Parket bij de Hoge Raad, 05-07-2018, ECLI:NL:PHR:2018:830, 18/00219
Parket bij de Hoge Raad, 05-07-2018, ECLI:NL:PHR:2018:830, 18/00219
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 5 juli 2018
- Datum publicatie
- 17 augustus 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:830
- Zaaknummer
- 18/00219
Inhoudsindicatie
Art. 17(3)(b) Wet Vpb (technisch a.b.); dividenduitkering aan een BV zonder personeel of kantoor die haar feitelijke leiding heeft verplaatst naar Luxemburg en daar door een trustkantoor bestuurd wordt; bieden art. 1((2) (oud) Moeder-Dochterrichtlijn (MRD) en de EU-vrijheid van vestiging (art. 49 VwEU) Nederland de ruimte om daarover te heffen? Betekenis van HvJ EU Cadbury Schweppes, Eqiom en Enka en Deister en Juhler.
Feiten en geschil: de belanghebbende is in 1985 opgericht en wordt via vennootschappen in Jersey en Luxemburg gehouden door [A], die in 2012 in Zwitserland woonde. In 2010 verkreeg de belanghebbende van [A] (ook) de A-aandelen in een Nederlandse Holding BV, waardoor haar belang in die Holding opliep tot 51%. Haar feitelijke leiding werd in datzelfde jaar verplaatst naar Luxemburg, waar zij wordt bestuurd door een trustmaatschappij. In juni 2012 heeft Holding aan de belanghebbende € 24.202.328 uitgekeerd als dividend. In geschil is de belastbaarheid daarvan ex art. 17(3)(b) Wet Vpb (technisch a.b.).
De Rechtbank Den Haag zag geen ontgaan van Nederlandse inkomstenbelasting, gezien de datum van [A]’ emigratie en de data van overdracht van de aandelen Holding aan de belanghebbende. Ook de dividendbelasting achtte zij niet ontgaan omdat de belanghebbende zich op de MDR kon beroepen.
Het Hof Den Haag daarentegen heft geoordeeld dat bij uitkering rechtstreeks aan [A] 15% belasting zou zijn geheven en dat de verplaatsing van belanghebbendes feitelijke leiding geen andere reële betekenis had dan het vermijden van onder meer Nederlandse belasting bij [A]. [A] werkzaamheden bij het voorafgaand verkopen van de materiële ondernemingen kunnen, mede gezien de rato van art. 17(3)(b) Wet Vpb, niet aan de belanghebbende worden toegerekend, zodat haar a.b. in Holding geen ondernemingsvermogen is. Naar ’s Hofs oordeel gaat het om een volstrekt kunstmatige constructie, zodat noch de MDR, noch de EU-vrijheid van vestiging toepassing van art. 17(3)(b) wet Vpb verhindert.
De belanghebbende stelt in cassatie drie middelen voor: onjuist, want in strijd met het Unierecht, of onvoldoende gemotiveerd zijn ’s Hofs oordelen dat (i) de belanghebbende het a.b. in Holding hield met als één van de voornaamste doelen het ontgaan van inkomsten- of dividendbelasting bij [A]; (ii) het a.b. niet behoorde tot haar ondernemingsvermogen en [A]’ activiteiten niet aan haar kunnen worden toegerekend en (iii) het a.b. als belegging werd gehouden, nu het Hof een te ruim beleggingsbegrip hanteert.
Ad (i): volgens A-G Wattel houdt de rechtspraak van het HvJ EU over vrij-verkeerbelemmerende fiscale antimisbruikmaatregelen van de lidstaten in dat (a) dergelijke maatregelen geen overkill mogen inhouden en daarom ofwel reeds in hun abstracte vormgeving, ofwel in hun concrete toepassing in reikwijdte beperkt moeten blijven tot volstrekt kunstmatige constructies; (b) de fiscus minimaal een ‘begin van bewijs of aanwijzingen’ van misbruik in het concrete geval moet leveren en (c) de belastingplichtige steeds een reële gelegenheid tot tegenbewijs van zakelijkheid van zijn constructie moet krijgen. De wetgever heeft voor de toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb aangegeven dat moet worden aangesloten bij de misbruikrechtspraak van het HvJ EU en dat concreet en individueel beoordeeld moet worden of sprake is van misbruik. Dat heeft het Hof zijns inziens gedaan.
Pas belanghebbendes emigratie leidde tot toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb omdat zij pas toen het belang in Holding hield vanuit een overigens niet-onderworpen positie. Haar emigratie is als het ware haar tussenschuiving voor de toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb, aldus de A-G, en zij heeft desgevraagd geen enkele verklaring voor haar emigratie kunnen geven. De belanghebbende heeft aldus niet aannemelijk weten te maken dat zij haar a.b. in Holding vanuit Luxemburg is gaan houden met het oog op “de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging” in Luxemburg en niet vooral ook met het oog op, zoals de Inspecteur prima facie aannemelijk had gemaakt, ontwijking van dividendbelastingheffing ten laste van [A]. Art. 17(3)(b) Wet Vpb bevat geen ruime overkill met omkering van de bewijslast (zoals de Franse wetgeving in Eqiom en Enka) en sluit tegenbewijs tegen de wettelijke misbruikcriteria geenszins uit (zoals de Duitse regeling in de zaak Deister en Juhler wel deed). Het Hof heeft bovendien art. 17(3)(b) Wet Vpb expliciet EU-rechtconform toegepast, op basis van belanghebbendes individuele en concrete omstandigheden, zodat niet gesteld kan worden dat hij is uitgegaan van een algemeen misbruikvermoeden met omkering van bewijslast of ‘mechanisch’ zou hebben beslist. Het Hof heeft juist individueel maatwerk geleverd. Nu ’s Hofs maatstaf volgens de A G EU-recht-conform is, kan over ’s Hofs daaruit getrokken feitelijke conclusie in cassatie niet met vrucht geklaagd worden behalve in geval van onbegrijpelijkheid, waarvan zijns inziens echter geen sprake is.
Ad (ii) meent de A-G dat ’s Hofs feitelijke oordeel, op basis van een beoordeling van de door hem vastgestelde organisatorische, economische en andere relevante omstandigheden, in de kern inhoudt dat [A] niet als feitelijk bestuurder van de belanghebbende, maar als aandeelhouder van het concern als geheel handelde. Dat oordeel is volgens hem feitelijk en niet onbegrijpelijk. ’s Hofs rechtskundige oordeel dat het op basis van de strekking van art. 17(3)(b) Wet Vpb niet voor de hand ligt om handelingen, relaties en deskundigheid van niet-organen van de belanghebbende aan haar toe te rekenen, maar wel om op basis van de aard, functie en activiteiten van de belanghebbende zelf te beoordelen of zij een onderneming drijft, acht hij juist.
Ad (iii) meent de A-G dat het Hof de criteria van de oogmerktoets van de deelnemingsvrijstellingsregeling niet limitatief bedoelde, maar slechts de wetsgeschiedenis weergaf. Het Hof heeft zijns inziens uitgebreid gemotiveerd waarom hij belanghebbendes a.b. in Holding niet beschouwt als ondernemingsvermogen. Die motivering is zijns inziens feitelijk en geenszins onbegrijpelijk.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 5 juli 2018 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 18/00219 |
[X] S.à.r.l./B.V |
|
Nr. Gerechtshof: BK-17/00403 Nr. Rechtbank: 16/363 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Vennootschapsbelasting 2012 |
Staatssecretaris van Financiën |
1 Overzicht
In geschil is de belastbaarheid ex art. 17(3)(b) Wet Vpb (technisch aanmerkelijk belang (a.b.)) van een dividenduitkering vanuit Nederland aan de belanghebbende, die daaraan voorafgaand haar feitelijke leiding heeft verplaatst van Nederland naar Luxemburg. Is die uitkering naar nationaal recht belast, dan is in geschil of heffing wordt verhinderd door de EU-Moeder-dochterrichtlijn (MDR) of de EU-vrijheid van vestiging (art. 49 VwEU).
De belanghebbende is opgericht in 1985 en wordt via vennootschappen in Jersey en Luxemburg volledig gehouden door [A] , die in 2012 in Zwitserland woonde. In 2010 verkreeg de belanghebbende van [A] (ook) de A-aandelen in de in Nederland gevestigde [E] Holding BV (Holding) waarin zij reeds de B-aandelen bezat. Haar belang in Holding liep daardoor op tot 51%. In datzelfde jaar heeft de belanghebbende haar feitelijke leiding van Nederland naar Luxemburg verplaatst, waar zij wordt bestuurd door een trustmaatschappij. Zij heeft geen kantoorruimte en geen werknemers.
In 2010 is het concern begonnen met de verkoop van zijn verzekeringsactiviteiten.
In juni 2012 heeft Holding de belanghebbende een dividend uitgekeerd ad € 24.202.328, waarover de Inspecteur dividendbelasting wil heffen. De belanghebbende heeft daarvan € 5,3 miljoen in haar dochter [G] gestort en het meerdere uitgekeerd aan [A] .
Volgens de Rechtbank was geen sprake van het ontgaan van Nederlandse inkomstenbelasting, gezien de datum van [A] ’ emigratie en gezien de data van de daarvóór door [A] aan de belanghebbende overgedragen aandelenbelangen. Zij meende dat evenmin dividendbelasting is ontgaan omdat de belanghebbende zich op de MDR kan beroepen. Zou de feitelijke leiding niet zijn verplaatst, dan zou het dividend immers vrijgesteld zijn geweest onder de deelnemingsvrijstelling. De Rechtbank achtte belanghebbendes beroep gegrond.
Naar ’s Hofs oordeel daarentegen is wel degelijk Nederlandse belasting ontgaan, omdat bij rechtstreekse uitkering aan [A] 15% belasting zou zijn geheven. De verplaatsing van belanghebbendes feitelijke leiding naar Luxemburg had volgens het Hof geen andere reële betekenis dan het vermijden van onder meer Nederlandse belasting bij [A] . Het belang in Holding behoort volgens het Hof niet tot belanghebbendes ondernemingsvermogen. Holding heeft nauwelijks substance, vervult geen houdster- of schakelfunctie in het concern en is geen actieve participatiemaatschappij. De feitelijke beslissingsbevoegdheid berust bij [A] . Zijn eventuele werkzaamheden kunnen, mede gezien de ratio van art. 17(3)(b) Wet Vpb, niet aan de belanghebbende worden toegerekend. Naar ’s Hofs oordeel gaat het om een volstrekt kunstmatige constructie, zodat noch de MDR, noch de vrijheid van vestiging toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb verhindert.
De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor: onjuist, want in strijd met het Unierecht, of onvoldoende gemotiveerd zijn ’s Hofs oordelen dat (i) de belanghebbende het a.b. in Holding hield met als voornaamste doel of één van de voornaamste doelen het ontgaan van inkomsten- of dividendbelasting bij [A] ; (ii) het a.b. niet behoorde tot haar ondernemingsvermogen en [A] ’ activiteiten niet aan de belanghebbende kunnen worden toegerekend en (iii) het a.b. als belegging werd aangehouden, nu het Hof een te ruim beleggingsbegrip hanteert.
Ad (i): de rechtspraak van het HvJ EU over vrij-verkeerbelemmerende fiscale antimisbruikmaatregelen van de lidstaten houdt in dat (a) dergelijke maatregelen geen overkill mogen inhouden en daarom ofwel reeds in hun abstracte vormgeving, ofwel in hun concrete toepassing in reikwijdte beperkt moeten blijven tot volstrekt kunstmatige constructies; (b) de fiscus minimaal een ‘begin van bewijs of aanwijzingen’ van misbruik in het concrete geval moet leveren en (c) de belastingplichtige steeds een reële gelegenheid tot tegenbewijs van zakelijkheid van zijn constructie moet krijgen. De belanghebbende heeft daarom gelijk dat de ‘wegdenk’-techniek die de wetgever bij art. 17(3)(a) Wet Vpb voorstond, onverenigbaar lijkt met ’s Hofs rechtspraak: uit Eqiom en Enka en Deister en Juhler volgt dat het enkele feit dat de achterliggende aandeelhouder bij een rechtstreeks belang in Holding meer belasting zou moeten betalen dan bij een indirect via een niet-ingezeten vennootschap gehouden belang, op zichzelf geen misbruik impliceert. De wetgever heeft echter ook aansluiting voorgeschreven bij de rechtspraak van het HvJ EU en dat concreet en individueel beoordeeld moet worden of sprake is van misbruik. Die benadering strookt met het EU-recht en is door het Hof Den Haag daadwerkelijk gevolgd.
De belanghebbende heeft evenzeer gelijk dat het naar nationaal recht niet zozeer om de redenen voor de zetelverplaatsing van de belanghebbende gaat, maar ook en vooral om de redenen voor het houden van het a.b. in Holding, maar art. 17 Wet Vpb betreft de buitenlandse belastingplicht en het gaat dus om de redenen voor het aanhouden van het belang in Holding vanuit een niet in Nederland gevestigde rechtspersoon. Pas belanghebbendes emigratie leidde tot toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb omdat zij pas toen het belang in Holding hield vanuit een overigens niet-onderworpen positie. Haar emigratie is als het ware haar tussenschuiving voor de toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb. Het Hof is er daarbij kennelijk en mijns inziens terecht van uitgegaan dat art. 17(3)(b) Wet Vpb ook zou zijn toegepast als de belanghebbende niet was geëmigreerd, nl. bij (door)uitdeling door de belanghebbende aan de Jersey- c.q. Zwitserse vennootschap(pen) tussen [A] en de belanghebbende. Dat gegeven roept om een verklaring van de belanghebbende voor haar verplaatsing naar Luxemburg, nu zonder die verplaatsing kennelijk niet aan art. 17(3)(b) Wet Vpb viel te ontkomen. Zij heeft echter geen enkele verklaring kunnen geven, hoewel op haar de bewijslast te dier zake rustte, ook volgens HvJ EU Cadbury Schweppes. Zij heeft dus niet enig tegenbewijs geleverd dat zij haar a.b. in Holding vanuit Luxemburg is gaan houden met het oog op “de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging” in Luxemburg en niet vooral ook met het oog op, zoals de Inspecteur aannemelijk had gemaakt, ontwijking van dividendbelastingheffing ten laste van [A] .
De rechtspraak van het HvJ EU verbiedt algemene vermoedens van belastingfraude of belastingontwijking, met name automatische uitsluiting van de MDR-voordelen van hele categorieën van gevallen, zoals in de Franse zaak Eqiom en Enka alle gevallen werden uitgesloten waarin achter de EU-Moeder een niet-EU aandeelhouder school, en bovendien de bewijslast werd omgekeerd. Een dergelijk véél te ruim misbruikvermoeden en een dergelijke eenzijdige bewijslastverdeling zijn disproportioneel. In belanghebbendes geval is echter van het één noch het ander sprake. De Duitse regeling tegen outbound profit transfers via MDR-shopping die aan de orde was in Deister en Juhler had weliswaar wel ‘specifiek tot doel’ misbruik te bestrijden, maar liet geen tegenbewijs toe. Van uitsluiting van tegenbewijs is in belanghebbendes geval echter geen sprake, zelfs niet van omkering van de bewijslast. In de wijze waarop het Hof art. 17(3)(b) Wet Vpb concreet toegespitst heeft toegepast op belanghebbende individuele geval, kan daarin, anders dan de belanghebbende stelt, mijns inziens geen categorisch ‘algemeen vermoeden van misbruik’ gezien worden, laat staan een onweerlegbaar dergelijk vermoeden.
Als ‘s Hof criteria voor misbruikbeoordeling lijken op die in Deister en Juhler, zoals de belanghebbende stelt, is dat geen probleem, nu immers in belanghebbendes geval wél tegenbewijs is toegelaten volgens de vrije bewijsleer. Anders dan de belanghebbende stelt, is het Hof wel degelijk op haar stellingen over haar juridische en economische functie(s) bij de verkoop van de verzekeringsactiviteiten, bij de afwikkeling van een kopersclaim en bij aansprakelijkheidsbeperking ingegaan, maar heeft hij daar niet het gevolg uit getrokken dat de belanghebbende wenst. Nu ’s Hofs maatstaf van beoordeling expliciet EU-recht-conform is, kan over ’s Hofs daaruit getrokken feitelijke conclusie in cassatie niet met vrucht geklaagd worden behalve in geval van onbegrijpelijkheid, waarvan mijns inziens echter geen sprake is. Anders dan de belanghebbende stelt, heeft het Hof niet ‘mechanisch’ beslist, maar maatwerk geleverd.
Ad (ii): het Hof achtte niet aannemelijk dat [A] bevoegd was rechtshandelingen namens de belanghebbende te verrichten. De belanghebbende betoogt dat niet van belang is of [A] bevoegd was en dat naar de feitelijke situatie moet worden gekeken. ’s Hofs feitelijke oordeel, op basis van een beoordeling van de door hem vastgestelde organisatorische, economische en andere relevante omstandigheden, houdt in de kern in dat [A] niet als feitelijk bestuurder van de belanghebbende, maar als aandeelhouder van het concern als geheel handelde. Dat is geen onbegrijpelijk feitelijk oordeel. ’s Hofs rechtskundige oordeel dat het op basis van de strekking van art. 17(3)(b) Wet Vpb niet voor de hand ligt om informeel handelingen, relaties en deskundigheid van niet-organen van de belanghebbende aan haar toe te rekenen, maar wel om op basis van de aard, functie en activiteiten van de belanghebbende zelf te beoordelen of zij een onderneming drijft, lijkt mij juist.
Ad (iii): Een deelneming wordt volgens het Hof op basis van de ook hier toe te passen oogmerktoets van de deelnemingsvrijstellingsregeling niet als belegging gehouden “indien de belastingplichtige (i) een onderneming drijft in lijn met die van haar dochter of (ii) een wezenlijke functie vervult in een concern als beleidsvormende tophoudster of schakelende tussenhoudster of (iii) een actieve participatiemaatschappij is”. Ik meen dat het Hof die opsomming niet limitatief bedoelde, maar als weergave van de volgens de wetgever toe te passen criteria voor de ondernemingstoets. Voor dat geval acht de belanghebbende zonder nadere motivering niet begrijpelijk ‘s Hofs oordeel dat sprake zou zijn van beleggen. Het Hof heeft uitgebreid gemotiveerd waarom hij het a.b. in Holding niet beschouwt als ondernemingsvermogen. Die motivering berust op een waardering van feiten en lijkt mij geenszins onbegrijpelijk. HR BNB 2012/102 en HR BNB 2001/210, waarop de belanghebbende zich beroept, zijn mijns inziens voor haar geval niet relevant wegens onvergelijkbaarheid van de gevallen.
Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De [B] Groep (het concern) bestond uit verzekeringsmaatschappijen en een assuradeurenbedrijf. [E] Holding BV (Holding) was de tophoudster. Aanvankelijk hield [A] de A- en B-aandelen in Holding, tezamen een 51%-belang. [A] heeft na de oprichting naar Nederlands recht van de belanghebbende op 16 december 1985 de B-aandelen in Holding aan haar overgedragen. [A] hield via een vennootschap in Jersey en een vennootschap in Luxemburg 100% in de belanghebbende; hij was ook commissaris van de belanghebbende.
[A] is in 1989 naar het Verenigd Koninkrijk verhuisd en in 2009 naar Zwitserland, waar hij heeft gewoond tot zijn overlijden eind 2012.
In 2010 heeft de belanghebbende ook de A‑aandelen in de Holding overgenomen van [A] en is belanghebbendes feitelijke leiding naar Luxemburg verplaatst, waar zij werd bestuurd door een trustmaatschappij die ook haar administratie voerde. De belanghebbende had geen kantoorruimte en geen werknemers. Zij heeft in de drie jaren 2010 t/m 2012 de volgende kosten gemaakt (afgerond en in euro’s):
|
2010 |
2011 |
2012 |
|
|
Legal & professional fees |
7.017 |
4.405 |
43.209 |
|
Domiciliation fees |
1.069 |
2.767 |
2.835 |
|
Accounting expenses |
2.852 |
6.032 |
|
|
Tax Consulting fees |
7.735 |
||
|
Chamber of Commerce |
70 |
386 |
|
|
Administrative expenses |
614 |
705 |
3.755 |
In 2010 is het concern begonnen met de verkoop van zijn verzekeringsactiviteiten. De belangrijkste werkmaatschappijen waren [C] NV ( [C] ) en [D] NV ( [D] ). In april 2011 is [C] verkocht aan [F] AG ( [F] ), een Duitse verzekeraar. De verkoopovereenkomst bevatte een garantie op basis waarvan [F] € 26.500.000 heeft geclaimd bij het concern. [I] Beheer BV, een dochter van Holding, heeft in najaar 2014 € 20,1 miljoen aan [F] betaald.
Op 25 oktober 2011 is [G] Holding B.V. ( [G] ) opgericht, waarin de belanghebbende alle aandelen houdt. [G] heeft in december 2011 [D] voor € 3,3 miljoen overgenomen van een concernvennootschap. Dat bedrag werd door [G] geleend bij Holding.
De situatie in 2010
De situatie in 2012:
In juni 2012 heeft Holding op de B-aandelen € 24.202.328 dividend aan de belanghebbende uitgekeerd, die daarvan in dezelfde maand € 5,3 miljoen in [G] heeft gestort. [G] heeft daarmee haar leenschuld aan Holding afgelost en € 2 miljoen in [D] gestort. Belanghebbendes gemachtigde heeft ter zitting van het Hof verklaard dat het restant van de € 24,2 miljoen is uitgedeeld aan [A] .1
Vanaf 2011 was [A] in gesprek met [H] ( [H] ) over een minderheidsbelang in [G] als strategisch partner. In december 2012 heeft [H] alle aandelen [G] van de belanghebbende gekocht voor € 8,6 miljoen. [H] kwam uit het eigen netwerk van [A] ; de belanghebbende heeft met het vinden van een koper en de verkooponderhandelingen geen inhoudelijke bemoeienis gehad. Haar bestuur heeft bij de aan- en verkoop van [D] uitsluitend ondersteunende administratieve handelingen verricht en geen beleid bepaald, maar slechts de wil van [A] uitgevoerd. Niet in geschil is dat niet de belanghebbende, maar [A] beschikte over de zakelijke deskundigheid, handelsbetrekkingen en ervaring. De belanghebbende meent echter dat [A] ’ bemoeienis aan haar moet worden toegerekend.
De belanghebbende heeft het in 2.6 bedoelde dividend niet als Nederlands inkomen aangegeven. De Inspecteur heeft het dividend op grond van art. 17(3)(b) Wet Vpb in aanmerking genomen en ingevolge art. 10(2)(a) Belastingverdrag Nederland-Luxemburg belast naar een tarief van 2,5%.
In geschil is of de in 2.6. bedoelde dividenduitkering op grond van art. 17(3)(b) Wet Vpb in Nederland is belast. Zo ja, dan is nog in geschil of heffing over de dividenduitkering wordt verhinderd door de werking van de MDR, dan wel in strijd is met de vrijheid van vestiging (artikel 49 VwEU).
De Rechtbank Den Haag 2
De Rechtbank meende dat geen Nederlandse inkomstenbelasting is ontgaan, gelet op de datum van [A] ’ emigratie en zijn overdracht in 1985 resp. 2010 van de B-aandelen en de A-aandelen in Holding. Zij zag evenmin een ontgaan van Nederlandse dividendbelasting omdat de belanghebbende zich op de MDR kan beroepen, gegeven dat zonder verplaatsing van haar feitelijke leiding de dividenduitkering onder de deelnemingsvrijstelling zou zijn gevallen. De Rechtbank is daarom niet ingegaan op de vraag of de belanghebbende voldoende substance heeft. Zij heeft de aanslag verminderd naar nihil en de beschikking belastingrente dienovereenkomstig verminderd.
Simonis (NTFR 2017/1502) becommentarieerde deze uitspraak als volgt:
“De (…) uitspraak betreft het jaar 2012, toen de wettekst net was gewijzigd. De rechtbank richt zich daarom eerst op de in 2012 ingevoerde ontgaanstoets. De overwegingen die de rechtbank hierbij hanteert kan ik echter niet goed volgen. (…) Op basis van het verdrag tussen Nederland en Zwitserland kon Nederland wel degelijk (maximaal 15%) inkomstenbelasting heffen over reguliere voordelen zoals dividenden (zij het onder verrekening van ingehouden dividendbelasting). Hierbij is, als onderdeel van de ontgaanstoets, volgens de wetsgeschiedenis dan wel nog relevant of er ook sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. Hier gaat de rechtbank niet op in.
Voor de toets of er sprake is van het ontgaan van dividendbelasting kijkt de rechtbank ook niet alleen naar 2012, maar mede naar het moment waarop de aandelen in de holding zijn overgedragen aan de aanmerkelijkbelanghouder (in 1985 en 2010). Verder neemt de rechtbank in aanmerking de emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder naar Luxemburg in 2010, en overweegt dat voorafgaand aan de emigratie Nederland ook geen dividendbelasting kon heffen vanwege toepassing van de inhoudingsvrijstelling voor deelnemingssituaties. Indien strikt formeel de wegdenkgedachte uit de wetsgeschiedenis wordt toepast, dan is er echter wel degelijk sprake van het ontgaan van dividendbelasting, omdat bij rechtstreekse participatie van de (uiteindelijke) aandeelhouder in de holding Nederland 15% dividendbelasting had kunnen inhouden op dividenduitkeringen.
(…)
Het was mijns inziens zuiverder geweest als de rechtbank op basis van aangehaalde overige omstandigheden had geoordeeld dat er, hoewel door de tussenkomst van de buitenlandse aanmerkelijkbelanghouder wellicht inkomsten- en dividendbelasting wordt ontgaan, geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie gezien de achtergrond van het ontstaan van de structuur. De vraag of er sprake was van reële substance op het niveau van de aanmerkelijkbelanghouder komt overigens geheel niet aan de orde.
Ik maak uit de feiten overigens op dat er geen sprake (meer) was van een onderneming op het niveau van de aanmerkelijkbelanghouder waaraan het aandelenbelang in de in Nederland gevestigde vennootschap (de holding) eventueel kon worden toegerekend.”
Ook De Heer (NLF 2017/0885) betwijfelde de juistheid van de uitspraak:
“Het is zoeken naar de dragende redenen op basis waarvan de Rechtbank tot oordeel is gekomen dat artikel 17, lid 3, onderdeel b, Wet VpB 1969 niet van toepassing is. Dit komt mede doordat de Rechtbank geen duidelijk onderscheid maakt tussen de A- en B-aandelen. Cruciaal voor de Rechtbank lijkt dat de structuur grotendeels al in 1989 is geïmplementeerd. In hoeverre kan in 2012 dan nog sprake zijn van een ontgaansmotief bij een dividenduitkering? Hier kan ook anders naar worden gekeken. Tot 2010, en vlak voor de dividenduitkering, hield Z [ [A] ; PJW] zelf direct een belang in Y bv. Indien er op deze aandelen een dividend was uitgekeerd aan Z, zou dividendbelasting moeten worden ingehouden. Dit wordt door de Rechtbank ook opgemerkt (r.o. 15), maar vormt voor de Rechtbank geen grond om tot een ander oordeel te komen. Afhankelijk van de, niet genoemde omvang van het A-aandelenbelang, zou Z ook buitenlands belastingplichtig zijn in box 2 ten aanzien van het A-aandelenbelang. In dat geval is met de overdracht aan X bv zowel Nederlandse dividend- als inkomstenbelasting ontgaan. Het is daarom niet verwonderlijk dat er hoger beroep is aangetekend tegen deze uitspraak.”
Hetzelfde geldt voor de redactie van FutD (2017/0652):
“Als de houdster niet zou zijn tussengeschakeld, zou de natuurlijke persoon ter zake van de dividenduitkering buitenlands belastingplichtig zijn geweest voor de inkomstenbelasting. Ons wordt niet goed duidelijk hoe de Rechtbank dit gegeven in de ontgaanstoets heeft betrokken. Volgens de Rechtbank wordt ook geen dividendbelasting ontgaan. Ook op dit punt is de redenering van de Rechtbank wat onbegrijpelijk. (…).
Wij plaatsen vraagtekens bij de redeneerlijn van de Rechtbank. Om te beoordelen of aandelen worden gehouden met een ontgaansmotief lijkt voor de hand te liggen om de situatie zónder de houdster te vergelijken met de situatie mét houdster. Er lijkt een cirkelredenering te ontstaan als de situatie na tussenschakeling van de houdster als norm wordt gehanteerd. In de onderhavige situatie zou zonder inschakeling van de houdster sprake zijn geweest van een belaste dividenduitkering door de BV aan de aandeelhouder. Wij hopen dat deze zaak nog een vervolg krijgt, zodat er een duidelijker beeld ontstaat over de toepassing van de anti-ontgaanstoets.”
Het Hof Den Haag 3
Op het hogere beroep van de Inspecteur heeft het Hof vastgesteld dat niet in geschil is dat Holding ten tijde van de dividenduitkering in Nederland was gevestigd en geen vrijgestelde beleggingsinstelling was, dat [A] uit zijn eigen netwerk een koper voor [D] heeft gevonden, dat de belanghebbende daarmee geen bemoeienis heeft gehad en dat het bestuur van de belanghebbende bij de aan- en verkoop van [D] uitsluitend ondersteunende en administratieve handelingen heeft verricht en geen beleidsbepalende rol heeft gespeeld, maar slechts heeft gedaan wat [A] wilde.
Anders dan de Rechtbank, meent het Hof dat wél sprake is van belasting ontgaan in de zin van art. 17(3)(b) Wet Vpb, hetgeen volgens hem doorlopend moet worden getoetst. Als het dividend dus rechtstreeks aan [A] was uitgekeerd, zou op grond van het belastingverdrag Nederland-Zwitserland 15% ten laste van [A] zijn geheven. Het gaat volgens het Hof bovendien om een volstrekt kunstmatige constructie:
“7.3.3. Zowel uit de tekst van de wet ('houden van een aanmerkelijk belang') als uit de parlementaire geschiedenis (zie onder 7.3.2) volgt dat het ontgaansmotief doorlopend dient te worden getoetst. Toetsing vindt steeds plaats op het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap opkomt.
Naar het oordeel van het Hof is de Inspecteur geslaagd in de op hem rustende bewijslast aannemelijk te maken dat in het onderhavige geval sprake is van een ontgaansmotief. In de eerste plaats dient beoordeeld te worden of meer Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting verschuldigd zou zijn indien de Holding de dividenduitkering rechtstreeks aan [A] had gedaan. Een rechtstreeks dividend aan [A] wordt op grond van artikel 2.1, lid 1, letter b, juncto artikel 7.5, lid 1, juncto artikel 4.12, letter a, van de Wet IB 2001 aangemerkt als een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang, dat op grond van artikel 10, lid 2, van het Belastingverdrag Nederland-Zwitserland van 26 februari 2010 mag worden belast naar een tarief van vijftien percent. Toepassing van 'de wegdenkgedachte' brengt mee dat de situatie zonder tussenkomst van belanghebbende zou leiden tot een hogere Nederlandse belastingclaim.
In de tweede plaats is aannemelijk dat sprake is van een 'volstrekt kunstmatige constructie' als bedoeld in de jurisprudentie van het HvJ EU (zie hierna onder 7.6).
Gelet op hetgeen is overwogen in 7.3.4 en 7.3.5 komt het Hof, anders dan de Rechtbank, tot de conclusie dat sprake is van een ontgaansmotief.
Aan het voorgaande doet niet af dat, zoals belanghebbende heeft betoogd, de structuur grotendeels reeds in 1985 is geïmplementeerd en belanghebbende destijds niet is opgericht met als doel om belastingheffing bij [A] te ontgaan. Vaststaat dat de feitelijke leiding van belanghebbende in 2010 - het jaar waarin het proces tot verkoop van de verzekeringsactiviteiten in gang is gezet - naar Luxemburg is verplaatst. Door deze verplaatsing valt belanghebbende onder het bereik van het bepaalde in artikel 17, lid 3, letter b van de Wet Vpb. Indien na de verplaatsing van de feitelijke leiding een voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de Holding opkomt, dient derhalve te worden getoetst of is voldaan aan de voorwaarden van deze bepaling. Desgevraagd heeft de gemachtigde van de belanghebbende geen inzicht kunnen verschaffen in de redenen van de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende naar Luxemburg. Het Hof is niet gebleken van feiten en omstandigheden die aanleiding zouden kunnen geven voor het oordeel dat deze verplaatsing een reële betekenis had, anders dan het besparen van, onder meer, Nederlandse belasting bij [A] .”
Het Hof kwam vervolgens toe aan de vraag of belanghebbendes a.b. in Holding ondernemingsvermogen was (of een belegging). Hij heeft daarvoor de criteria van de beleggingstoets voor de deelnemingsvrijstelling gebruikt, zoals de medewetgever (zie 4.5 hieronder) instrueerde:
“7.4.7. Met betrekking tot de vraag of is voldaan aan het ondememingsvereiste is doorslaggevend of het belang in de Holding als belegging wordt gehouden. Hiervan is sprake indien het belang wordt aangehouden met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Het oogmerk is weliswaar subjectief, doch dient bij de toepassing van het ondememingsvereiste te worden geobjectiveerd. Deze objectivering houdt in dat de aanwezigheid van het oogmerk dient te worden vastgesteld aan de hand van de daarvoor relevante feiten en omstandigheden, met name de aard, de functie en de activiteiten van het lichaam waarin de deelneming (c.q. het belang) wordt gehouden en/of de aard, functie en de activiteiten van de moedervennootschap. Indien wordt vastgesteld dat het belang niet als belegging wordt gehouden, is sprake van ondernemen. Volgens de criteria van de oogmerktoets voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling, wordt een deelneming niet als belegging gehouden indien de belastingplichtige (i) een onderneming drijft in lijn met die van haar dochter of (ii) een wezenlijke functie vervult in een concern als beleidsvormende tophoudster of schakelende tussenhoudster of (iii) een actieve participatiemaatschappij is.”
Belanghebbendes a.b. in Holding behoort naar ’s Hofs oordeel niet tot haar ondernemingsvermogen, gegeven dat Holding (i) een substance-arme vennootschap is, (ii) geen functie vervult als tophoudster of schakelende tussenhoudster en (iii) geen actieve participatiemaatschappij is, nu zij geen invloed uitoefent op de verzekeringsonderneming en in de schakels boven de belanghebbende geen materiële onderneming wordt gedreven. De feitelijke beslissingsbevoegdheid in de belanghebbende berustte bij [A] en de commerciële risico’s van financiële verliezen kwamen voor diens rekening. [A] ’ werkzaamheden waren volgens het Hof geen werkzaamheden van de belanghebbende omdat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat [A] bevoegd was rechtshandelingen namens haar te verrichten. Toerekening van [A] ’ handelingen aan de belanghebbende strookt volgens het Hof ook niet met de ratio van art. 17(3)(b) Wet Vpb:
“7.4.8 (…). Overigens is het Hof van oordeel dat een dergelijke toerekening van de werkzaamheden en kennis van [A] als aandeelhouder van belanghebbende ook niet strookt met de ratio van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet Vpb, dat zich immers richt tegen het ontgaan van inkomstenbelasting of dividendbelasting doordat een in het buitenland wonende natuurlijke persoon zijn aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap inbrengt in een buiten Nederland gevestigd lichaam zonder reële functie. Gelet op deze ratio ligt het veeleer in de rede om aan de hand van de aard, functie en activiteiten van belanghebbende zelf te beoordelen of zij een onderneming drijft c.q. een reële functie heeft binnen het concern. De betrokkenheid van belanghebbende bij het afwikkelen van aansprakelijkheidsclaims en het in kaart brengen van fiscale risico's met betrekking tot de afwikkeling van het geschil met [F] , was niet dusdanig vergaand om te kunnen spreken van deskundigheid van belanghebbende zelf met betrekking tot een verzekeringsbedrijf.”
Volgens het Hof is Holding vanaf april 2011 – toen een groot deel van de verzekeringsmaatschappijen werd verkocht – omgevormd in een kasgeldvennootschap:
“7.4.9. (…). Naar het oordeel van het Hof is vanaf april 2011 sprake van omvorming van de Holding in een kasgeldvennootschap. Volgens belanghebbende vervult de Holding na de (…) verkopen een rol in het beperken van aansprakelijkheid van de uiteindelijke aandeelhouders voor schulden van de Holding en/of haar dochtermaatschappijen (zie 3.13). Dat leidt echter niet tot de door belanghebbende voorgestane conclusie dat de Holding een onderneming drijft c.q. dat de aandelen in Holding door belanghebbende niet als belegging worden gehouden, aangezien het beperken van aansprakelijkheid inherent is aan de rechtsvorm van de Holding. Bovendien voegt de Holding op dat vlak - in ieder geval ten aanzien van de uiteindelijk aandeelhouder [A] - niets toe gelet op de in de structuur overigens aanwezig zijnde houdstermaatschappijen ('boven' belanghebbende bevinden zich achtereenvolgens: STAK [J] Holding, [K] Holding S.a.r.1. (Lux) en [L] Holding Ltd (Jersey)).”
Het enkele feit dat de belanghebbende kapitaal heeft gestort in [G] maakt niet dat zij geen belegger maar ondernemer zou zijn, aldus het Hof:
“Ten aanzien van de acquisitie, kapitaalstorting en verkoop van [D] geldt dat belanghebbende (nagenoeg) geheel afhankelijk was van de kennis en ervaring van (…) [A] . Belanghebbende verrichtte hierbij slechts uitvoerende werkzaamheden. Zij liep wellicht een aanzienlijk risico met betrekking tot de aan- en verkoop van [D] , maar bezat niet de deskundigheid om dit risico ie kunnen beheersen. Het risico is aangegaan en beheerst door [A] , voor wiens rekening een eventueel geleden verlies uiteindelijk ook zou komen.”
Dat de structuur ooit tot stand is gekomen met het oog op ondernemersactiviteiten, staat bij gebrek aan economische activiteiten van de belanghebbende niet in de weg aan het oordeel dat de structuur wat betreft belanghebbendes belang in Holding kunstmatig is, aldus het Hof. Belanghebbendes tussenvoeging en de latere verplaatsing van haar fiscale vestigingsplaats naar Luxemburg, wijzen er volgens het Hof op dat de structuur in zoverre is gekozen met als doorslaggevende reden de gunstige fiscale gevolgen voor [A] .
Niet in geschil is dat de belanghebbende zich op de inhoudingsvrijstelling in de EU-moeder-dochterrichtlijn (MDR) kan beroepen, behalve als het gaat om fraude en misbruik (art. 1(2) MDR). Naar ’s Hofs oordeel is sprake van misbruik door een volstrekt kunstmatige constructie, zodat art. 1(2) MDR de toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb onverlet laat. Evenmin ziet het Hof een schending van de EU-vestigingsvrijheid, nu misbruik niet wordt beschermd door die vrijheid:
“7.6.3. Aannemelijk geworden is dat belanghebbende geen relevante functie binnen het concern had; zij vervulde geen rol met een bedrijfsmatig karakter (zie 7.4). Daarbij komt dat sprake is van een houdstermaatschappij met een gebrek aan substance. Belanghebbende heeft geen eigen kantoorruimte en geen eigen personeel. Ook het kostenniveau duidt op de inhuur van beperkte diensten van het trustkantoor, het in stand houden van een vennootschap en het enkel verzorgen van ondersteunende diensten. Met de Inspecteur is het Hof van oordeel dat wegens het gebrek aan economische activiteiten op het niveau van belanghebbende, de houdsterstructuur wat betreft het houden door belanghebbende van de aandelen in de Holding als een volstrekt kunstmatige constructie kwalificeert. Hieraan doet niet af dat de structuur reeds lange tijd bestond. Een constructie wordt als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Een constructie kan ook uit verscheidene stappen of onderdelen bestaan. Blijkens de jurisprudentie van het HvJ EU moet worden gekeken naar het geheel van objectieve factoren die al dan niet uitwijzen dat de keten van vennootschappen strijd oplevert met het doel van de EU moeder-dochterrichtlijn dan wel van de vrijheid van vestiging (zie HvJ EU 7 september 2017, C-6/16, ECLI:EU:C:2017:641 [Eqiom en Enka; PJW]). De omstandigheid dat de kunstmatigheid van de constructie pas voor de Nederlandse belastingheffing relevante gevolgen heeft gekregen door de verplaatsing van de feitelijke leiding naar Luxemburg, die klaarblijkelijk geen reële betekenis had, leidt evenmin tot een andere conclusie.”
Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het Hof heeft de gemachtigde verklaard:
“Belanghebbende had al een functie; de structuur bestond al. Hier hebben fiscale motieven derhalve niet de doorslag gegeven. Dit is niet het misbruik waar artikel 17 van de Wet Vpb zich tegen richt. Ik zie wel dat een claim verloren is gegaan, maar dat vindt zijn grondslag in de emigratie van belanghebbende naar Luxemburg.”
Simonis (NTFR 2018/250) heeft de Hofuitspraak als volgt becommentarieerd:
“De uitspraak van Hof Den Haag (…) is glaszuiver, althans kijkend naar de toelichting bij de ontgaanstoets en de ondernemingstoets in de wetsgeschiedenis. (…) Het hof lijkt in zijn oordeel met betrekking tot de ‘volstrekt kunstmatige constructie’ ook belang toe te kennen aan het feit dat belanghebbende in 2010, zonder duidelijke commerciële motieven, was geëmigreerd naar Luxemburg. Dat leidt dan weer tot de vraag of de uitkomst anders was geweest als belanghebbende al vanaf de verkrijging van haar aanmerkelijk belang in Luxemburg gevestigd was geweest. Kan überhaupt sprake zijn van een volstrekt kunstmatige constructie indien een structuur al bijna dertig jaar onveranderd bestaat? De duurzaamheid van een structuur dient naar mijn mening in ieder geval in de beschouwing te worden betrokken bij de bepaling of hier economische realiteit aan kan worden toegekend. Uit de feiten maak ik overigens op dat tussen belanghebbende en de uiteindelijke aandeelhouder-natuurlijke persoon (Y) nog drie schakels zaten (in ieder geval in Jersey en Luxemburg). Als belanghebbende niet naar Luxemburg was geëmigreerd, had een 17-3-b-discussie daarom wellicht ook wel één niveau hoger gespeeld, bij de directe aandeelhouder van belanghebbende. Uit de feiten blijkt namelijk dat ook in die bovenliggende schakels geen sprake was van reële substance.
Per 1 januari 2016 is art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 aangepast waarbij de ondernemingstoets is vervangen door de kunstmatige constructietoets om de bepaling in overeenstemming te brengen met de General Anti-Abuse Rule (GAAR) uit de Moeder-dochterrichtlijn. Een constructie wordt volgens de wettekst als kunstmatig beschouwd voor zover deze niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. In de memorie van toelichting zijn hierbij vervolgens de bekende drie situaties genoemd waarbij in ieder geval sprake is van geldige zakelijke redenen, te weten: (i) eigen onderneming waar het aanmerkelijk belang aan kan worden toegerekend, (ii) op grond van activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend en financieel terrein een wezenlijke functie vervullen ten dienste van de bedrijfsmatige activiteiten van de groep, en (iii) het vervullen van een schakelfunctie tussen de bedrijfsmatige of hoofdkantooractiviteiten van de moedermaatschappij en de bedrijfsmatige activiteiten van de kleindochtermaatschappij(en), waarbij de schakelende vennootschap (de aanmerkelijk belanghouder) wel dient te voldoen aan bepaalde substance-eisen. Bovenstaande criteria kenden we al voor de toepassing van de ondernemingstoets van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 vóór 2016 alsmede voor de oogmerktoets in de deelnemingsvrijstelling.
Vanwege de aanpassing per 2016 ga ik ervan uit dat de aanwezigheid van een materiële onderneming formeel geen vereiste is, maar dat de aangehaalde situaties (eigen onderneming, wezenlijke functie en schakelfunctie) meer dienen te worden beschouwd als een safe haven. Ook zonder materiële onderneming in de structuur (bijvoorbeeld bij bepaalde vormen van vastgoedexploitatie) kan toch sprake zijn van geldige zakelijke redenen zolang bij de aanmerkelijk belanghouder maar sprake is van reële substance als bedoeld in de zaak Cadbury Schweppes. In dit verband kan ook worden gewezen op HvJ 20 december 2017, zaak C-504/16, [Deister en Juhler; PJW] , waarin het HvJ duidelijk heeft aangegeven dat de Moeder-Dochterrichtlijn geen enkel vereiste bevat met betrekking tot de aard van de economische activiteit (zie , met commentaar van Ravelli). Ook wijs ik op r.o. 73 van het HvJ in genoemde zaak: ‘De omstandigheid dat de economische activiteit van de niet-ingezeten moedermaatschappij bestaat in het beheren van de activa van haar dochterondernemingen of dat die moedermaatschappij uitsluitend uit dat beheer inkomsten verwerft, impliceert op zich echter niet dat sprake is van een kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit.’
Met ingang van 1 januari 2018 is art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 alleen nog van toepassing op het ontgaan van inkomstenbelasting. Tegelijkertijd is er een nieuwe antimisbruikbepaling geïntroduceerd in art. 4, lid 3, onderdeel c, Wet DB 1965, die qua inhoud nagenoeg identiek is aan de in art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 opgenomen bepaling. De onderhavige uitspraak is daarom niet alleen relevant voor de toepassing van de antimisbruikbepaling in de vennootschapsbelasting, maar ook voor die in de dividendbelasting.”
Van Lindonk (NLF 2018/0011) betwijfelt of de dividenduitkering wel onder de bepalingen van de MDR valt:
“Hoewel de Moeder-dochterrichtlijn specifiek voorziet in een vrijstelling van bronbelasting, en daarmee dus niet zonder meer in een vrijstelling van een heffing bij wege van aanslag, wordt in r.o. 7.5.2 door het Hof vastgesteld dat terecht niet in geschil is dat de dividenduitkering onder de werking van de Moeder-dochterrichtlijn valt. Daar valt wel iets op af te dingen. Immers, de aanmerkelijkbelangheffing kan lastig als een bronbelasting kwalificeren nu de omvang van de aanmerkelijkbelangheffing veel ruimer is dan alleen een heffing bij dividenduitkeringen. Ook door de mogelijkheid van verliescompensatie in artikel 17, lid 2, Wet VpB 1969 is het niet zonder meer logisch dat sprake is van een bronbelasting. Bovendien is een bronbelasting van toepassing op een brutobedrag, terwijl aanmerkelijk belang wordt geheven over een nettobedrag. Wat daar ook van zij, met het oordeel dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie als bedoeld in de jurisprudentie van het HvJ blijft heffing mogelijk. Ditzelfde heeft dan te gelden ten aanzien van de toepassing van artikel 49 VWEU (vrijheid van vestiging).”
3 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.
De belanghebbende stelt drie middelen voor. Het eerste houdt in dat het Hof art. 5 juncto art. 1(2) MDR, art. 49 juncto art. 54 VwEU en art. 17(3)(b) Wet Vpb en/of zijn motiveringsplicht heeft geschonden doordat hij heeft beslist dat (i) zij het belang in Holding hield met als een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan en (ii) dat het om een volstrekt kunstmatige constructie zou gaan. Zij acht ‘s Hofs criteria voor vaststelling van een volstrekt kunstmatige constructie onjuist en in strijd met de MDR. Beslissend zijn volgens haar niet de motieven voor de zetelverplaatsing, maar die voor het houden van het aanmerkelijke belang, waarbij alle feiten en omstandigheden vanaf het ontstaan van de structuur moeten worden meegewogen. Ook vóór de zetelverplaatsing waren er namelijk al redenen om het belang in Holding via de belanghebbende te houden.
Het Hof houdt er volgens de belanghebbende een te ruim misbruikbegrip op na, in strijd met zowel art. 1(2) MDR als de vrijheid van vestiging (art. 49 VwEU). Zij wijst op de gevoegde Duitse zaken Deister en Juhler voor het HvJ EU, die zich verzetten tegen een algemeen bewijsvermoeden zoals het Hof volgens haar heeft toegepast:
“7. (…). De criteria die de Duitse wet hanteert om te beoordelen of vrijstelling of teruggave van bronbelasting wordt uitgesloten ((…) samengevat in punt 26 van Deister) vertonen een sterke gelijkenis met de criteria die het Gerechtshof hanteert om te bepalen of sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. Het HvJ EU heeft geoordeeld dat de Duitse regeling in strijd is met artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn. Weliswaar neemt het Gerechtshof ook de argumenten van belanghebbende mee in de beschouwing, maar uitsluitend om te beoordelen of al dan niet aan de door het Gerechtshof gestelde, met de Duitse wet vergelijkbare, criteria wordt voldaan. Door de nadruk te leggen op de beperkte substance en geen acht te slaan op de argumenten van belanghebbende terzake van de juridische en economische functie van [X] , laat het Gerechtshof de aard van de economische activiteit, in combinatie met de fiscale behandeling van de uiteindelijke aandeelhouder, de doorslag geven.
8. De mechanische wijze waarop het Gerechtshof het ontgaansmotief in 7.3.4 invult en het kunstmatigheidscriterium toepast, is niet gebaseerd op een concrete toetsing van alle relevante omstandigheden maar slechts op een algemeen bewijsvermoeden omdat de uiteindelijke aandeelhouder van belanghebbende in een (fiscaal) slechtere positie verkeert aangaande het dividend dan belanghebbende, in combinatie met een aantal omstandigheden die noch op zichzelf, noch in combinatie de conclusie dragen dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. (…). Daarbij komt nog dat [A] gelet op zijn vertrek uit Nederland in 1989 de facto (door verdragstoepassing) niet meer getroffen kon worden door de Nederlandse aanmerkelijk belang regelgeving voor buitenlands belastingplichtigen (hoofdstuk 7 Wet IB 2001), zoals ook door de Rechtbank is vastgesteld (onderdeel 14 uitspraak Rechtbank 13 februari 2017).”
De belanghebbende acht onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat ten tijde van de afwikkeling van de actieve structuur een ontgaansmotief bestond:
“10. Bij de concrete toetsing van alle relevante feiten en omstandigheden, komt voorts mede belang toe aan het feit dat het concern zich in 2012 in een afwikkelingsfase bevond. De belangrijkste groepsmaatschappij, [C] (…), is pas in april 2011 verkocht. Het houden van de aandelen in [E] Holding BV door belanghebbende (afwikkeling van een 'actieve' structuur) kan in die context niet als voornaamste doel (of één van de voornaamste doelen) zijn gericht op het ontgaan van inkomsten en/of dividendbelasting. Dit is in strijd met Deister, punt 74, althans zonder nadere motivering, die in onderdeel 7.4.12 van de uitspraak van het Gerechtshof ontbreekt, onbegrijpelijk.”
Volgens de belanghebbende gaat het om het voornaamste doel of een van de voornaamste doelen van het houden van de aandelen in Holding en niet – zoals het Hof in r.o. 7.3.7 oordeelt – om de doelen van belanghebbendes zetelverplaatsing. Ook is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat de enkele zetelverplaatsing de hele structuur onzakelijk zou maken hoewel die is opgezet om niet-fiscale redenen. Dat zou de EU-vestigingsvrijheid illusoir maken. ’s Hofs substance-toets gaat ten onrechte veel verder dan ‘fraude of misbruik’ in de zin van de MDR.
Het tweede middel houdt in dat het Hof art. 17(3)(b) Wet Vpb juncto art. 1(2) MDR juncto art. 49 VwEU en/of de motiveringsplicht heeft geschonden doordat hij heeft beslist dat belanghebbendes belang in Holding niet behoorde tot het vermogen van een onderneming, en dat de activiteiten van [A] niet aan belanghebbende kunnen worden toegerekend. De belanghebbende had wel degelijk een materiële onderneming, waarbinnen het belang in Holding werd gehouden. Ook handelingen van anderen dan de statutaire directie en gevolmachtigden kunnen aan de belanghebbende worden toegerekend:
“15. (…) Gelet op de context van (…) toetsing aan het criterium of het aanmerkelijk belang tot het vermogen van een onderneming behoort, is duidelijk dat een materiële toets dient plaats te vinden. En daaruit volgt ook ontegenzeggelijk dat de werkzaamheden van [A] voor rekening en risico (en ten bate van) belanghebbende zijn verricht. Een beloning is voor die werkzaamheden niet overeengekomen, maar dit is voor de fiscale duiding van ex artikel 17 lid 3, letter b Wet Vpb 1969 niet van belang. De werkzaamheden van [A] zijn verricht voor rekening en risico van [X] en daarmee relevant voor de beoordeling of deze vennootschap een onderneming drijft. Dat de commerciële risico's van financiële verliezen uiteindelijk voor [A] ' rekening komen (7.4.8) suggereert dat het aandeelhouderschap van [X] in [E] Holding geheel wordt weggedacht, hetgeen in strijd komt met de juridische en fiscale werkelijkheid.”
De belanghebbende wijst op uw arrest HR BNB 2016/166, dat inhoudt dat voor de bedrijfsopvolgingsregeling onder werkzaamheden voor rekening en risico van een vennootschap rekening moet worden gehouden met zowel door eigen werknemers verrichte arbeid als uitbestede werkzaamheden. ’s Hofs oordeel dat toerekening van [A] ’ werkzaamheden in strijd zou zijn met de ratio van art. 17(3)(b) Wet Vpb is onbegrijpelijk, gelet op HvJ EU Eqiom en Enka en Deister en Juhler. [A] ’ werkzaamheden vormen volgens de belanghebbende juist een wezenlijk en relevant aspect van de te beoordelen situatie (Deister en Juhler, punt 74). Dat het uiteindelijke verlies voor rekening zou komen van [A] is irrelevant, want in elke structuur komt het resultaat uiteindelijk ten bate of ten laste van de uiteindelijk aandeelhouder.
Ook het derde middel houdt in dat art. 17(3)(b) Wet Vpb juncto art. 1(2) MDR juncto art. 49 VwEU en/of de motiveringsplicht zijn geschonden, dit keer doordat het Hof heeft beslist dat het belang in Holding niet behoort tot het vermogen van een onderneming omdat sprake zou zijn van beleggen en daarbij is uitgegaan van een te ruim begrip van beleggen. Het belang in Holding werd ten tijde van de uitkering niet als belegging gehouden, nu de belanghebbende toen een meerderheidsbelang hield in een actieve onderneming ( [D] ) en in een voormalig actieve onderneming (Holding) in een afwikkelingsfase, zodat art. 17(3)(b) Wet Vpb toepassing mist. Als het Hof zijn invulling van ‘meer dan normaal vermogensbeheer’ in r.o. 7.4.7 (topholding, schakelfunctie of actieve participatie) limitatief heeft bedoeld, gaat hij uit van een verkeerde rechtsopvatting. Is die invulling niet limitatief bedoeld, dan is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het in casu om beleggen zou gaan. De belanghebbende verwijst naar HR BNB 2012/102, waaruit volgt dat binnen een concern een tussenhoudster tussen een topholding en werkmaatschappijen geen belegging is, zelfs niet als zij zich niet bemoeit met haar deelnemingen. Uit HR BNB 2001/210 volgt voorts dat niet relevant is of de belanghebbende zelf een (materiële) onderneming drijft; relevant is slechts dat met de deelneming in Holding werd gestreefd naar meer rendement en waardestijging dan die welke van normaal vermogensbeheer konden worden verwacht en dat die ook werden bereikt.
Bij verweer wijst de Staatssecretaris erop dat de Europese Commissie een infractieprocedure tegen Nederland heeft geseponeerd nadat de in 4.1 en 4.3 t/m 4.7 hieronder beschreven wijziging van art. 17(3)(b) Wet Vpb (invoering misbruikcriterium) was doorgevoerd4 en dat bij die wijziging expliciet aansluiting is gezocht bij de ‘volstrekt-kunstmatige-constructies’-rechtspraak van het HvJ EU. Beslissend is of het buitenlandse lichaam een reële functie heeft en welke de motieven zijn om het aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap te houden, hetgeen van geval tot geval moet worden beoordeeld. De buitenlandse a.b.-regeling is volgens de Staatssecretaris specifiek gericht op het bestrijden van volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit en die bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied, en zij voldoet daarmee zijns inziens aan de eisen die het HvJ EU in zijn arrest Cadbury Schweppes stelde aan de proportionaliteit van vrij-verkeerbelemmerende antimisbruikmaatregelen.
De Staatssecretaris acht de Franse bepalingen in de zaak Eqiom en Enka (zie 7.4) en de Duitse bepalingen in de gevoegde zaken Deister en Juhler (zie 7.5) niet vergelijkbaar met het litigieuze art. 17(3)(b) Wet Vpb:
“De buitenlandse AB-regeling is anders van opzet dan de Franse regeling: er is niet per definitie sprake van heffing tenzij wordt aangetoond dat er geen sprake is van een ontgaansconstructie zoals bij de Franse regeling, maar geen heffing tenzij sprake is van een ontgaansconstructie. De buitenlandse AB-regeling verschilt ook wezenlijk van de Duitse regeling die aan de orde was in de genoemde zaken Deister Holding en Juhler Holding. (…) Anders dan het Duitse systeem, schept de Nederlandse regeling geen onweerlegbaar vermoeden van fraude of misbruik; de bewijslast dat voldaan is aan de ontgaanstoets en de ondernemingstoets rust immers bij de inspecteur. Of in een concreet geval sprake is van een volstrekt kunstmatige ontgaansconstructie wordt onder de buitenlandse AB-regeling, in tegenstelling tot de Duitse regeling, van geval tot geval, op basis van de concrete omstandigheden van het voorliggende geval, beoordeeld. Het HvJ EU achtte de Duitse regeling in strijd is met zowel de Moeder-dochterrichtlijn als artikel 49 VWEU omdat deze regeling een onweerlegbaar algemeen vermoeden van fraude of misbruik schept: (…).”
Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof naar de eisen van het HvJ EU de concrete feiten en omstandigheden, met name de functies van de belanghebbende en van Holding binnen het concern en het ontbreken van een ander dan fiscaal motief voor belanghebbendes zetelverplaatsing, beoordeeld op aanwijzingen van belastingontwijking en daarbij de bewijslast niet onjuist verdeeld. Onbegrijpelijk acht hij belanghebbendes stelling dat het houden van aandelen in een concernafwikkelingsfase niet als voornaam doel kan hebben inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan:
“Juist in deze afwikkelende fase is het belang van de fiscaliteit evident. Dan worden immers bezittingen van het concern te gelde gemaakt en uitgekeerd aan de (middellijk) aandeelhouder(s). Het misbruik is dan gelegen in het in stand houden van de structuur.”
De Staatssecretaris meent dat het Hof alle relevante organisatorische, economische en andere aspecten heeft meegewogen en op basis van de feiten kon oordelen dat [A] ’ handelingen geen handelingen van de belanghebbende waren. Als het middel inhoudt dat het Hof louter op basis van de motieven voor belanghebbendes zetelverplaatsing zou hebben geconcludeerd dat het gaat om een volstrekt kunstmatige constructie, berust het volgens de Staatssecretaris op verkeerde lezing van de uitspraak. De bestendigheid van de structuur vanaf 1985 doet niet af aan ‘s Hofs op alle relevante omstandigheden in onderling verband gebaseerde oordeel omdat een kunstmatige constructie uit diverse stappen kan bestaan die pas veel later (in casu na zetelverplaatsing) voor de Nederlandse belastingheffing relevante gevolgen krijgen.
HR BNB 2012/102 gaat over de standstill-bepaling van (thans) art. 64 VwEU en over een tussenhoudster met een schakelfunctie en is daarom volgens de Staatssecretaris in casu niet van belang. Ook HR BNB 2001/210 acht hij niet relevant omdat in die zaak feitelijk vast stond dat de belastingplichtige een spilfunctie vervulde bij de bedrijfsopvolging en dat zij haar belang niet ter belegging hield.