbende geïmputeerde rente bij [A] onder de deelnemingsvrijstelling valt op grond van het ‘dormant companies’-besluit12 c.q. van een brief13 van de staatssecretaris, alsmede - als [A] een laagbelaste beleggingsdeelneming is - (ii) of het belastingverdrag met Ierland wel toelaat om een verkapt dividend ter zake van [A] ’s renteloze vordering op [E] te constateren, nu zowel [A] als [E] in Ierland zijn gevestigd.
Zo [A] een laagbelaste beleggingsdeelneming zou zijn, was volgens het verwijzingshof niet in geschil dat een herwaarderingsverlies ad $ 1.556.882 in aanmerking moest worden genomen op grond van art. 13a Wet Vpb.
Het Hof constateerde voorts dat na verwijzing vaststaat (i) dat de belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan en belanghebbendes hogere beroep dus ongegrond moest worden verklaard behalve voor zover zij zou doen blijken dat de uitspraak op bezwaar onjuist was; (ii) dat [A] ’s toetswinst moest worden berekend in de valuta waarin zij haar fiscale winst in Ierland had aangegeven; i.e. in euro’s, en (iii) dat niet meer gestreden kan worden over het wegstrepen van [A] ’s dollarresultaat op £-vorderingen. Ter zake van dat laatste heeft het verwijzingshof als volgt overwogen:
“4.4 Tussen partijen is niet in geschil dat de commerciële winst (voor belastingen) van [A] in het onderhavige jaar -/- $ 1.321.594 bedraagt. In deze commerciële winst is een valutaverlies van $ 2.237.314 op een vordering in Britse pond begrepen ten opzichte van de dollar, waarin de commerciële winst van [A] is berekend. Het gerechtshof Amsterdam heeft dit valutaresultaat verrekend met het valutaresultaat op de door hem in aanmerking genomen valutaresultaten op de dollarvorderingen en daarmee het valutaverlies op deze vordering in Britse pond niet in aftrek op de toetswinst toegelaten. Tegen dit oordeel is in cassatie niet opgekomen, zodat daarvan na verwijzing moet worden uitgegaan. Ook overigens is in cassatie niet gesteld dat op de vordering in Britse pond een valutaresultaat ten opzichte van de euro in de toetswinst zou moeten worden opgenomen. Na verwijzing is er, naar het oordeel van het Hof, geen ruimte meer voor partijen alsnog met nieuwe feiten en daarop gebaseerde standpunten te komen. Het bedoelde valutaresultaat op de vordering in Britse pond, moet dan ook voor de berekening van de toetswinst uit de commerciële winst (voor belastingen) van [A] in het onderhavige jaar worden geëlimineerd: -/- $ 1.321.594 +/+ $ 2.237.314 = $ 915.720, ofwel (gedeeld door 1,4721, zijnde de door de Inspecteur onbetwist gestelde koers van De Nederlandsche Bank per balansdatum is) € 622.050. De andersluidende visie van belanghebbende berust op een onjuiste lezing van de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam.”
Het Hof heeft ter zake van het valutaverlies op [A] ’s dollarvordering op [E] overwogen dat, nu die vordering direct opeisbaar is, goed koopmansgebruik niet toelaat om dat verlies pas te nemen bij realisatie. Die vordering moet jaarlijks worden geherwaardeerd, waarbij steeds de valutaresultaten tot uitdrukking komen. De belanghebbende heeft volgens het Hof niet overtuigend aangetoond dat op [A] ’s vordering op [E] een valutaverlies is geleden dat slechts toerekenbaar is aan 2008 en niet ook aan andere jaren. Ik begrijp dat oordeel als volgt dat, nu de belanghebbende niet overtuigend heeft aangetoond dat en in hoeverre het valutaverlies mede toerekenbaar is aan 2008, dat verlies in het geheel niet in aanmerking komt bij de toetswinstbepaling in 2008.
Over belanghebbendes stelling dat de te imputeren rente ad 3,554% ($ 1.871.020, of € 1.272.283) op [A] ’s renteloze vordering op de belanghebbende onder de deelnemings-vrijstelling valt, alsof het om een deelnemerschapslening zou gaan, net als in het art. 10b Wet Vpb-geval waarin de staatssecretaris zulks toestond,14 heeft het Hof als volgt overwogen:
“Deze stelling snijdt geen hout. Voorop gesteld moet worden dat de aan een derde gerichte - en zonder medeweten van de staatssecretaris van Financiën gepubliceerde - brief bij belanghebbende geen in rechte te honoreren vertrouwen heeft kunnen wekken. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld (mede) een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel (individuele begunstiging dan wel begunstigend beleid), faalt dat beroep, aangezien de in de bedoelde brief beschreven casuspositie feitelijk en rechtens te zeer afwijkt van het onderhavige geval. [A] heeft — zonder de beweerdelijke deelnemerschapslening, wat daar ook van zij - geen deelneming in belanghebbende. Bovendien zijn niet alleen niet beide vennootschappen in Nederland gevestigd, maar de (geïmputeerde) renteopbrengst wordt bij [A] ook niet belast: niet in Nederland en niet in Ierland. Aldus is, naar het oordeel van het Hof, geen sprake van gelijke gevallen.”
Ter zake van de op [A] ’s renteloze vordering op [E] te imputeren rente acht het Hof niet overtuigend aangetoond dat de door de Inspecteur in aanmerking genomen rente (3,554%) te hoog is. Dat percentage resulteert in een te imputeren rente ad $ 3.166.504, of € 2.153.205.
Ik geef ’s Hofs berekening van [A] ’s toetswinst als volgt verkort weer:15
|
Commerciële winst na correctie valutawinst pond-vordering |
€ 622.050 |
|
|
Bij: imputatierente vordering [A] op belanghebbende |
€ 1.272.283 + |
|
|
Bij: imputatierente vordering [A] op [E] |
€ 2.153.205 + |
|
|
Toetswinst |
€ 4.047.538 |
[A] heeft in Ierland € 159.995 aan winstbelasting betaald. Het effectieve belastingtarief op de toetswinst bedraagt dan 3,95%, zodat [A] als laagbelaste beleggingsdeelneming geldt.
Dat betekent dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is (maar de deelnemingsverrekening) en dat beoordeeld moet worden wat het effect op belanghebbendes winst is van de renteloosheid van [A] ’s vorderingen op [E] en op de belanghebbende. De renteloosheid van [A] ’s vordering op de belanghebbende bevoordeelt de belanghebbende, zodat volgens het Hof bij haar de ontvangst van een verkapte winstuitdeling door [A] in aanmerking moet worden genomen ad $ 1.871.020 (met toepassing van deelnemings-verrekening). Ook de niet bedongen rente ad $ 3.166.504 (€ 2.153.205) op [A] ’s vordering op [E] (beide Ierse vennootschappen) houdt volgens het Hof een bevoordeling van de belanghebbende in, nl. door de gezamenlijke band van [E] en de belanghebbende met de Zuid‑Afrikaanse ((over)groot)moeder [B] Ltd, die heeft toegestaan dat [E] naliet rente te betalen aan [A] . Daardoor - zo begrijp ik de feitenrechters - moet [A] geacht worden de niet van [E] ontvangen rente te hebben uitgedeeld aan de belanghebbende. De belanghebbende verweert zich daartegen met de stelling dat Nederland onbevoegdelijk extraterritoriaal heft, nu de lening tussen [A] en [E] zich geheel afspeelt in Ierland, waar Nederland geen jurisdictie heeft, c.q. nu het belastingverdrag tussen Nederland en Ierland zich verzet tegen Nederlandse heffing over dergelijk feitelijk niet bestaand dividend. Het Hof heeft op dit punt echter het oordeel van de Rechtbank tot het zijne gemaakt (de belanghebbende wordt aangeduid als “eiseres” en de Inspecteur als “verweerder”):
“Aangaande mogelijke, strijdigheid van het aannemen van die uitdeling met het territoriale heffingsrecht heeft eiseres aangevoerd dat [A] en [E] beide niet in Nederland zijn gevestigd en de Nederlandse fiscus daarom geen bemoeienis kan hebben met de tussen die vennootschappen bestaande rechtsbetrekkingen. De rechtbank overweegt dat het onderhavige geschil slechts ziet op de aanslag die is opgelegd aan eiseres. Van strijdigheid van het territoriale heffingsrecht - wat daaronder ook moet worden verstaan - kan reeds hierom geen sprake zijn. Eiseres is binnenlands belastingplichtig en wordt in beginsel voor haar wereldwinst in de belastingheffing betrokken. Naar het oordeel van de rechtbank is internationaal aanvaardt dat daarbij rekening wordt gehouden met de onderlinge rechtsbetrekkingen tussen met de belastingplichtige gelieerde lichamen die op de winst van de belastingplichtige van invloed zijn, ook al zijn die lichamen niet in Nederland gevestigd en worden die niet in de Nederlandse belastingheffing betrokken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat in dit geval sprake is van 100% deelnemingsverhoudingen, hetgeen bewustheid van bevoordeling veronderstelt. Dat, zoals eiseres overigens terecht heeft gesteld, bij regelgeving ter vermijding van dubbele belasting in het algemeen wordt uitgegaan van het territorialiteitsbeginsel, maakt dit niet anders. (...) Tegen het in aanmerking nemen van de hiervoor bedoelde uitdeling heeft eiseres voorts aangevoerd dat geen sprake is van dividend in de zin [het Nederlands-Ierse belastingverdrag]. Omdat naar Nederlands recht wel sprake is van dividend, is eiseres van mening dat artikel 20 van het Verdrag (overige inkomensbestanddelen) evenmin van toepassing is, zodat aan Nederland geen heffingsrecht toekomt. De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen. Immers in geval het Verdrag niet van toepassing zou zijn, zou er uit dien hoofde geen beperking zijn gesteld aan het Nederlandse recht om de uitdeling voor belastingheffing in aanmerking te nemen. Wat daar ook van zij, de rechtbank is van oordeel dat het Verdrag aan Nederland geen beperking in de weg legt tot het in de belastingheffing betrekken van de gestelde uitdeling. Slechts voor zover op de uitdeling door Ierland een bronbelasting zou zijn ingehouden hetgeen gesteld noch gebleken is, zou een door Nederland te verlenen vermindering ter voorkoming van dubbele belasting aan de orde zijn. (...) Aangaande het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel overweegt de rechtbank dat verweerder de stelling van eiseres dat binnen de belastingdienst beleid bestaat om transacties die zich geheel buiten Nederland afspelen, niet te onderzoeken, gemotiveerd heeft weersproken. De rechtbank acht de juistheid van die stelling ook niet aannemelijk en ook verder is niet gebleken dat in met deze zaak vergelijkbare gevallen een juiste toepassing van weten regelgeving achterwege is gebleven. Deze beroepsgrond faalt daarom.”
Het Hof heeft op grond hiervan de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd op nihil. Hij heeft - verkort weergegeven - de aanslag als volgt op nihil berekend:16
3 Het geding in tweede cassatie
De belanghebbende is op 14 augustus 2017 opnieuw in cassatie gekomen. De staatssecretaris van Financiën heeft zich op 1 november 2017 schriftelijk verweerd. De belanghebbende heeft op 15 december 2017 gerepliceerd, en de Staatssecretaris heeft op 11 januari 2018 gedupliceerd.
De belanghebbende stelt vier cassatiemiddelen A t/m D voor die ik als volgt samenvat:
A: [A] is ten onrechte als laagbelaste beleggingsdeelneming aangemerkt omdat (i) het verwijzingshof ten onrechte heeft aangenomen dat het hof Amsterdam [A] ’s valutaverlies op pondvorderingen niet in aftrek zou hebben toegelaten op [A] ’s toetswinst en (ii) het verwijzingshof ten onrechte belanghebbendes beroep op het ‘dormant companies’-Besluit van de staatssecretaris niet inhoudelijk heeft behandeld;
B en C: Het Hof heeft ten onrechte een verkapt dividend aan de belanghebbende toegerekend ter zake van [A] ’s renteloze vordering op [E] , nu (B) aldus ten onrechte aan art. 8b Wet Vpb extraterritoriale werking wordt gegeven (de renteloosheid tussen [A] en [E] speelt zich buiten de Nederlandse jurisdictie af), en (C) een dergelijke toerekening onverenigbaar is met het belastingverdrag tussen Nederland en Ierland.
D: “Het Hof heeft beslist dat de belastbare winst van belanghebbende $ 431.212 bedraagt, zulks ten onrechte. De aanslag is opgelegd naar een belastbaar bedrag van $ 1.000. Het is dan niet mogelijk tot een hogere belastbare winst te komen, ook al wordt het belastbare bedrag en daarmee de aanslag door deelnemingsverrekening nihil.”
Ad onderdeel (i) van middel A stelt de belanghebbende dat het hof Amsterdam [A] ’s valutaverlies op de pondenvordering wel degelijk heeft opgenomen in zijn berekening van [A] ’s toetswinst in euro’s. Het hof Amsterdam heeft immers geoordeeld “dat bij de berekening van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van [A] in euro’s één 'extra' valutaverlies op de dollarvordering van [A] op [E] van € 3.429.530 in aftrek komt (r.o. 4.2.9.5)”. Volgens de belanghebbende blijkt uit het woord ‘extra’ dat de dollarverliezen ten opzichte van de euro gedeeltelijk bovenop de pondverliezen ten opzichte van de dollar zijn gekomen. De andersluidende lezing door het verwijzingshof acht de belanghebbende onvoldoende gemotiveerd c.q. onbegrijpelijk in het licht van de volgende volgens haar vaststaande feiten:
“a. [A] hield vorderingen in dollar en in Britse pond en [A] heeft met betrekking tot al deze vorderingen - in euro uitgedrukt - valutaverliezen geleden (r.o. 2.5) en
b. Hof Amsterdam heeft overwogen dat bij de berekening van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van [A] valutaverliezen als gevolg van koersbewegingen tussen enerzijds de euro en anderzijds het Britse pond (onderstreping belanghebbende) en de dollar in aftrek komen (r.o. 2.10).”
De belanghebbende meent daarom dat een additioneel valutaresultaat op de pondenvordering in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van de toetswinst.
Ad onderdeel (ii) van middel A betoogt de belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat zij geen belang zou hebben bij haar stelling dat de op [A] ’s vordering op [E] geïmputeerde rente ad € 2.153.205 op grond van het ‘dormant companies’-Besluit van de staatssecretaris buiten aanmerking blijft. Als conform middel A(i) het additionele valutaresultaat op de pondenvordering wel in aftrek komt en de bedoelde imputatierente niet bijgeteld wordt, is voldaan aan de redelijke heffingstoets, zodat de belanghebbende wel degelijk belang bij haar stelling heeft, zodat die inhoudelijk behandeld had moeten worden. De Staatssecretaris werpt tegen dat de belanghebbende uitgaat van een verkeerde berekening. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof als volgt gerekend: