Parket bij de Hoge Raad, 11-07-2018, ECLI:NL:PHR:2018:781, 17/05138, 17/05140
Parket bij de Hoge Raad, 11-07-2018, ECLI:NL:PHR:2018:781, 17/05138, 17/05140
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 11 juli 2018
- Datum publicatie
- 17 augustus 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:781
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:142
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:231
- Zaaknummer
- 17/05138
Inhoudsindicatie
A-G IJzerman heeft conclusie genomen naar aanleiding van de beroepen in cassatie van [X] N.V. tegen de uitspraken van het gerechtshof Amsterdam van 21 september 2017, nrs. 16/00533 en 16/00547.
Belanghebbende was, als economisch eigenaar, netbeheerder van elektriciteitsleidingen in de Gemeente. Juridisch eigenaar van de leidingen was een dochtervennootschap van belanghebbende.
Op grond van artikel 3, eerste lid, van de gemeentelijke Verordening wordt precariobelasting geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.
Blijkens artikel 3, tweede lid, van de Verordening wordt in afwijking van het eerste lid indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.
Met dagtekening 30 september 2012 is door de Heffingsambtenaar aan belanghebbende, voor het tijdvak 1 juni 2011 tot en met 31 december 2011, een aanslag precariobelasting opgelegd ten belope van € 956.480.
Belanghebbende ziet zich niet als belastingplichtige. Volgens belanghebbende is haar dochtervennootschap en de vergunninghouder hier aan te merken als de belastingplichtige.
Het Hof heeft belanghebbende in het ongelijk gesteld. Naar het oordeel van het Hof kan er niet, althans niet zonder meer, van worden uitgegaan dat de door belanghebbende bedoelde vergunning een vergunning is als bedoeld in artikel 3, tweede lid, Verordening, gelet ook op het vereiste dat de gestelde vergunning moet zijn opgenomen in een gemeentelijke registratie. Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om hiervan bewijs te leveren. Dit bewijs is echter niet geleverd.
Maar ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat aan de rechtsvoorganger van de dochtervennootschap een vergunning zou zijn verleend, volgt naar het oordeel van het Hof niet dat die vergunning op de dochtervennootschap is overgegaan. Voorts is naar het oordeel van het Hof belanghebbende, als economisch eigenaar van het net, aan te merken als belastingplichtig.
Belanghebbende komt thans in cassatie met drie middelen op tegen de uitspraak van het Hof. Het eerste middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de dochtervennootschap van belanghebbende, geen vergunning is verleend als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Verordening.
De A-G ziet de verlening, oftewel het door een gemeente verleend hebben, van een vergunning als het materiële rechtsfeit dat beslissend te achten is. Het eveneens in artikel 1, onder c, van de Verordening genoemde vereiste van registratie van een verleende vergunning is volgens de A-G te zien als een bewijsregel, om de vergunningverlening ordelijk uitvoerbaar te houden, als vatbaar voor tegenbewijs van de kant van een belanghebbende. In zoverre is het eerste middel terecht voorgesteld, maar of dat tot cassatie kan leiden is mede afhankelijk van het kunnen slagen van het tweede middel.
Met haar tweede middel komt belanghebbende op tegen het oordeel van het Hof dat artikel 3, tweede lid, van de Verordening vereist dat de vergunning op de dochtervennootschap moet zijn overgegaan. Belanghebbende heeft toegelicht dat die dochtervennootschap de rechtsopvolger is van de vergunninghouder en dat zij, dus niet belanghebbende, daarom als belastingplichtige zou moeten worden aangemerkt.
De A-G merkt op dat het op de weg van belanghebbende, die zich beroept op de overgang van een (veronderstelde) vergunning, ligt om het oorspronkelijke bestaan van die vergunning en de feitelijke overgang van die vergunning aan haar dochtervennootschap aannemelijk te maken. Het Hof heeft echter overwogen dat op welke grond de (veronderstelde) vergunning zou zijn overgegaan, door belanghebbende niet nader is toegelicht en onderbouwd. De A-G heeft in het tweede middel en de daarop gegeven toelichting geen motiveringsklachten aangetroffen die zouden moeten leiden tot cassatie voor wat betreft dat Hof-oordeel, zodat het tweede middel faalt.
Belanghebbendes derde middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat uitsluitend belanghebbende is aan te merken als degene die ‘heeft’ in de zin van het slot van artikel 3, tweede lid, Verordening en dat zelfs indien de dochtervennootschap houder zou zijn van een vergunning in de zin van artikel 3, tweede lid, Verordening, het slot van die bepaling het als belastingplichtige kwalificeren van die vergunninghouder verhindert, omdat alleen belanghebbende als economisch eigenaar van het net ‘heeft’.
Ofschoon de A-G meent dat het derde middel terecht is voorgesteld, kan het niet leiden tot cassatie vanwege het falen van het tweede en daarmee het eerste middel. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.
Conclusie
mr. R.L.H. IJzerman
Advocaat-Generaal
Conclusie van 11 juli 2018 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 17/05138 en 17/05140 |
[X] N.V. |
|
Nr. Gerechtshof: 16/00533 en 16/00547 Nr. Rechtbank: AWB 13/3182 en AWB 13/6715 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Precariobelasting 1 juni 2011 - 31 december 2011 respectievelijk 2012 |
College van B & W van de gemeente Maasdriel respectievelijk College van B & W van de gemeente Zaltbommel |
1 Inleiding
Heden neem ik conclusie in de zaken met nummers 17/05138 en 17/05140 naar aanleiding van de beroepen in cassatie van [X] N.V., belanghebbende, tegen de uitspraken van gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) van 21 september 2017.1, 2
De drie cassatiemiddelen van belanghebbende zijn in beide zaken inhoudelijk gelijkluidend. In deze conclusie wordt in principe uitgegaan van de feiten in de zaak van belanghebbende tegen het college van burgemeester en wethouders (hierna: het College) van de huidige gemeente Maasdriel, (zaaknummer 17/05138).3
De gemeente Maasdriel (hierna: de Gemeente) is in 1999 ontstaan door samenvoeging van de voormalige gemeenten Maasdriel,4 Ammerzoden, Hedel, Rossum en Heerewaarden.
De samenhangende zaak met nummer 17/05140 heeft betrekking op de zaak van belanghebbende tegen het college van burgemeester en wethouders van de huidige gemeente Zaltbommel. Die omvat de voormalige gemeenten Brakel, Kerkwijk en Zaltbommel. Waar nodig zal in deze conclusie worden gewezen op bijzondere aspecten met betrekking tot de gemeente Zaltbommel.
Belanghebbende was in het onderhavige tijdvak, als economisch eigenaar, netbeheerder van elektriciteitsleidingen in de Gemeente. Deze leidingen bevinden zich gedeeltelijk in de grond die in eigendom is van de Gemeente. Juridisch eigenaar van de leidingen was in het onderhavige tijdvak een dochtervennootschap van belanghebbende, [A] N.V (hierna: [A] ).
In de Gemeente gold met ingang van 29 mei 2011 de verordening op de heffing van en inning van precariobelasting 2011 (hierna: de Verordening).
In het algemeen wordt als volgt de belastingplichtige aangewezen.5
Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordening wordt precariobelasting geheven ‘van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn’.
De eventuele belastingplicht van de vergunninghouder.
Blijkens artikel 3, tweede lid, van de Verordening wordt in afwijking van het eerste lid ‘indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft’.
De vereiste inhoud van de vergunning.
Onder ‘vergunning’ wordt blijkens artikel 1, onder c, van de Verordening verstaan: ‘een door het gemeentebestuur verleende en in een gemeentelijke registratie opgenomen toestemming op grond waarvan een persoon één of meer voorwerpen, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond mag hebben’.
Geen heffing bij privaatrechtelijke vergoeding of gedoogplicht.
Verder geldt dat ingevolge artikel 4 van de Verordening precariobelasting niet wordt geheven ter zake van belastbare ‘voorwerpen’ indien een privaatrechtelijke vergoeding is overeengekomen en betaald (onderdeel a), of op grond van een wettelijk voorschrift, een overeenkomst of anderszins rechten moeten worden gedoogd (onderdeel c).
Met dagtekening 30 september 2012 is door de heffingsambtenaar van de Gemeente (hierna: de Heffingsambtenaar) aan belanghebbende, voor het tijdvak 1 juni 2011 tot en met 31 december 2011, een aanslag precariobelasting opgelegd ten belope van € 956.480. Uit de aanslag blijkt dat is uitgegaan van 427.000 meter elektriciteitsleidingen en een tarief per strekkende meter van € 2,24.
Belanghebbende ziet zich niet als belastingplichtige. Volgens belanghebbende is haar dochtervennootschap en de vergunninghouder [A] hier aan te merken als de belastingplichtige. De Heffingsambtenaar heeft belanghebbendes daarop gebaseerde bezwaar tegen de aanslag ongegrond verklaard.
Daarop heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank).6,7 Bij de Rechtbank was in geschil of de aanslag precariobelasting terecht en naar het juiste bedrag aan belanghebbende is opgelegd. Belanghebbende heeft zich bij de Rechtbank op het standpunt gesteld dat de door de Gemeente met de rechtsvoorganger van [A] gesloten overeenkomsten in de weg staan aan heffing van precariobelasting, nu sprake is van een verplichting tot gedogen als bedoeld in artikel 4, onderdeel c, van de Verordening. Tot 27 maart 1984 vond de exploitatie van elektriciteitsleidingen in het grondgebied dat thans de gemeente omvat plaats door N.V. [B] (hierna: [B] ). De bedoelde rechtsvoorganger is [B] .
De Rechtbank heeft vooropgesteld dat belanghebbende terecht is ‘aangemerkt als belastingplichtige, omdat zij als beheerder van de netwerken degene is ten behoeve van wie het elektriciteitsnetwerk onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond wordt gehouden’.
Voorts heeft de Rechtbank het aannemelijk geacht ‘dat de rechten van (…) [B] zijn overgegaan op [A] , gelet op de (juridische) fusies en naamswijzigingen die zijn toegelicht met stukken’ en kan ‘voor zover de gemeente gehouden is op grond van de overeenkomsten de aanwezigheid van de onderhavige elektriciteitsleidingen te gedogen, (…) dan ook geen precariobelasting worden geheven’. Het betreft overeenkomsten gesloten met de voormalige gemeenten Ammerzoden, Hedel, Rossum en Hurwenen. In 1999 zijn die opgegaan in de gemeente Maasdriel.
Naar het oordeel van de Rechtbank is de Heffingsambtenaar enkel bevoegd ‘precariobelasting te heffen voor zover het leidingen in of op het grondgebied van de voormalige gemeenten Alem, Hoenzadriel, Kerkdriel, Velddriel en Heerewaarden betreft’. Aangezien de Heffingsambtenaar aan belanghebbende bij brief van 18 september 2014 heeft aangegeven dat op basis van een nameting de totale lengte van de leidingen in deze vijf gebieden tezamen 166.474 meter bedraagt, heeft de Rechtbank uitgaande van een tarief van € 2,24 bij uitspraak van 15 oktober 2015 de aanslag precariobelasting verminderd tot € 372.902. Aldus is het beroep gegrond verklaard en is de uitspraak op bezwaar vernietigd.
Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft de Heffingsambtenaar hoger beroep ingesteld bij het Hof.8
In hoger beroep bij het Hof was evenals bij de Rechtbank in geschil of de aanslag precariobelasting terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld dat zij, gelet op artikel 3, eerste en tweede lid, van de Verordening en gelet op overeenkomsten tussen de rechtsvoorganger van haar dochtermaatschappij [A] en de Gemeente, ten onrechte is aangemerkt als belastingplichtige. Volgens belanghebbende had niet zij, maar [A] als belastingplichtige moeten worden aangemerkt.
Naar het oordeel van het Hof ‘kan er niet, althans niet zonder meer, van worden uitgegaan dat de door belanghebbende bedoelde vergunning (…) een vergunning is als bedoeld in artikel 3, tweede lid, Verordening. Het standpunt van de heffingsambtenaar dat aan [B] en haar rechtsopvolger [A] niet een vergunning is verleend als bedoeld in de Verordening, houdt, gelet ook op hetgeen is bepaald in artikel 1, onder c, Verordening, in dat de gestelde vergunning moet zijn opgenomen in een gemeentelijke registratie. Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om hiervan bewijs te leveren. Dit bewijs is echter niet geleverd’.
Voorts heeft het Hof de Heffingsambtenaar in diens stelling gevolgd dat pas sprake is van een publiekrechtelijke vergunning als bedoeld in artikel 1, onder c, van de Verordening, ‘indien deze is gebaseerd op een regeling waarin is vermeld waarop deze betrekking heeft, hoe en door wie deze kan worden aangevraagd en aan welke voorwaarden dient te worden voldaan’. Het Hof heeft geoordeeld dat het bestaan van een dergelijke regeling niet aannemelijk is geworden, zodat ‘niet aannemelijk is geworden dat aan [A] een vergunning is verleend als bedoeld in de Verordening’.
Maar ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat aan de rechtsvoorganger van [A] een (publiek)rechtelijke vergunning zou zijn verleend als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van de Verordening, volgt naar het oordeel van het Hof niet dat deze op [A] is overgegaan. Volgens het Hof ‘zou er op enig moment een bewilliging en/of bekrachtiging van de zijde van de gemeente(n) nodig zijn geweest om de gestelde overgang van een aan (…) [de rechtsvoorganger [B] , A-G] verleende vergunning op [A] te bewerkstelligen’. Volgens het Hof zijn aan de overgang van vermogensbestanddelen van de rechtsvoorganger op (uiteindelijk) [A] ‘een of (meerdere) juridische fusies voorafgegaan’, inhoudende dat ‘onder algemene titel vermogensbestanddelen op een verkrijgende vennootschap zijn overgegaan’. Die wijze van eigendomsovergang geldt volgens het Hof ‘echter niet, althans niet zonder meer, ter zake van vermogensbestanddelen die voortvloeien uit publiekrechtelijke rechtsbetrekkingen van de verdwijnende vennootschap; in het bijzonder, nu niet aannemelijk is geworden dat de destijds aan [B] verleende vergunning objectgebonden zou zijn’. Ten slotte is volgens het Hof door belanghebbende ‘niet nader toegelicht en onderbouwd’ op welke grond ‘de (veronderstelde) vergunning van (…) [de rechtsvoorganger, A-G] op (uiteindelijk) [A] is overgegaan’.
Voorts heeft het Hof ‘veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat [A] houder is geworden van de door belanghebbende gestelde vergunning’ overwogen dat de vraag rijst ‘of het “tenzij” van de laatste volzin van artikel 3, tweede lid, Verordening, verhindert dat belanghebbende niet belastingplichtig is’.
Naar het oordeel van het Hof ‘is (ook) degene die – zoals belanghebbende, naar tussen partijen niet in geschil is – economisch eigenaar is van de netwerken aan te merken als degene die dat voorwerp/die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft’. Daarbij heeft het Hof overwogen dat ‘voor zover dit laatste ook zou hebben te gelden voor [A] als juridisch eigenaar’, het Hof ‘analoog aan het arrest Blaricum (r.o. 2.4.2)’ doorslaggevend acht ‘wie degene is die bij de netwerken een rechtstreeks belang heeft dat uitgaat boven het resterend belang van de juridisch eigenaar’. Volgens het Hof is dat belanghebbende en ‘is derhalve uitsluitend zij aan te merken als degene die heeft in de zin van het slot van artikel 3, tweede lid, Verordening’. Het Hof komt tot de conclusie dat ‘zelfs indien [A] houder zou zijn van een vergunning in de zin van artikel 3, tweede lid, Verordening, het slot van die bepaling het als belastingplichtige kwalificeren van die vergunninghouder verhindert’.
Aldus heeft het Hof de stelling van belanghebbende verworpen dat zij ten onrechte als belastingplichtige is aangemerkt.
Het Hof heeft het hoger beroep van de Heffingsambtenaar gegrond verklaard, nu ‘belanghebbende zich niet met succes kan beroepen op de overeenkomsten en op de vrijstelling van artikel 4, onderdeel c, Verordening’. Zelfs indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat dochtermaatschappij [A] in het onderhavige jaar aan de overeenkomsten een contractueel gedoogrecht kan ontlenen, zijn volgens het Hof ‘geen gronden aannemelijk gemaakt op basis waarvan dat recht ook aan belanghebbende zou toekomen’. Volgens het Hof moet de vrijstelling in artikel 4, onderdeel c, van de Verordening zo worden gelezen dat ‘degene die zich ter zake van de aanwezigheid van een contractueel gedoogrecht op die vrijstelling beroept, zelf tot dat gedoogrecht gerechtigd moet zijn’. Het Hof heeft niet juist geacht ‘een uitleg van genoemde vrijstellingsbepaling waarmee de werking ervan wordt uitgebreid naar derden die geen partij zijn bij de overeenkomst waarin het gedoogrecht is opgenomen’.
Volgens het Hof is de Heffingsambtenaar ook bevoegd om precariobelasting te heffen in de (voormalige) gemeenten Ammerzoden, Hedel, Rossum en Hurwenen. Dat wil zeggen in de gehele (nieuwe) gemeente Maasdriel.
De slotsom van het Hof is dat het hoger beroep van de Heffingsambtenaar gegrond is, met vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en handhaving van de aanslag.
Belanghebbende komt thans in cassatie met drie middelen op tegen de uitspraak van het Hof.
Het eerste middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat aan de dochtermaatschappij [A] van belanghebbende, geen vergunning is verleend als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Verordening. Ingevolge de toelichting op het middel stelt belanghebbende dat het Hof is uitgegaan van een te strikte toets om te bepalen of een vergunning is verleend.
Met haar tweede middel komt belanghebbende op tegen het oordeel van het Hof dat artikel 3, tweede lid, van de Verordening vereist dat de vergunning op [A] moet zijn overgegaan. Belanghebbende heeft toegelicht dat [A] de rechtsopvolger is van de vergunninghouder en dat zij, dus niet belanghebbende, daarom als belastingplichtige zou moeten worden aangemerkt.
Belanghebbendes derde middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat uitsluitend belanghebbende ‘is aan te merken als degene die heeft in de zin van het slot van artikel 3, tweede lid, Verordening’ en (…) dat ‘zelfs indien [A] houder zou zijn van een vergunning in de zin van artikel 3, tweede lid, Verordening, het slot van die bepaling het als belastingplichtige kwalificeren van die vergunninghouder verhindert’. Volgens belanghebbende laat op het moment dat er een vergunning is verleend, de Verordening geen ruimte om een andere partij als belastingplichtige aan te merken dan de vergunninghouder of diens rechtsopvolger, tenzij [A] niet de voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond heeft. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, speelt het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016 (Blaricum) volgens belanghebbende geen rol, nu het in die zaak ging om de uitleg van artikel 3, eerste lid, van de Verordening en het in casu gaat om artikel 3, tweede lid, van de Verordening.
Deze conclusie is verder als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het procesverloop weergegeven, gevolgd door een beschrijving van het geding dat nu in cassatie voorligt in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante wet- en regelgeving, jurisprudentie en literatuur.9 In onderdeel 5 wordt ingegaan op de overgang van vergunningen. In onderdeel 6 worden de middelen van belanghebbende beoordeeld; gevolgd door de conclusie in onderdeel 7.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Feiten
Het Hof heeft de feitenvaststelling door de Rechtbank overgenomen, luidende:
1. Eiseres is netbeheerder van elektriciteitsleidingen in de gemeente Maasdriel (hierna: de gemeente). Deze leidingen bevinden zich deels in grond die eigendom is van de gemeente. Eigenaar van de leidingen is [A] N.V., een 100% dochter van eiseres.
2. De gemeente is uit verschillende samenvoegingen ontstaan. De gemeente is in 1999 gevormd door samenvoeging van de voormalige gemeenten Ammerzoden, Hedel Heerewaarden, Maasdriel en Rossum. In 1958 is Alem als gevolg van een provinciale grenscorrectie toegevoegd aan de gemeente Maasdriel. In 1955 zijn de voormalige gemeenten Rossum en Hurwenen gefuseerd tot de nieuwe gemeente Rossum.
3. Tot 27 maart 1984 vond de exploitatie van elektriciteitsleidingen in het grondgebied dat thans de gemeente omvat plaats door N.V. [B] (hierna: [B] ). Blijkens akte van 27 maart 1984 is de naam van [B] met ingang van die datum gewijzigd in N.V. [C] . Blijkens akte van 29 maart 1990 is deze naam vervolgens gewijzigd in [D] (hierna: [D] ).
4. Blijkens akte van fusie van 31 december 1993 zijn [D] en N.V. [E] opgegaan in N.V. [F] voor Gelderland Friesland en Flevoland. Blijkens akte van fusie van 31 mei 2001 is onder meer N.V. [F] voor Gelderland, Friesland en Flevoland opgegaan in N.V. [G] .
5. Blijkens akte van 15 december 2011 is de naam van N.V. [G] gewijzigd in [A] N.V. (hierna: [A] ).
6. In het besluit van de raad van de gemeente Ammerzoden van 10 augustus 1923 is het volgende opgenomen:
DE RAAD DER GEMEENTE AMMERZODEN;
(…)
heeft besloten:
“1e aan de N.V. [B] te Arnhem kosteloos het recht te verleenen werken tot geleiding, transformeering, verdeeling en levering van electriciteit of daarmede in verband staande beveiligings- en ondersteuningswerken te hebben, aan te brengen, in stand te houden te wijzigen en te verwijderen in, op, aan door of boven gemeentelijke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen der gemeente zulks onder voorwaarde, dat de vennootschap voornoemd (…)”.
7. In een overeenkomst, ondertekend door de [B] op 16 april 1986 en door de gemeente Ammerzoden op 5 februari 1987, is het volgende opgenomen:
“in aanmerking nemende dat:
Bij raadsbesluit d.d. 10 augustus 1923 door de gemeente aan de [B] vergunning is verleend tot het aanbrengen enz. van elektriciteitswerken in enz. eigendommen der gemeente;
- partijen een nadere regeling met betrekking tot het aanbrengen enz. van bovengrondse en ondergrondse 10 kV- en laagspanningsleidingen in, enz. eigendommen der gemeente wensen te treffen, welke regeling geacht wordt deel uit te maken van voormeld raadsbesluit,
komen overeen als volgt:
I De thans tussen partijen op grond van genoemd raadsbesluit geldende regeling, betreffende het aanbrengen enz. van elektriciteitswerken in, enz. eigendommen der gemeente komt te vervallen voorzover het 10 kV- en laagspanningsleidingen betreft.
II In plaats van het te vervallen gedeelte van de regeling komt de volgende regeling:
1. De gemeente verleent hiermede de voor het in, op of boven gemeentelijke eigendommen, voorzover deze zich daartoe lenen, aanbrengen, leggen, hebben, onderhouden, verkleinen, verzwaren, vervangen, uitbreiden en wijzigen van de onder- en bovengrondse leidingen ten behoeve van en in verband met de levering van elektrische energie door de [B] met toebehoren en van aansluitleidingen met toebehoren, waarbij zowel de werkzaamheden als het toebehoren in de ruimste zin moeten worden genomen, vereiste burgerrechtelijke en publiekrechtelijke vergunningen, ontheffingen en toestemmingen (…).
(...)
3. De gemeente verbindt zich, indien krachtens enige gemeenteverordening rechten op het aanwezig zijn van leidingnet met toebehoren in, op of boven gemeentegronden, -wateren, enz. worden geheven, binnen redelijke tijd deze verordening zodanig te herzien dat na wijziging de [B] geen rechten zal zijn verschuldigd, dan wel de [B] jaarlijks een bedrag, gelijk aan de door haar betaalde rechten, uit te keren.
Het laatste geldt evenzo voor het geval in de toekomst een verordening als bovenbedoeld van kracht mocht worden.
(…)”.
8. De overeenkomst, ondertekend door de [B] op 16 april 1986 en door de gemeente Hedel op 9 december 1986, bevat een nagenoeg gelijke inhoud als de overeenkomst hierboven onder 7. opgenomen.
9. Bij besluit van de raad van de gemeente Hurwenen van 20 mei 1930 heeft de raad aan de N.V. [C] kosteloos het uitsluitend recht verleend werken tot geleiding, transformering, verdeling en levering aan elektriciteit te hebben, aan te brengen, in stand te houden, te wijzigen en te verwijderen in, op, aan, door of boven gemeentelijke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen van de gemeente.
10. In een overeenkomst, ondertekend door de [B] op 23 januari 1923 en door de gemeente Rossum op 17 januari 1923, heeft de gemeente kosteloos het uitsluitend recht verleend werken tot geleiding, transformering, verdeling en levering van elektriciteit te hebben, aan te brengen, in stand te houden en te verwijderen in, op, aan, door of boven gemeentelijke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen van de gemeente.
11. De overeenkomst, ondertekend door de [B] op 23 januari 1987 en door de gemeente Rossum op 23 januari 1987, bevat een nagenoeg gelijke inhoud als de overeenkomst hierboven onder 7. opgenomen.
12. Met ingang van 29 mei 2011 geldt in de gemeente Maasdriel de Verordening op de heffing van en inning van precariobelasting 2011 (hierna: de Verordening). De inhoud van de Verordening luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
“(…)
Artikel 2 Belastbaar feit
Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.
Artikel 3 Belastingplicht
1. De precariobelasting wordt geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.
2. In afwijking in zoverre van het eerste lid wordt, indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.
Artikel 4 Vrijstellingen
De precariobelasting wordt niet geheven ter zake van het hebben van:
a. voorwerpen, waarvan de gemeente ter zake van het gebruik van de door de openbare dienst bestemde gemeentegrond waarop het voorwerp of de voorwerpen zich bevinden een recht heft op grond van artikel 229, eerste lid, onderdeel a, van de Gemeentewet, dan wel waarvoor een privaatrechtelijke vergoeding is overeengekomen en is betaald;
b. voorwerpen, waarvan de gemeente genothebbende krachtens eigendom, bezit of beperkt recht is, met uitzondering van voorwerpen die in gebruik zijn bij een derde;
c. voorwerpen, welke op grond van een wettelijk voorschrift, een overeenkomst of anderszins rechtens moeten worden gedoogd;
(...)
Artikel 7 Belastingtijdvak
1. In de gevallen waarin de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven de openbare dienst bestemde gemeentegrond, is het belastingtijdvak de periode waarvoor de vergunning is verleend, met dien verstande dat bij een kalenderjaaroverschrijdende geldigheidsduur van de vergunning het belastingtijdvak gelijk is aan het tijdvak 1 juli 2011 tot en met 31 december 2011.
2. In andere dan de in het eerste lid genoemde gevallen, is het belastingtijdvak de in het tijdvak 1 juli 2011 tot en met 31 december 2011 gelegen aaneengesloten periode van een aantal maanden of gedeelten daarvan gedurende welke het belastbaar feit zich voordoet of heeft gedaan.
Artikel 8 Wijze van heffing
De belasting wordt bij wege van aanslag geheven.
(…)
Artikel 13 Inwerkingtreding en citeertitel
1. (…)
2. De datum van ingang van de heffing is 1 juni 2011.
d. (…)”
(…)”
13. Op grond van de Tarieventabel behorende bij de Verordening bedraagt Het tarief voor kabels, leidingen en buizen € 0,32 per strekkende meter per maand en € 2,24 per strekkende meter voor de periode 1 juni 2011 tot en met 31 december 2011.
Aan de feitenvaststelling door de Rechtbank heeft het Hof het volgende toegevoegd:
In de Verordening is voorts onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 1 Begripsbepalingen
Deze verordening verstaat onder:
(…)
c. vergunning: een door het gemeentebestuur verleende en in een gemeentelijke registratie opgenomen toestemming op grond waarvan een persoon één of meer voorwerpen, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond mag hebben;”.
Rechtbank
De geschilomschrijving bij de Rechtbank luidde:
In geschil is het antwoord op de vraag of de aanslag precariobelasting terecht en naar het juiste bedrag aan eiseres is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil:
- of de aanslag in strijd is met artikel 4, onder a en c, van de Verordening;
- of terecht over de maand juli 2011 precariobelasting is geheven;
- of het tarief onevenredig en/of willekeurig is;
- of de uitspraak op bezwaar in strijd met het motiverings- en het zorgvuldigheidsbeginsel is genomen;
-of recht bestaat op een kostenvergoeding voor de bezwaarfase.
De Rechtbank heeft geoordeeld:
15. De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat zich een belastbaar feit heeft voorgedaan in de zin van artikel 2 van de Verordening. Eiseres is terecht aangemerkt als belastingplichtige, omdat zij als beheerder van de netwerken degene is ten behoeve van wie het elektriciteitsnetwerk onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond wordt gehouden. Eiseres beroept zich echter in de eerste plaats op de gesloten overeenkomsten, die aan heffing in de weg zouden staan.
16. Naar het oordeel van de rechtbank is het aannemelijk dat de rechten van [B] zijn overgegaan op [A] , gelet op de (juridische) fusies en naamswijzigingen die zijn toegelicht met stukken. Een fusie is immers op grond van artikel 3:80, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek een vorm van verkrijging van goederen onder algemene titel. Verweerder heeft aangevoerd dat eiseres geen inzage heeft gegeven in splitsingen die hebben plaatsgevonden, waarbij mogelijk rechten aan andere ondernemingen zijn overgedragen. Nu echter het - kort gezegd - in eigendom hebben en beheren van elektriciteitsleidingen de activiteit van [A] is, acht de rechtbank het aannemelijk dat de daarmee samenhangende rechten jegens de gemeente op haar zijn overgegaan. [A] dient dan ook als rechtsopvolger onder algemene titel van [B] te worden beschouwd Voor zover de gemeente gehouden is op grond van de overeenkomsten de aanwezigheid van de onderhavige elektriciteitsleidingen te gedogen, kan dan ook geen precariobelasting worden geheven. Daarbij is niet van belang in hoeverre eiseres zelf partij bij de desbetreffende overeenkomsten is. De verplichting tot gedogen opgenomen in artikel 4 aanhef en onder c, van de Verordening is in algemene bewoordingen gesteld en gekoppeld aan de voorwerpen die moeten worden gedoogd. Dit betreft dan ook een vrijstelling die ook voor de heffing van eiseres gevolgen heeft.
17. Voor de vraag naar de reikwijdte van de overeenkomsten is echter evenzeer van belang dat de gemeente uit verschillende samenvoegingen is ontstaan. Er zijn overeenkomsten gesloten met de voormalige gemeenten Ammerzoden, Hedel, Rossum en Hurwenen.
18. Op de fusie in 1999 is de Wet algemene regels herindeling van toepassing. Op grond van de artikelen 44 en 45 van die wet - voor zover thans van belang - gaan als uitgangspunt op de datum van herindeling alle rechten en verplichtingen van een op te heffen gemeente over op de gemeente waaraan haar gebied wordt toegevoegd. Ten aanzien van de rechten en verplichtingen die verband houden met de voorziening van elektriciteit treedt bij opheffing van een gemeente de in de betrokken herindelingswet aan te wijzen gemeente voor die gemeente in de plaats, zonder dat daarvoor een nadere akte wordt gevorderd.
19. Naar het oordeel van de rechtbank zijn aldus de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten die door de [B] met de voormalige gemeenten Ammerzoden, Hedel, Rossum en Hurwenen zijn gesloten overgegaan op de gemeente. Die verplichtingen bestonden uit het gedogen van elektrische leidingen op het grondgebied van die (oude) gemeenten. Naar het oordeel van de rechtbank kan een fusie van gemeenten er niet toe leiden dat meer verplichtingen overgaan of ontstaan dan zijn overeengekomen. Dit brengt mee dat de nieuwe gemeenten louter gehouden waren de leidingen te gedogen op die delen van het grondgebied van de gemeenten waarop de overeenkomsten betrekking hebben.
20. Ter zake van de overeenkomsten uit 1986/1987 overweegt de rechtbank dat daaruit niet blijkt dat de betrokken partijen hebben beoogd de regelingen uit de jaren ’20 uit te breiden tot de overige plaatsen. Partijen zijn een nadere regeling overeengekomen ter zake van 10 kV- en laagspanningsleidingen, maar nu deze regelingen zijn overeengekomen in het licht van de bestaande overeenkomsten uit de jaren ’20, legt de rechtbank, bij gebreke van een uitdrukkelijke andersluidende bepaling, de overeenkomsten zo uit dat deze betrekking hebben op hetzelfde gebied als de overeenkomsten uit de jaren ’20. Daarbij betrekt de rechtbank tevens het feit dat voor de overige leidingen (hoogspanningsleidingen) de oude overeenkomsten ongewijzigd zijn blijven voortbestaan.
21. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat een privaatrechtelijke vergoeding van € 0 is overeengekomen en betaald voor het netwerk. Daarmee is een beroep gedaan op de vrijstelling van artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening. Daargelaten dat deze afspraak slechts betrekking heeft op de leidingen die reeds op grond van artikel 4, aanhef en onder c, van de Verordening zijn vrijgesteld, moet uit de toevoeging van de woorden “en is betaald” in artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening worden afgeleid dat een vergoeding van nihil niet als een vergoeding in de zin van deze bepaling kan worden beschouwd. Ook langs deze weg is er derhalve geen grond voor vrijstelling van de overige leidingen.
22. Gelet op het voorgaande is verweerder bevoegd precariobelasting te heffen voor zover het leidingen in of op het grondgebied van de voormalige gemeenten Alem, Hoenzadriel, Kerkdriel, Velddriel en Heerewaarden betreft.
23. De stelling van eiseres dat zij erop kon en mocht vertrouwen dat het tijdvak pas op 1 juli 2011 zou ingaan en niet op 1 juni 2011, deelt de rechtbank niet. De Verordening is immers op juiste wijze bekendgemaakt.
24. Verweerder heeft bij brief van 18 september 2014 aangegeven dat op basis van een nameting aan de hand van benchmarkgegevens en nieuw aangedragen gegevens door eiseres de totale lengte van de leidingen in deze vijf gebieden tezamen € 166.474 meter bedraagt. Eiseres is hiermee akkoord gegaan. Uitgaand van een tarief van € 2,24 per strekkende meter voor het onderhavige tijdvak leidt dit tot een aanslag van € 372.902.
25. De rechtbank verwerpt de stelling van eiseres dat de precariotarieven onevenredig hoog zijn. De enkele niet nader onderbouwde stelling van eiseres over de hoogte van de heffing per adres kan niet leiden tot de gevolgtrekking dat de tariefstelling leidt tot een onredelijke en willekeurige belastingheffing. Ook acht de rechtbank een tarief van € 2,24 per strekkende meter op zichzelf niet disproportioneel of willekeurig, te meer nu dit tarief in lijn ligt met de tarieven in andere gemeenten, waarnaar verweerder in het verweerschrift heeft verwezen.
26. Naar het oordeel van de rechtbank is de uitspraak op bezwaar ten slotte niet in strijd met het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. De uitspraak op bezwaar is voldoende gemotiveerd, nog daargelaten dat een gebrek in de motivering er niet toe kan leiden dat de aanslag komt te vervallen. Voorts is verweerder voor de lengte van het elektriciteitsnetwerk uitgegaan van het door eiseres opgegeven aantal meters. Evenmin is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel, nu voor het thans resterende deel van de aanslag nimmer het vertrouwen is gewekt dat geen precariobelasting geheven zou (kunnen) worden.
27. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard en de aanslag te worden verminderd tot € 372.902.
28. De Rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 734 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde van € 244 en 1 punt voor het indienen het beroepschrift met een waarde van € 490 en een wegingsfactor 1). Van overige vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken
Hof
De geschilomschrijving bij het Hof luidt:
Evenals voor de rechtbank is in geschil of de aanslag precariobelasting terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.
Het Hof heeft geoordeeld:
Belastingplicht 4.2.1.1. Naar aanleiding van het arrest Naarden heeft belanghebbende gesteld dat zij ten onrechte als belastingplichtige is aangemerkt. De heffingsambtenaar had [A] als belastingplichtige moeten aanmerken. Belanghebbende baseert deze stelling op artikel 3, eerste en tweede lid, van de Verordening, in samenhang met de verplichting die de (voormalige) gemeenten Ammerzoden, Hedel, Hurwenen en Rossum tegenover [B] zijn aangegaan. Volgens belanghebbende hebben de hiervoor vermelde gemeenten door middel van raadsbesluiten en overeenkomsten, als vermeld in de onderdelen 6 tot en met 11 van de uitspraak van de rechtbank (hierna tezamen: de overeenkomsten) aan [B] een publiekrechtelijke vergunning verleend. Deze vergunning is volgens belanghebbende overgegaan op [A] . Daarvan uitgaande had [A] op grond van artikel 3, tweede lid, Verordening, als de belastingplichtige moeten worden aangemerkt.
4.2.1.2. In dit verband gaat belanghebbende voorts ervan uit dat [A] , als juridisch eigenaar van de netwerken, degene is die ‘de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft (cursivering Hof)’, zodat het laatste zinsdeel van artikel 3, tweede lid, Verordening niet van toepassing is. Aan de vraag of belanghebbende dan wel [A] degene is die – in termen van het arrest Blaricum (r.o. 2.4.2) – bij de netwerken rechtstreeks belang heeft wordt volgens belanghebbende in de onderhavige zaak niet toegekomen, aangezien volgens haar buiten twijfel is dat de Verordening de vergunninghouder als belastingplichtige aanwijst.
4.2.2.1. De heffingsambtenaar betwist dat er een vergunning is verleend. Hij verstaat onder een vergunning (als bedoeld in artikel 3, tweede lid, Verordening) een beschikking die op een vergunningstelsel is gebaseerd en waarin voorwaarden voor vergunningverlening zijn opgenomen. Een dergelijke vergunning is door belanghebbende niet overgelegd. Volgens de heffingsambtenaar is noch aan [B] , noch aan [A] als haar rechtsopvolger een (publiekrechtelijke) vergunning verleend. Voorts betwist de heffingsambtenaar dat de rechten en verplichtingen die [B] en de (voormalige) gemeenten zijn aangegaan op [A] zijn overgegaan.
4.2.2.2. Bovendien is volgens de heffingsambtenaar het laatste zinsdeel van artikel 3, tweede lid, Verordening van toepassing, omdat zowel belanghebbende als [A] ‘voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft (cursivering Hof)’. In een dergelijke situatie dient volgens de heffingsambtenaar op grond van het arrest Blaricum doorslaggevende betekenis te worden toegekend aan de vraag wie degene is die bij de netwerken rechtstreeks belang heeft en dat is belanghebbende. Volgens de heffingsambtenaar is belanghebbende dan ook terecht als belastingplichtige aangemerkt.
4.2.3.1. Naar het oordeel van het Hof kan er niet, althans niet zonder meer, van worden uitgegaan dat de door belanghebbende bedoelde vergunning – waarvoor zij verwijst naar de overeenkomsten – een vergunning is als bedoeld in artikel 3, tweede lid, Verordening. Het standpunt van de heffingsambtenaar dat aan [B] en haar rechtsopvolger [A] niet een vergunning is verleend als bedoeld in de Verordening, houdt, gelet ook op hetgeen is bepaald in artikel 1, onder c, Verordening, in dat de gestelde vergunning moet zijn opgenomen in een gemeentelijke registratie. Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om hiervan bewijs te leveren. Dit bewijs is echter niet geleverd. Voorts volgt het Hof de heffingsambtenaar in zijn stelling dat van een publiekrechtelijke vergunning als bedoeld in artikel 1, onder c, Verordening eerst sprake is indien deze is gebaseerd op een regeling waarin is vermeld waarop deze betrekking heeft, hoe en door wie deze kan worden aangevraagd en aan welke voorwaarden dient te worden voldaan. Het bestaan van een dergelijke regeling is niet aannemelijk geworden. Uit het hiervoor overwogene volgt dat niet aannemelijk is geworden dat aan [A] een vergunning is verleend als bedoeld in de Verordening.
4.2.3.2. Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat in 1923, 1930, 1986/1987 aan [B] een (publiekrechtelijke) vergunning is verleend als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, Verordening, volgt hier naar het oordeel van het Hof niet uit dat deze op [A] is overgegaan. Aangezien [A] een andere rechtspersoon is dan [B] , zou er op enig moment een bewilliging en/of bekrachtiging van de zijde van de gemeente(n) nodig zijn geweest om de gestelde overgang van een aan [B] verleende vergunning op [A] te bewerkstelligen. Zoals ook blijkt uit hetgeen belanghebbende in eerste aanleg hierover heeft vermeld, is (zijn) aan de overgang van vermogensbestanddelen van [B] op (uiteindelijk) [A] een (of meerdere) juridische fusie(s) voorafgegaan. Dat houdt in dat bij die gelegenheid (-heden) onder algemene titel vermogensbestanddelen op een verkrijgende vennootschap zijn overgegaan. Die wijze van eigendomsovergang geldt echter niet, althans niet zonder meer, ter zake van de overgang van vermogensbestanddelen die voortvloeien uit publiekrechtelijke rechtsbetrekkingen van de verdwijnende vennootschap; in het bijzonder, nu niet aannemelijk is geworden dat de destijds aan [B] verleende vergunning objectgebonden zou zijn. Op welke grond – desondanks – de (veronderstelde) vergunning van [B] op (uiteindelijk) [A] is overgegaan is evenwel door belanghebbende niet nader toegelicht en onderbouwd.
4.2.3.3. Voorts en veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat [A] houder is geworden van de door belanghebbende gestelde vergunning, rijst de vraag of het “tenzij” van de laatste volzin van artikel 3, tweede lid, Verordening verhindert dat belanghebbende niet belastingplichtig is. Naar het oordeel van het Hof is (ook) degene die – zoals belanghebbende, naar tussen partijen niet in geschil is – economisch eigenaar is van de netwerken aan te merken als degene die dat voorwerp/die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft. Voor zover dit laatste ook zou hebben te gelden voor [A] als juridisch eigenaar, acht het Hof – analoog aan het arrest Blaricum (r.o. 2.4.2) – doorslaggevend wie degene is die bij de netwerken een rechtstreeks belang heeft dat uitgaat boven het resterend belang van de juridisch eigenaar. Naar het oordeel van het Hof is dat belanghebbende en is derhalve uitsluitend zij aan te merken als degene die heeft in de zin van het slot van artikel 3, tweede lid, Verordening. Dit betekent dat, zelfs indien [A] houder zou zijn van een vergunning in de zin van artikel 3, tweede lid, Verordening, het slot van die bepaling het als belastingplichtige kwalificeren van die vergunninghouder verhindert.
4.2.3.4. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de stelling van belanghebbende dat zij ten onrechte als belastingplichtige is aangemerkt moet worden verworpen.
Contractuele gedoogplicht / vrijstellingsbepaling
4.3.1.1. De heffingsambtenaar heeft gesteld dat de rechten en verplichtingen die voor [B] voortvloeien uit de overeenkomsten niet op [A] zijn overgegaan.
4.3.1.2. Voorts heeft de heffingsambtenaar gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat indien [A] een gedoogrecht heeft verkregen als bedoeld in artikel 4, aanhef en onderdeel c, Verordening, belanghebbende rechten aan dat gedoogrecht kan ontlenen. Volgens de heffingsambtenaar volgt uit artikel 2 en artikel 3, eerste lid, Verordening dat er een relatie moet zijn tussen (enerzijds) het voorwerp van belastingheffing (kabels, leidingen en buizen) en (anderzijds) degene die dat voorwerp heeft en belastingplichtig is. Aldus stelt de heffingsambtenaar dat hij ook bevoegd is precariobelasting te heffen over netwerken gelegen in de voormalige gemeenten Ammerzoden, Hedel, Rossum en Hurwenen.
4.3.2.1. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de rechten die [B] aan de overeenkomsten – al dan niet in samenhang met de in artikel 4, onder c, Verordening opgenomen vrijstellingsbepaling – heeft kunnen ontlenen, op [A] zijn overgegaan.
4.3.2.2. Belanghebbende stelt dat genoemde vrijstelling, gelet ook op de algemene bewoordingen daarvan, de voorwerpen volgt waarop zij betrekking heeft, zodat belanghebbende (ook) op die grond een beroep op die vrijstelling kan doen. In dat verband acht belanghebbende het mede van belang dat zij verantwoordelijk is voor een deel van de taken die ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten door [B] werden verricht, namelijk die betreffende het beheer van het net.
4.3.2.3. Indien het Hof van oordeel is dat de vrijstelling uitsluitend van toepassing is indien belanghebbende zich op de overeenkomsten kan beroepen, stelt belanghebbende dat zij zich als economisch eigenaar van de netwerken, mede gelet op hetgeen daaromtrent in de Elektriciteitswet is bepaald, ook op de overeenkomsten kan beroepen. Dit geldt dan ook voor de meters netwerk die betrekking hebben op de straatverlichting, omdat, nu in de straatverlichtingsovereenkomsten niets over de heffing van precariobelasting is bepaald, ook daarvoor geldt wat in de overeenkomsten is bepaald. Voorts heeft de gemeente zich volgens belanghebbende verbonden tot (a) het volgens belanghebbende uit de overeenkomsten voortvloeiende recht om op afroep (kosteloos) vestiging van een zakelijk recht te verlangen dat aan heffing van de precariobelasting in de weg staat en (b) het herzien van de Verordening indien daaruit een verschuldigdheid van precariobelasting zou voortvloeien.
4.3.2.4. Bovendien zijn er volgens belanghebbende gronden om haar voor de toepassing van de Verordening met [A] te vereenzelvigen. Ook hieruit volgt volgens belanghebbende dat aan haar rechtstreeks het contractuele gedoogrecht toekomt en dat zij recht heeft op toepassing van de vrijstelling van artikel 4, onderdeel c, Verordening.
4.3.3.1. Naar het oordeel van het Hof kan belanghebbende zich niet met succes beroepen op de overeenkomsten en op de vrijstelling van artikel 4, onderdeel c, Verordening. Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat [A] in het onderhavige jaar aan de overeenkomsten een contractueel gedoogrecht kan ontlenen, zijn geen gronden aannemelijk gemaakt op basis waarvan dat recht ook aan belanghebbende zou toekomen. Uit zichzelf houden de overeenkomsten niet een dergelijke derdenwerking (ten gunste van belanghebbende) in; zo bevatten de overeenkomsten ook niet een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253, eerste lid, BW. Dit is niet anders met betrekking tot de meters netwerk die betrekking hebben op de straatverlichting, omdat in de straatverlichtingsovereenkomsten niets over de heffing van precariobelasting is bepaald.
4.3.3.2. Het hiervoor overwogene is van belang, omdat de vrijstelling van artikel 4, onderdeel c, Verordening, naar het oordeel van het Hof aldus moet worden gelezen dat degene die zich ter zake van de aanwezigheid van een contractueel gedoogrecht op die vrijstelling beroept, zelf tot dat gedoogrecht gerechtigd moet zijn. In die zin vormt de vrijstellingsbepaling van artikel 4, ten eerste, Verordening, als het ware een codificatie van de jurisprudentie inzake aan de bevoegdheid tot heffen van precariobelasting in de weg staande verplichtingen.
Dat de gemeentelijke regelgever deze jurisprudentie met de vrijstellingsbepaling heeft beoogd uit te breiden naar derden die geen partij (of rechtsopvolger daarvan) waren bij de overeenkomst waarin het gedoogrecht is opgenomen, acht het Hof niet aannemelijk. Een uitleg van genoemde vrijstellingsbepaling waarmee de werking ervan wordt uitgebreid naar derden die geen partij zijn bij de overeenkomst waarin het gedoogrecht is opgenomen, acht het Hof niet juist. Dit oordeel lijkt bevestiging te vinden in de formulering van de laatste volzin van r.o. 2.5.4 van het arrest Naarden, omdat daarin uitdrukkelijk ‘de wederpartij’ is aangemerkt als degene die zich op het (contractuele) gedoogrecht kan beroepen. De andersluidende opvatting die inhoudt dat het aan [A] toekomende gedoogrecht voor de toepassing van de vrijstellingsbepaling als het ware derdenwerking heeft, wordt derhalve verworpen.
4.3.3.3. Het hiervoor overwogene zou anders zijn, indien belanghebbende zich rechtstreeks – zonder een beroep op derdenwerking – op de overeenkomsten zou kunnen beroepen. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de omstandigheid dat belanghebbende netbeheerder is en uit dien hoofde economisch eigenaar van de netwerken waarvan [A] de juridisch eigenaar is, niet dat de rechten die aan [A] als rechtsopvolger van [B] toekomen, ook (rechtstreeks) aan haar toekomen; hetzelfde geldt – voor zover al van belang – ook voor de rechten die [A] aan de straatverlichtingsovereenkomsten kan ontlenen.
Een overgang van rechten op belanghebbende volgt ook niet uit de wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet, Wet van 1 juli 2004, Stb. 2004, 328, welke heeft geleid tot de invoering van artikel 10a van de Elektriciteitswet 1998. Voorts acht het Hof onvoldoende grond aanwezig voor – met het oog op de toepassing van de Verordening – een vereenzelviging van belanghebbende en [A] , zodanig dat uit dien hoofde aan belanghebbende de rechten zouden toekomen die (veronderstellenderwijs) [A] aan de overeenkomsten kan ontlenen.
4.3.3.4. Uit het hiervoor overwogene volgt dat belanghebbende ook geen – naar zij heeft gesteld: uit de overeenkomsten voortvloeiend – recht toekomt op de vestiging van een zakelijk op de netwerken betrekking hebbend recht van opstal of een erfdienstbaarheid dan wel een recht om herziening van de Verordening te vorderen indien deze tot verschuldigdheid van precariobelasting zou leiden; nog daargelaten dat de hiervoor bedoelde zakelijke rechten in het onderhavige jaar niet zijn gevestigd.
4.3.3.5. Het hiervoor overwogene houdt in dat de vraag of [A] gerechtigd is geworden tot de rechten die voor [B] uit de overeenkomsten voortvloeiden, in het midden kan blijven.
Vrijstelling artikel 4, onderdeel a, Verordening
Voor zover belanghebbende in hoger beroep haar stelling heeft gehandhaafd dat de vrijstelling van artikel 4, onderdeel a, Verordening van toepassing is, wijst het Hof deze stelling af op grond van hetgeen de rechtbank hierover in r.o. 21 van haar uitspraak heeft overwogen.
Onevenredig hoog en naar willekeur vastgesteld tarief?
In eerste aanleg heeft belanghebbende gesteld dat het door de gemeente gehanteerde tarief onevenredig hoog is en naar willekeur is vastgesteld. In dit verband voert belanghebbende aan dat het tarief in de gemeente Maasdriel neerkomt op een heffing per huishouden van € 227, terwijl de heffing per huishouden in de gemeenten Bloemendaal en Leiderdorp € 23 respectievelijk € 30 bedraagt. Voorts vermeldt belanghebbende dat het tarief per meter netwerk in de gemeente Rotterdam met € 1,20 veel lager is dan dat in de gemeente Maasdriel.
Bij de beoordeling van deze stelling geldt als uitgangspunt dat aan gemeenten binnen de grenzen van de Gemeentewet een autonome bevoegdheid is toegekend om de tarieven van de precariobelasting vast te stellen. Gebruik van die bevoegdheid mag niet een onredelijke belastingheffing tot gevolg hebben waarop de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid aan de raad niet het oog kan hebben gehad. Het tarief voor de onderhavige precariobelasting is in de bij de Verordening behorende Tarieventabel gerelateerd aan het aantal meters leiding, kabel of buis waarop de heffing betrekking heeft. Deze maatstaf is niet willekeurig of onredelijk. Van een tarief van € 2,24 per strekkende meter kan, ook als in aanmerking wordt genomen dat het tarief betrekking heeft op het tijdvak van 1 juni 2011 tot en met 31 december 2011, niet worden geoordeeld dat dit onredelijk is. Evenals de rechtbank verwerpt het Hof derhalve de stelling dat het tarief onevenredig hoog en naar willekeur is vastgesteld.
Schending van het zorgvuldigheidsbeginsel?
Volgens belanghebbende is bij het opleggen van de aanslag precariobelasting het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden, omdat bij een zorgvuldige voorbereiding van de aanslag minder precariobelasting zou zijn geheven.
Het Hof verwerpt deze stelling omdat de omstandigheid dat de precariobelasting te hoog is vastgesteld op zichzelf niet inhoudt dat de heffingsambtenaar daarbij onzorgvuldig heeft gehandeld. Ook overigens zijn voor deze stelling onvoldoende feitelijke gronden aangevoerd.
Schending van het motiveringsbeginsel?
Van strijd met het motiveringsbeginsel is, aldus belanghebbende, bij het opleggen van de aanslag sprake omdat het haar niet duidelijk is geworden hoe die aanslag tot stand is gekomen en wat daarvan de rechtsgrondslag is.
Het Hof verwerpt deze stelling, omdat de aanslag in relatie tot de Verordening voldoende is gespecificeerd en omdat uit de gedingstukken blijkt dat de gemeente de aanslag ook in de bezwaarfase voldoende heeft gemotiveerd.
Slotsom
De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De aanslag dient te worden gehandhaafd en de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep ongegrond verklaren.
In het proces-verbaal van de zitting bij het Hof van 14 juli 2017 is onder meer opgenomen:
(…).
De voorzitter opent het onderzoek ter zitting. Met instemming van partijen worden de zaken van de gemeente Zaltbommel en de gemeente Maasdriel gelijktijdig ter zitting behandeld; voorts stemmen partijen ermee in dat stukken die tot het dossier van de ene zaak behoren ook als gedingstuk van de andere zaak kunnen worden beschouwd, en vice versa.
(…).
De gemachtigde van belanghebbende verklaart – zakelijk weergegeven – in eerste termijn mede op vragen van het Hof als volgt: (…)
U wijst op de overeenkomst die NV [B] (hierna: [B] ) en de gemeente Zaltbommel in 1986 hebben gesloten. Hoe is kenbaar dat de daarin genoemde vergunning anno 2012 nog bestaat? In de overeenkomst wordt naar een vergunning verwezen; de overeenkomst is de vergunning. Ik ben van mening dat de vergunning met de overeenkomst is verleend of in de overeenkomst is begrepen en dat zij overgaat op de rechtsopvolger van [B] . Maar mocht u een andere mening zijn toegedaan dan stelt belanghebbende subsidiair dat de vergunning zaaksgebonden is; de vergunning houdt namelijk verband met de netwerken. Uit niets blijkt dat de vergunning persoonsgebonden is.
Anders dan het Hof mij vragenderwijs voorhoudt, behoeven vergunningen niet per definitie persoonsgebonden te zijn. Ik vind dat de overeenkomst op dit punt in het voordeel van belanghebbende moet worden uitgelegd: met de overeenkomst is de vergunning verleend Er is sprake van een hybride figuur. De keuze om dit zo te doen komt voor rekening van de gemeente. Het zou toch vreemd zijn als wel de overeenkomst overgaat op belanghebbende maar niet de vergunning? U houdt mij voor dat een alert jurist bij een overgang onder algemene titel juist zou adviseren om de vergunning veilig te stellen; neem contact op met de gemeente! In een normale situatie zou dat inderdaad kunnen worden betoogd. Hier hebben partijen evenwel beoogd om alles te omvatten; alles hield verband met het netwerk.
(…)
De heffingsambtenaar verklaart – zakelijk weergegeven – in eerste termijn mede op vragen van het Hof als volgt:
In de praktijk zien wij bij rechtsopvolging dat een apart briefje wordt verzonden met de mededeling dat een vergunning op naam van de rechtsopvolger moet worden gesteld. Achtergrond daarvan is naar ik meen gelegen in de persoonsgebondenheid van een vergunning. U wijst erop dat een overeenkomst ook persoonsgebonden is. De rechtsfiguur van de vergunning legt heel sterk een relatie met de persoon. Als die persoon wijzigt dan is de logische vraag: geldt de vergunning ook voor de andere persoon?
(…)
Bemachtigde van belanghebbende verklaart - zakelijk weergegeven - in tweede termijn als volgt:
Ik bestrijd de stelling van de heffingsambtenaar dat het hier moet gaan om een publiekrechtelijk verleende vergunning,
De Heffingsambtenaar verklaart - zakelijk weergegeven - in tweede termijn als volgt:
In deze zaken is onder andere discussie over de vraag of er wel of geen vergunning is verleend. Ik stel in dit verband dat het moet gaan om een echte vergunning, dat wil zeggen een vergunning in een publiekrechtelijk jasje.
3 Het geding in cassatie
Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Het College heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft in reactie daarop een conclusie van repliek ingediend. Het College heeft gedupliceerd.
Het eerste middel van belanghebbende behelst:
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, in het bijzonder van artikel 3, tweede lid, van de Verordening en in het algemeen regels van een goede procesorde, althans een verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat aan [A] [ [A] ; toevoeging A-G] geen vergunning is verleend als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Verordening. Zulks door in r.o. 4.2.3.1 te overwegen (…).
Belanghebbende heeft bij het eerste middel toegelicht:
[X] kan zich met dit oordeel niet verenigen. In de eerste plaats is van belang dat het Hof heeft miskent dat in de Verordening een zelfstandige definitie is gegeven van het begrip vergunning. Artikel 1c bepaalt: vergunning: een door het gemeentebestuur verleende en in een gemeentelijke registratie opgenomen toestemming op grond waarvan een persoon één of meer voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond mag hebben. De extra vereisten die het Hof aan het hebben van een vergunning in de zin van de onderhavige Verordening leest miskennen deze separate definitie.
[X] is van oordeel dat ‘een gemeentelijke registratie’, met name door het woord ‘een’, ruim dient te worden uitgelegd. Het is niet in geschil dat de Gemeente beschikt over de Overeenkomsten waarin de vergunning is neergelegd. Deze Overeenkomsten zijn derhalve ook aanwezig in de gemeentelijke systemen. Dit gegeven kan in redelijkheid niet anders worden uitgelegd dan dat de vergunning in een gemeentelijke registratie is opgenomen.[10]
In onderhavig geval verleent de Gemeente aan (de rechtsvoorganger van) [X] Infra:
“de voor het in (...) gemeentelijke eigendommen (...) hebben (...) van (...) leidingen (...) vereiste publiekrechtelijke vergunningen (...)”[11]
Er is aldus sprake van een vergunning die krachtens publiekrechtelijk bevoegdheid is verleend, het gaat immers om een publiekrechtelijke vergunning. [X] is van mening dat daarmee voldoende is bewezen dat een vergunning als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Verordening is verleend. [X] is van mening dat zij het bestaan van een ‘regeling’ niet separaat hoefde te bewijzen. De enkele ‘toestemming’ als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van de Verordening, volstaat immers.
In Hoge Raad, 24 juni 2016 (ECLI:NL:2016:1267; Naarden) heeft uw Raad in lijn met die gedachte reeds geoordeeld dat in een overeenkomst een vergunning besloten kan liggen.[12] Het Hof heeft aldus – in strijd met uw arrest inzake Naarden – een te strikte toets gehanteerd om te bepalen of een vergunning is verleend.
Ook uit de toelichting op de VNG Modelverordening (2011-2014) volgt dat de vergunningverlening slechts als een aanknopingspunt voor de belastingplicht heeft te gelden; met name dient te worden gekeken naar de feitelijke situatie.[13] Ook hierin vindt [X] steun voor haar standpunt dat de vergunning die besloten ligt in de Overeenkomsten kan worden aangemerkt als een vergunning in de zin van artikel 3, tweede lid van de Verordening. De tenzij-clausule aan het einde van artikel 3, tweede lid van de Verordening bevestigt een en ander.[14]
Het tweede middel van belanghebbende luidt:
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, in het bijzonder van artikel 3, tweede lid, van de Verordening en in het algemeen regels van een goede procesorde, althans een verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat artikel 3, tweede lid van de Verordening vereist dat de vergunning op [A] zou moeten zijn overgegaan. Zulks door in r.o. 4.2.3.2 te overwegen (…).
Belanghebbende heeft het tweede middel toegelicht:
[X] kan zich met dit oordeel niet verenigen. Uit artikel 3, tweede lid, van de Verordening volgt dat indien een vergunning is verleend, de vergunninghouder, of diens rechtsopvolger, de belastingplichtige is.[15] Dat [A] de rechtsopvolger is van NV [B] is reeds veelvuldig in de processtukken met notariële akten onderbouwd en wordt door het Hof hierboven ook zelf bevestigd.[16]
Aangezien [A] de rechtsopvolger is van [D] , moet [A] , als zijnde de rechtsopvolger van de vergunninghouder, als de belastingplichtige worden aangemerkt. Een overgang van de vergunning op [A] wordt door artikel 3, tweede lid van de Verordening niet vereist.[17] Evenmin kan die eis worden ingelezen in het wezenskenmerk van een vergunning nu die benadering miskent dat ‘vergunning’ in de Verordening is gedefinieerd en conform die definitie moet worden geduid.
Het derde middel van belanghebbende luidt:
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, in het bijzonder van artikel 3, tweede lid, van de Verordening en in het algemeen regels van een goede procesorde, althans een verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat [A] niet valt onder de tenzij-clausule van artikel 3, tweede lid van de Verordening. Zulks door in r.o. 4.2.3.2 en 4.2.3.4 te overwegen dat (…).[18]
Belanghebbende heeft het derde middel toegelicht:
[X] kan zich met dit oordeel niet verenigen. Op het moment dat er een vergunning is verleend, laat de Verordening geen ruimte om een andere partij als de belastingplichtige aan te merken dan de vergunninghouder of diens rechtsopvolger. Dit is alleen anders indien zou blijken dat [A] niet de voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond heeft.19 Dit laatste is nu juist wel het geval, aangezien [A] de juridische eigenaar van de netwerken is en in die hoedanigheid de netwerken heeft.
De ‘tenzij- clausule’ uit de Verordening, moet volgens de toelichting op de VNG Modelverordening (die eenzelfde belastingplicht-bepaling nader toelicht) als volgt worden begrepen:
“In de modelverordening is voor een doelmatige uitvoering aangeknoopt bij de vergunningverlening, maar is ook een tegenbewijsregeling opgenomen. Het gaat immers - ondanks een eventuele vergunning - om de feitelijke situatie, derhalve los gezien van de juridische inbedding van die voorwerpen, zoals een vergunning (Hof ‘s-Gravenhage 30 oktober 1997, nr. 94/4220, Belastingblad 1998, blz. 745 (Delft)). Alvorens een aanslag op te leggen, zal de gemeente dus inzicht moeten hebben in de feitelijke situatie, dat wil zeggen moeten nagaan of en in hoeverre op grond van de vergunning voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.”[20]
Het voorgaande houdt in dat de vergunningverlening - als gezegd - slechts als een aanknopingspunt voor de belastingplicht heeft te gelden; met name dient te worden gekeken naar de feitelijke situatie.
Als vervolgens wordt gekeken naar die feitelijke situatie, dan blijkt het volgende. De vergunning zoals opgenomen in de Overeenkomsten, ziet expliciet op het aanbrengen, leggen en hebben van het elektriciteitsnetwerk door de vergunninghouder NV [B] , thans [A] . Daarnaast geldt dat [A] vandaag de dag de juridisch eigenaar van het elektriciteitsnetwerk is. Hieruit volgt (onomstotelijk) dat de netwerken destijds inderdaad op grond van de verleende vergunning in de grond zijn aangebracht, door de vergunninghouder NV [B] , thans [A] . Het feit dat [A] inderdaad juridisch de netwerken ‘heeft’, is aldus de laatste feitelijk ‘check’, waarmee in casu aan de tenzij-clausule wordt voldaan.
Het Hof heeft ten aanzien van de tenzij-clausule overwogen dat deze in lijn met uw arrest inzake Blaricum[21] moet worden uitgelegd. In het arrest Blaricum legt uw Raad (onder verwijzing naar Hoge Raad 4 maart 1992, BNB 1992/166) uit hoe artikel 3, eerste lid, van de desbetreffende (gelijkluidende) verordening dient te worden toegepast. Uw Raad heeft toen niet over artikel 3, tweede lid, geoordeeld. Dat is ook logisch, omdat de vraag of een vergunning was verleend, toen niet voorlag. De vraag die voorlag was of toepassing van artikel 3, eerste lid, van de desbetreffende verordening een keuze voor de gemeente Blaricum met zich meebracht, ten aanzien van de aan te wijzen belastingplichtige.
In onderhavige zaak betoogt [X] - anders dan inzake Blaricum - dat [A] op grond van artikel 3, tweede lid, als de belastingplichtige had moeten worden aangemerkt, aangezien er aan de rechtsvoorganger van [A] een vergunning is verleend.
Het Hof overweegt dat zowel [A] als [X] de netwerken ‘hebben’ en dat derhalve vervolgens nog moet worden bepaald wie het rechtstreeks belang heeft bij de netwerken. Deze vraag dient echter niet meer aan de orde te komen. Zodra is vastgesteld dat [A] de netwerken heeft, wordt reeds aan de tenzij-clausule voldaan. De vraag wie het rechtstreeks belang heeft, dient volgens de jurisprudentie van uw Raad alleen te worden beantwoord in de situatie dat de belastingplicht mogelijk twee belastingplichtigen oplevert.[22] In onderhavig geval is daar geen sprake van. Voor de toepassing van artikel 3, tweede lid is immers enkel van belang (i) of er een vergunning is verleend en zo ja (ii) of de vergunninghouder of diens rechtsopvolger de netten heeft. Het Hof heeft - door te overwegen dat zowel [X] als [A] de netten hebben - reeds (ongewild) bevestigd dat [A] (dus in ieder geval) de netten heeft.