Parket bij de Hoge Raad, 14-11-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1166, 16/03746 bis, 16/03747 bis, 16/03748 bis
Parket bij de Hoge Raad, 14-11-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1166, 16/03746 bis, 16/03747 bis, 16/03748 bis
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 14 november 2019
- Datum publicatie
- 29 november 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:1166
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:17
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:18
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:19
- Zaaknummer
- 16/03746 bis
Inhoudsindicatie
Terugkeer na HvJ EU. Nederlands ingezetenen met mini-jobs in Duitsland die aldaar geen recht op pensioen- en kinderverzekering hebben. Moet Nederland dat op grond van de artt. 45-48 VwEU opvangen hoewel Vo. 1408/71 en de Nederlandse wetgeving exclusief het Duitse stelsel aanwijzen en Nederland geen premie kon heffen?
Feiten: Deze zaken betreffen Nederlands ingezetenen die in Duitsland hebben gewerkt als geringfügig Beschäftigte, inhoudende dat zij weinig verdienden en alleen verzekerd waren tegen arbeidsongevallen. Personen met een dergelijke mini-job zijn dus - ook als zij Duits ingezetenen zijn - in Duitsland niet verzekerd voor Kindergeld en ouderdomspensioen.
Geschil: De belanghebbenden waren in hun Duitse werkperioden niet verzekerd voor de AOW en AKW omdat art. 13(2)(a) Vo. 1408/71, geïmplementeerd in art. 6a AOW en 6a AKW, exclusief het sociale verzekeringsstelsel van het werkland aanwijst. Zij waren in Duitsland evenmin verzekerd. Verplichten de artt. 45-48 VwEU (vrij werknemersverkeer) Nederland om hen desondanks AOW-opbouw en kinderbijslag toe te kennen? Bij Giesen en Van den Berg gaat het om (partnertoeslag op) AOW, bij Franzen om kinderbijslag en AOW.
Prejudiciële vragen: Na op misverstanden berustende en onvolledige beantwoording van vragen van de CRvB door het HvJ EU heeft de CRvB onder meer op basis van hardheidsclausules in de Nederlandse uitsluitingsbepalingen in het voordeel van de belanghebbenden beslist. Daartegen heeft de Svb cassatieberoep ingesteld. Bij arrest HR BNB 2018/84 (Giesen en Van den Berg) heeft de Hoge Raad het HvJ EU opnieuw drie vragen voorgelegd:
“1. A. Moeten de artikelen 45 en 48 VWEU aldus worden uitgelegd dat die bepalingen in gevallen als de onderhavige in de weg staan aan een nationale regeling als artikel 6a, aanhef en letter b, van de AOW? Die regeling brengt mee dat een ingezetene van Nederland niet verzekerd is voor de volksverzekeringen van die woonstaat, indien deze ingezetene in een andere lidstaat werkt en op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 is onderworpen aan de socialezekerheids-wetgeving van de werkstaat. De onderhavige gevallen kenmerken zich erdoor dat de betrokkenen op grond van de wettelijke regeling van de werkstaat niet voor een ouderdomspensioen in aanmerking komen vanwege de beperkte omvang van hun werkzaamheden aldaar.
B. Is bij de beantwoording van vraag 1a van belang dat voor een ingezetene van een op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 niet-bevoegde woonstaat geen premieplicht bestaat voor de volksverzekeringen van die woonstaat? Voor de tijdvakken waarin die ingezetene in een andere lidstaat werkt valt hij immers op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 bij uitsluiting onder het sociale zekerheidsstelsel van de werkstaat, en ook de nationale Nederlandse wetgeving voorziet in een dergelijk geval niet in premieplicht.
2. Is voor de beantwoording van vraag 1 van belang dat voor betrokkenen de mogelijkheid bestond een vrijwillige verzekering op grond van de AOW af te sluiten, dan wel dat voor hen de mogelijkheid bestond de Svb te verzoeken om een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van Verordening 1408/71 tot stand te brengen?
3. Staat artikel 13 van Verordening 1408/71 er aan in de weg dat voor iemand als de echtgenote van [X1], die vóór 1 januari 1989 enkel beoordeeld naar de nationale wetgeving in haar woonland Nederland verzekerd was voor de AOW, op basis van die verzekering recht op ouderdomsuitkeringen wordt opgebouwd, voor zover het gaat om tijdvakken waarin zij op grond van die verordeningsbepaling wegens werkzaamheden in een andere lidstaat onderworpen was aan de wetgeving van die werkstaat? Of moet het recht op een uitkering op grond van de AOW worden aangemerkt als een recht op uitkering dat in de nationale wetgeving niet afhankelijk is gesteld van voorwaarden inzake werkzaamheden in loondienst of inzake verzekering zoals bedoeld in het arrest Bosmann, zodat de gedachtegang van dat arrest in haar geval kan worden toegepast?”
In de zaak HR (Franzen I) heeft de Hoge Raad nog twee vragen voorgelegd:
“1. Moeten de artikelen 45 en 48 VWEU aldus worden uitgelegd dat die bepalingen in een geval als het onderhavige in de weg staan aan een nationale regeling als artikel 6a, aanhef en letter b, van de AKW? Die regeling brengt mee dat een ingezetene van Nederland niet verzekerd is voor de volksverzekeringen van die woonstaat, indien deze ingezetene in een andere lidstaat werkt en op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 is onderworpen aan de socialezekerheids-wetgeving van de werkstaat. Het onderhavig geval kenmerkt zich erdoor dat belanghebbende op grond van de wettelijke regeling van de werkstaat niet voor kinderbijslag in aanmerking komt vanwege de beperkte omvang van haar werkzaamheden aldaar.
2. Is voor de beantwoording van de vorige vraag van belang dat voor belanghebbende de mogelijkheid bestond de Svb te verzoeken om een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van Verordening 1408/71 tot stand te brengen?”
Het HvJ heeft de zaken (C-95/18 en C-96/18) gevoegd en op 9 september 2019 geantwoord:
“1. De artikelen 45 en 48 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een migrerende werknemer die in deze lidstaat woont en op grond van artikel 13 van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, in de versie zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening (EG) nr. 118/97 van de Raad van 2 december 1996, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1992/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2006, is onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van de werklidstaat, niet verzekerd is voor de volksverzekeringen van die woonlidstaat, ook al komt die werknemer volgens het recht van de werklidstaat niet in aanmerking voor een ouderdomspensioen of kinderbijslag.
2. Artikel 13 van verordening nr. 1408/71, in de versie zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening nr. 118/97, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1992/2006, moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat waar een migrerende werknemer woont en die krachtens dat artikel niet bevoegd is, het recht op een ouderdomspensioen voor die migrerende werknemer afhankelijk stelt van een verzekeringsplicht en daarmee van verplichte premiebetaling.”
A-G Wattel acht het eerste antwoord duidelijk. Vo. 1408/71 (en dier opvolgster Vo. 883/2004) bevat een principiële keuze voor gelijkheid op de werkvloer in plaats van gelijkheid in de straat; die niet verzacht, overruled of aangevuld wordt door artt. 45-48 VwEU (vrij werknemersverkeer). Dat kan leiden tot zowel nadelen als voordelen bij aanvaarding van werk in een andere lidstaat, afhankelijk van de kwaliteit van diens stelsel. Verlies van rechten in de niet-bevoegde woonstaat is een gevolg van een stelseldispariteit en niet van discriminatie door de woonstaat. Uit het HvJ-arrest Bosmann volgt echter dat, hoewel het EU-recht de niet-bevoegde woonstaat niet verplicht tot compensatie van de magerte van het werkstaatstelsel, het zich evenmin verzet tegen toekenning van verzekeringsaanspraken als het recht van de niet-bevoegde Staat dat mogelijk maakt. Nederlands recht (de uitsluitingsbepalingen in het BUB 1989 en het BUB 1999) sluiten de belanghebbende echter vanaf 1 januari 1989 voor hun Duitse jaren uit van Nederlandse verzekering en die uitsluiting kan niet opzij gezet worden met de hardheidsclausules in die Besluiten. De drie belanghebbenden hebben daarom volgens de A-G geen recht op Nederlandse sociale zekerheid voor de ná 1988 in Duitsland gewerkte perioden.
’s Hofs antwoord 2, op de derde vraag in zaak 16/03746bis betreffende Giesen, gaat over de periode vóór 1 januari 1989, toen art. 2(1)(a) BUB 1976 nog bepaalde dat “niet verzekerd (is) in de zin van (…) de AOW, de ingezetene die buiten het Rijk in dienstbetrekking arbeid verricht en ter zake van die arbeid krachtens een in het land waar hij werkt geldende wettelijke regeling inzake uitkering wegens ouderdom en overlijden alsmede inzake kinderbijslag verzekerd is.” Nu Giesen vóór 1989 in Nederland woonde en in Duitsland werkte en aldaar niet verzekerd was, sloot art. 2(1)(a) BUB 1976 haar niet uit van Nederlandse AOW-verzekering. Het HvJ EU gaat er daarom vanuit dat het aansluitcriterium voor AOW-verzekering tot 1989 inwonerschap was. De Nederlandse regering wierp echter tegen dat voor AOW-uitkeringen wel degelijk de voorwaarde van verzekerd zijn geldt en dat als arbeid in loondienst wordt verricht, ook vóór 1989 premiebetaling vereist was om in aanmerking te komen voor uitkering over die arbeidsjaren. Het HvJ EU oordeelt dat art. 13 Vo. 1408/71 Nederland niet belet om ingezeten migrerende werknemers die EU-rechtelijk exclusief elders verzekerd zijn toch sociale-zekerheidsrechten toe te kennen, maar wel belet om die toekenning afhankelijk te stellen van verzekeringsplichten zoals met name premiebetaling. Nederland kan van Giesen dus niet (alsnog) premies vragen voor AOW-opbouw in 1988. Het HvJ vraagt de Hoge Raad zelf de vraag te beantwoorden of Giesen in 1988 AOW-verzekerd kon zijn ongeacht premiebetaling.
A-G Wattel ziet meteen in, ook niet vóór 1989, waarom Nederland zonder premieontvangsten en ondanks betaalde arbeid AOW-opbouw moet financieren die Duitsland niet financiert. Daar staat tegenover dat als Giesen niet in Duitsland was gaan werken, Nederland haar mogelijk een werkloosheids- of bijstandsuitkering had moeten betalen. Giesen heeft bovendien het AOW-gevolg waarmee zij nu geconfronteerd wordt, niet overzien toen zij destijds in Duitsland ging werken, aangemoedigd door de Nederlandse autoriteiten. Deze laatste twee argumenten gelden echter ook voor jaren ná 1988 en zijn kennelijk voor het Hof niet zwaar genoeg om af te wijken van de lex loci labori, gezien zijn duidelijke antwoord 1. Volgens de tekst van art. 2(1)(a) BUB 1976 was Giesen in 1988 niet uitgesloten. Anderzijds kan Nederland geen premie heffen en staat het EU-recht in de weg aan woonplaatsaanknoping als verzekering op die basis ook premieplicht meebrengt (en dat is zo bij betaalde arbeid) en bedoelde de wetgever dat premieheffing alleen achterwege zou blijven bij personen zonder inkomen, waaronder Giesen niet valt.
Volgens A-G Wattel moet dus gekozen worden tussen de tekst van art. 2(1)(a) BUB, die Giessen niet uitsluit, en de bedoeling van de wetgever. Gegeven (i) de duidelijke tekst van art. 2(1)(a) BUB 1976, (ii) het EU-rechtelijke streven naar vrij verkeer van werknemers, (iii) de opvattingen van de Commissie en van de A-G Sharpston dat uitsluiting in casu niet strookt met de artt. 45-48 VwEU, (iv) dat geringfügig Beschäftigte slechts zeer weinig inkomen uit betaalde arbeid hadden en geen inkomen zouden hebben gehad (en dus premievrij verzekerd zouden zijn geweest) als zij werkloos in Nederland waren gebleven in plaats van zich door de Nederlandse autoriteiten te hebben laten aanmoedigen om in Duitsland te gaan werken en (v) de plicht van de nationale rechter om zijn nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de strekking van het EU-recht uit te leggen, meent de A-G dat voor tekstuele uitleg moet worden gekozen.
Conclusie: de cassatieberoepen van de Svb in de zaken Van den Berg (16/03746bis) en Franzen (16/03747bis en 16/03748bis) zijn gegrond. Het cassatieberoep in de zaak Giesen (16/03746bis) is gegrond voor zover het ziet op perioden vanaf 1 januari 1989 en ongegrond voor zover het ziet op de periode vóór 1989.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummers 16/03746bis, 16/03747bis en 16/03748bis
Datum 14 november 2019
Belastingkamer B
Onderwerp/tijdvak Verzekering ex Algemene ouderdomswet AOW en Algemene Kinderbijslagwet AKW
Nrs. Hof van Justitie EU C-95/18 en C-96/18
Nrs. Centrale Raad van Beroep 08/6650 AOW, 09/6430 AOW, 08/5412 AKW en 13/6155 AOW
Nrs. Rechtbanken AWB 08/1016, AWB 09/19, AWB 07/2210 en AWB 12/2067
CONCLUSIE
P.J. Wattel
in de zaken van
Sociale verzekeringsbank
tegen
H.D. Giesen,
F. van den Berg en
C.E. Franzen
1 Overzicht
Deze zaken betreffen Nederlands ingezetenen die in Duitsland hebben gewerkt als geringfügig Beschäftigte. Zij verdienden weinig en waren alleen verzekerd tegen arbeidsongevallen. Personen met een dergelijke mini-job zijn dus, ook als zij Duits ingezetenen zijn, in Duitsland niet verzekerd voor Kindergeld en ouderdomspensioen.
De belanghebbenden waren in de perioden waarin zij in Duitsland werkten niet verzekerd onder de Nederlandse socialeverzekeringswetgeving omdat art. 13(2)(a) Vo. 1408/711 - geïmplementeerd in art. 6a Algemene Ouderdomswet (AOW)2 en 6a Algemene Kinderbijslagwet (AWK)3 - exclusief het sociale verzekeringsstelsel van het werkland aanwijst. De belanghebbenden hadden daardoor in die perioden noch in Duitsland, noch in Nederland aanspraak op ouderdomspensioen en kinderbijslag.
In geschil is of het EU-recht, met name de artt. 45-48 VwEU (vrij werknemersverkeer), Nederland verplicht om de belanghebbenden desondanks AOW-rechten en kinderbijslag toe te kennen. Bij Giesen en Van den Berg gaat het om (partnertoeslag op) ouderdomspensioen, bij Franzen om kinderbijslag en ouderdomspensioen. In deze zaken zijn zowel (eerst) door de Centrale Raad van Beroep (CRvB) als (in het daarop volgende cassatieberoep) door u prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) gesteld.
U heeft in twee van de drie zaken vragen aan het HvJ EU gesteld. Bij arrest van 2 februari 2018 (Giesen en Van den Berg)4 heeft u het HvJ EU de volgende drie vragen voorgelegd:
“1. A. Moeten de artikelen 45 en 48 VWEU aldus worden uitgelegd dat die bepalingen in gevallen als de onderhavige in de weg staan aan een nationale regeling als artikel 6a, aanhef en letter b, van de AOW? Die regeling brengt mee dat een ingezetene van Nederland niet verzekerd is voor de volksverzekeringen van die woonstaat, indien deze ingezetene in een andere lidstaat werkt en op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 is onderworpen aan de socialezekerheids-wetgeving van de werkstaat. De onderhavige gevallen kenmerken zich erdoor dat de betrokkenen op grond van de wettelijke regeling van de werkstaat niet voor een ouderdomspensioen in aanmerking komen vanwege de beperkte omvang van hun werkzaamheden aldaar.
B. Is bij de beantwoording van vraag 1a van belang dat voor een ingezetene van een op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 niet-bevoegde woonstaat geen premieplicht bestaat voor de volksverzekeringen van die woonstaat? Voor de tijdvakken waarin die ingezetene in een andere lidstaat werkt valt hij immers op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 bij uitsluiting onder het sociale zekerheidsstelsel van de werkstaat, en ook de nationale Nederlandse wetgeving voorziet in een dergelijk geval niet in premieplicht.
2. Is voor de beantwoording van vraag 1 van belang dat voor betrokkenen de mogelijkheid bestond een vrijwillige verzekering op grond van de AOW af te sluiten, dan wel dat voor hen de mogelijkheid bestond de Svb te verzoeken om een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van Verordening 1408/71 tot stand te brengen?
3. Staat artikel 13 van Verordening 1408/71 er aan in de weg dat voor iemand als de echtgenote van [X1], die vóór 1 januari 1989 enkel beoordeeld naar de nationale wetgeving in haar woonland Nederland verzekerd was voor de AOW, op basis van die verzekering recht op ouderdomsuitkeringen wordt opgebouwd, voor zover het gaat om tijdvakken waarin zij op grond van die verordeningsbepaling wegens werkzaamheden in een andere lidstaat onderworpen was aan de wetgeving van die werkstaat? Of moet het recht op een uitkering op grond van de AOW worden aangemerkt als een recht op uitkering dat in de nationale wetgeving niet afhankelijk is gesteld van voorwaarden inzake werkzaamheden in loondienst of inzake verzekering zoals bedoeld in het arrest Bosmann, zodat de gedachtegang van dat arrest in haar geval kan worden toegepast?”
Bij arrest van dezelfde datum (Franzen I)5 heeft u het HvJ EU nog twee vragen voorgelegd:
“1. Moeten de artikelen 45 en 48 VWEU aldus worden uitgelegd dat die bepalingen in een geval als het onderhavige in de weg staan aan een nationale regeling als artikel 6a, aanhef en letter b, van de AKW? Die regeling brengt mee dat een ingezetene van Nederland niet verzekerd is voor de volksverzekeringen van die woonstaat, indien deze ingezetene in een andere lidstaat werkt en op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 is onderworpen aan de socialezekerheids-wetgeving van de werkstaat. Het onderhavig geval kenmerkt zich erdoor dat belanghebbende op grond van de wettelijke regeling van de werkstaat niet voor kinderbijslag in aanmerking komt vanwege de beperkte omvang van haar werkzaamheden aldaar.
2. Is voor de beantwoording van de vorige vraag van belang dat voor belanghebbende de mogelijkheid bestond de Svb te verzoeken om een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van Verordening 1408/71 tot stand te brengen?”
Het Hof heeft de zaken (C-95/18 en C-96/18) gevoegd. Zijn Advocaat-Generaal Sharpston concludeerde dat Nederland de artt. 45-48 VwEU had geschonden, maar het Hof heeft die conclusie niet gevolgd. Bij arrest van 19 september 20196 heeft hij voor recht verklaard:
“1. De artikelen 45 en 48 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een migrerende werknemer die in deze lidstaat woont en op grond van artikel 13 van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, in de versie zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening (EG) nr. 118/97 van de Raad van 2 december 1996, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1992/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2006, is onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van de werklidstaat, niet verzekerd is voor de volksverzekeringen van die woonlidstaat, ook al komt die werknemer volgens het recht van de werklidstaat niet in aanmerking voor een ouderdomspensioen of kinderbijslag.
2. Artikel 13 van verordening nr. 1408/71, in de versie zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening nr. 118/97, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1992/2006, moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat waar een migrerende werknemer woont en die krachtens dat artikel niet bevoegd is, het recht op een ouderdomspensioen voor die migrerende werknemer afhankelijk stelt van een verzekeringsplicht en daarmee van verplichte premiebetaling.”
Het eerste antwoord van het HvJ EU lijkt duidelijk. Het Hof ziet in Vo. 1408/71 (en dus ook in dier opvolgster, Vo. 883/20047) een principiële keuze voor gelijkheid op de werkvloer in plaats van gelijkheid in de straat; een keuze die niet verzacht, overruled of aangevuld wordt door de artt. 45-48 VwEU. Dat kan leiden tot zowel nadelen bij aanvaarding van werk in een andere lidstaat als die een slechter sociaal stelsel heeft, als voordelen als de werkstaat een beter stelsel heeft. Verlies van rechten in de niet-bevoegde woonstaat is dus volgens het HvJ het gevolg van een stelseldispariteit en niet van discriminatie door de woonstaat.
Maar het kan meevallen: uit het HvJ-arrest Bosmann volgt dat een migrerende werknemer toch, ook in zijn woonstaat, sociale verzekeringsaanspraken kan hebben als nationaal recht dat mogelijk maakt: het EU-recht verplicht de niet-bevoegde woonstaat weliswaar niet tot compensatie van de magerte van het werkstaatstelsel, maar het verzet zich evenmin tegen toekenning van verzekeringsaanspraken door de niet-bevoegde Staat, als de laatste daarvoor maar geen voorwaarden zoals premiebetaling stelt.
Nederlands recht voorziet echter niet in aansluiting van de belanghebbenden bij het Nederlandse stelsel voor hun Duitse jaren. De uitsluitingen in de Besluiten Uitbreiding en Beperking Verzekeringsplicht (BUB 1989 en BUB 1999) sluiten hen vanaf 1 januari 1989 voor hun Duitse jaren uit en die uitsluitingen kunnen niet opzij gezet worden met de hardheidsclausules in die Besluiten. Ik vrees dat daarmee voor de belanghebbenden het doek valt voor hun ná 1988 in Duitsland gewerkte jaren.
Erg bevredigend lijkt dat niet, gegeven dat het gaat om personen die door Nederlandse instanties zijn aangemoedigd om in Duitsland te gaan werken. Dat benadrukt de wenselijkheid van Duits-Nederlandse vaststelling van uitzonderingen op basis van (thans) art. 16 Vo. 883/2004 op de exclusieve aanwijzing van de wetgeving van slechts één lidstaat.
’s Hofs tweede, enigszins cryptische, antwoord gaat over de periode vóór 1 januari 1989, toen art. 2(1)(a) BUB 1976 nog bepaalde dat “niet verzekerd (is) in de zin van (…) de AOW, de ingezetene die buiten het Rijk in dienstbetrekking arbeid verricht en ter zake van die arbeid krachtens een in het land waar hij werkt geldende wettelijke regeling inzake uitkering wegens ouderdom en overlijden alsmede inzake kinderbijslag verzekerd is.” Volgens deze bepaling was Giesen’s echtgenote in 1988 dus AOW-verzekerd omdat zij in Duitsland niet verzekerd was. Uw vraag was of art. 13 Vo. 1408/71 in de weg staat aan AOW-opbouw in de niet-bevoegde woonstaat ondanks exclusieve aanwijzing van de werkstaat, dan wel of het recht op AOW gezien moet worden als een aanspraak die los staat van het verricht zijn van werkzaamheden in loondienst of het hebben voldaan aan verzekeringsvoorwaarden zoals premiebetaling (zoals in de zaak Bosmann; zie voetnoot 21). Nu Giesen’s echtgenote vóór 1989 in Nederland woonde en in Duitsland werkte en aldaar niet verzekerd was, sloot het geciteerde art. 2(1)(a) BUB 1976 haar niet uit van Nederlandse AOW-verzekering. Het HvJ EU gaat er dan ook vanuit dat tot 1989 voor AOW-verzekering inwonerschap het aansluitcriterium was. De Nederlandse regering wierp echter tegen dat voor AOW-uitkering wel degelijk de voorwaarde van verzekerd zijn geldt en dat als arbeid in loondienst wordt verricht, ook vóór 1989 premiebetaling vereist was om in aanmerking te komen voor uitkering ter zake van die arbeidsjaren. Het HvJ vraagt u om te beoordelen of Giesen’s echtgenote in 1988 AOW-verzekerd was ongeacht premiebetaling, dus louter op basis van inwonerschap.
Ook ingezetenen die geen AOW-premie betalen omdat zij geen betaalde arbeid verrichten, zijn verzekerd. Giesen’s echtgenote verrichtte echter wél betaalde arbeid, zij het in Duitsland. Had zij dezelfde deeltijdbaan in Nederland gehad, dan zou zij in Nederland (niet veel, maar wel enige) premie hebben betaald. Niet meteen valt in te zien, ook niet vóór 1989, waarom Nederland zonder premieontvangsten en ondanks betaalde arbeid AOW-opbouw moet financieren die Duitsland niet financiert. Daar staat tegenover dat als Giesen’s echtgenote niet in Duitsland was gaan werken, Nederland haar mogelijk een werkloosheids- of bijstandsuitkering had moeten betalen. Giesen’s echtgenote heeft bovendien het AOW-gevolg waarmee zij nu geconfronteerd wordt, denkelijk niet (kunnen) overzien toen zij destijds in Duitsland ging werken. Deze laatste twee argumenten gelden echter ook voor jaren ná 1988 en zijn kennelijk voor het Hof niet zwaar genoeg om af te wijken van de lex loci labori, gezien zijn duidelijke eerste antwoord.
Het Hof oordeelt dat art. 13 Vo. 1408/71 Nederland niet belet om ingezeten migrerende werknemers die EU-rechtelijk exclusief elders verzekerd zijn toch sociale-zekerheidsrechten toe te kennen, maar wel belet om toekenning afhankelijk te stellen van verzekeringsplichten zoals met name premiebetaling. Duidelijk lijkt mij, gezien dit antwoord, dat Nederland van Giesen’s echtgenote niet (alsnog) premies kan vragen voor AOW-opbouw in 1988.
Daarmee staat u mijns inziens voor een klassieke rechtsvindingsvraag: kiezen voor de tekst van de (niet-formele) wet (het BUB 1976) of voor de bedoeling van de (formele) wetgever? Volgens de tekst van art. 2(1)(a) BUB 1976 was Giesen’s echtgenote in 1988 niet uitgesloten, dus AOW-verzekerd. Anderzijds kan Nederland geen premie heffen en meen ik met de Sociale verzekeringsbank (Svb) dat het EU-recht dus in de weg staat aan woonplaatsaanknoping als verzekering op die basis ook premieplicht meebrengt (en dat is in beginsel het geval bij betaalde arbeid) en dat de wetgever bedoelde dat premieheffing alleen achterwege zou blijven bij personen zonder inkomen, waaronder Giesen’s echtgenote niet valt.
Gegeven (i) de duidelijke tekst van het BUB 1976, (ii) het EU-rechtelijke streven naar vrij verkeer van werknemers, (iii) de opvattingen van de Commissie en van de A-G Sharpston dat uitsluiting in casu niet strookt met de artt. 45-48 VwEU, (iv) dat geringfügig Beschäftigte slechts zeer weinig inkomen uit betaalde arbeid hadden en geen inkomen zouden hebben gehad (en dus premievrij verzekerd zouden zijn geweest) als zij werkloos in Nederland waren gebleven en (v) de plicht van de nationale rechter om zijn nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de strekking van het EU-recht uit te leggen, meen ik dat de tekst van het BUB 1976 prevaleert, zodat Giesen recht heeft op partnertoeslag op zijn AOW-uitkering voor de door zijn echtgenote vóór 1989 in Duitsland gewerkte periode.
Ik geef u daarom in overweging om de cassatieberoepen van de Svb in de zaken Van den Berg (16/03746bis) en Franzen (16/03747bis en 16/03748bis) gegrond te verklaren en om diens cassatieberoep in de zaak Giesen (16/03746bis) gegrond te verklaren voor zover het ziet op perioden vanaf 1 januari 1989. Voor de periode vóór 1989 acht ik het cassatieberoep van de Svb in de zaak Giesen (16/03746bis) ongegrond.
2 Overzicht van verwikkelingen
Voor een volledig overzicht van de feiten, de geschillen voor de rechtbanken en voor de CRvB, de wet- en regelgeving, de jurisprudentie en de literatuur verwijs ik naar mijn eerdere conclusie8 in deze zaken. Ik volsta hier met een kort overzicht.
|
Belanghebbende |
Rolnr. Hoge Raad |
In geschil |
Periode in geschil |
|
Giesen |
16/03746 |
Korting partnertoeslag AOW |
19 mei 1988 t/m 31 december 1992 |
|
Van den Berg |
16/03746 |
Korting AOW |
1 januari 1990 t/m 31 december 1994 |
|
Franzen I |
16/03747 |
Kinderbijslag |
1 oktober 2002 e.v. |
|
Franzen II |
16/03748 |
Korting AOW |
1 januari 2001 t/m 29 september 2007 en 12 augustus 2008 t/m 15 februari 2009 |
De zaak Giesen gaat over de partnertoeslag op het ouderdomspensioen van de heer Giesen. Diens echtgenote woont in Nederland, heeft de Nederlandse nationaliteit en heeft twee periodes in 1970 en van 19 mei 1988 t/m 12 mei 1993 in Duitsland gewerkt als geringfügig Beschäftigte. Zij was net als Duits ingezetenen met zo’n mini job in Duitsland slechts verzekerd tegen arbeidsongevallen; niet voor Kindergeld en ouderdomspensioen. Bij besluit van oktober 2007 heeft de Svb Giesen een ouderdomspensioen en partnertoeslag toegekend, maar op de toeslag 16% gekort omdat zijn echtgenote meer dan acht jaar niet in Nederland verzekerd is geweest, toen zij in Duitsland werkte. De Svb heeft Giesen’s bezwaar daartegen ongegrond verklaard en de Rechtbank Roermond9 heeft het beroep daartegen, dat alleen nog de periode 19 mei 1988 t/m 31 december 1992 betrof, ongegrond verklaard.
Van den Berg woont in Nederland en heeft de Nederlandse nationaliteit. Op 17 januari 2008 heeft hij een ouderdomspensioen aangevraagd. Bij besluit van 1 augustus 2008 heeft de Svb hem een pensioen toegekend, maar met een korting van 14% omdat hij meer dan 7 jaar niet verzekerd zou zijn geweest. De Svb heeft Van den Berg’s bezwaar daartegen deels gegrond verklaard en de korting nader vastgesteld op 10%. De Rechtbank Maastricht10 heeft zijn beroep daartegen ongegrond verklaard. In hoger beroep bij de CRvB was in geschil of Van den Berg van 1 januari 1990 t/m 31 december 1994 verzekerd was voor de AOW.
Franzen I gaat over kinderbijslag. Franzen woont in Nederland en heeft de Nederlandse nationaliteit. Zij werkte vanaf 1 januari 2001 in Duitsland als kapster voor twintig uur per week en kwam daar niet in aanmerking voor Kindergeld. In de litigieuze jaren was zij alleenstaande moeder en ontving ze een aanvullende uitkering ex de Algemene bijstandswet resp. de Wet Werk en Bijstand. De Svb heeft op 25 februari 2003 beschikt dat zij vanaf 1 januari 2001 geen recht meer heeft op kinderbijslag omdat ze vanaf die datum niet meer is verzekerd. Na correspondentie en bezwaren heeft de Svb op 6 februari 2008 een nieuw besluit genomen dat inhoudt dat volgens art. 13(1)-(2) Vo. 1408/71 alleen de Duitse wetgeving van toepassing is. De Rechtbank Maastricht11 heeft Franzen’s beroep daartegen ongegrond verklaard.
Franzen II gaat net als Giesen en Van den Berg over AOW-rechten. Op 27 januari en op 29 maart 2012 heeft de Svb Franzen een pensioenoverzicht verstrekt dat vermeldt dat zij niet verzekerd was van 1 januari 2001 t/m 29 september 2007 en van 12 augustus 2008 t/m 15 februari 2009. Franzen’s bezwaar is door de Svb ongegrond verklaard omdat zij in de genoemde perioden in Duitsland werkte, zodat volgens de Vo. 1408/71 alleen de Duitse socialezekerheidswetgeving op haar van toepassing was. De Rechtbank Limburg12 heeft Franzen’s beroep ongegrond verklaard.
Alle drie de belanghebbenden waren (in elk geval na 1988) niet in Nederland verzekerd tijdens hun geringfügige Beschäftigtung in Duitsland omdat zij (uitsluitend) in een andere staat werkten. Dat blijkt uit de opeenvolgende Besluiten uitbreiding en beperking verzekerden volksverzekeringen (BUB; zie art. 2(1)(a) BUB 1976,13 art. 10(1) BUB 198914 en art. 12 BUB 199915) en uit art. 13 Vo. 1408/7116 dat exclusief het sociale verzekeringsstelsel van het werkland aanwijst, in Nederland geïmplementeerd in de ‘uitsluitingsbepalingen’ art. 6a AOW (geldig vanaf 1 januari 1989) en art. 6a AWK (geldig ten tijde van de feiten van Franzen I). De belanghebbenden hadden daardoor voor de perioden (na 1988) waarin zij in Duitsland werkten in Duitsland, noch Nederland aanspraak op ouderdomspensioen en kinderbijslag.
De uitsluitingsbepalingen uit de opeenvolgende BUBs 1976, 1989 en 1999 bepalen:
Art. 2(1)(a) BUB 1976:
“niet verzekerd is de ingezetene, die buiten het Rijk in dienstbetrekking arbeid verricht en ter zake van die arbeid, krachtens een in het land, waar hij werkt, geldende wettelijke regeling inzake uitkering wegens ouderdom en overlijden alsmede inzake kinderbijslag verzekerd is.”
Art. 10(1) BUB 1989:
(vanaf 1 juli 1989) “niet verzekerd is ingevolge de volksverzekeringen de ingezetene die uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht.”
(van 1 januari 1992 tot 1 januari 1997) “niet verzekerd is ingevolge de volksverzekeringen de ingezetene die gedurende een aaneengesloten periode van ten minste drie maanden uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht.”
(van 1 januari 1997 tot 1 januari 1999) “niet verzekerd is ingevolge de volksverzekeringen de ingezetene die gedurende een aaneengesloten periode van ten minste drie maanden uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht, tenzij die arbeid wordt verricht uit hoofde van een dienstbetrekking met een in Nederland wonende of gevestigde werkgever.”
Art. 12 BUB 1999:
(vanaf 1 januari 1999) “niet verzekerd is op grond van de volksverzekeringen de persoon die in Nederland woont en die gedurende een aaneengesloten periode van ten minste drie maanden uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht, tenzij die arbeid uitsluitend wordt verricht uit hoofde van een dienstbetrekking met een in Nederland wonende of gevestigde werkgever.”
Art. 25 BUB 1989 en art. 24 BUB 1999 zijn hardheidsclausules die de Svb bevoegd maken bepaalde BUB-artikelen buiten toepassing te laten of daarvan af te wijken als verzekeringsplicht of -uitsluiting zou leiden tot “onbillijkheid van overwegende aard”.
Verordening 1408/71 laat de voorwaarden voor aansluiting bij een nationaal sociaal verzekeringsstelsel aan de EU-Lidstaten over en coördineert slechts door in beginsel exclusief één nationaal stelsel aan te wijzen (hoofdregel: de werkstaat). De Lidstaten moeten voor aansluiting bij hun stelsel objectieve criteria stellen die zonder onderscheid voor eigen werknemers en werknemers uit andere Lidstaten gelden. Dat is in casu het geval. Door de exclusieve toewijzing kan het voorkomen dat een persoon niet verzekerd is omdat de door de Verordening aangewezen nationale wetgeving daarin niet voorziet, zoals in casu de Duitse wetgeving geringfügig Beschäftigte uitsluit van ouderdomspensioen en Kindergeld om het voor werkgevers, die daarvoor ook geen premies voor hoeven te betalen of in te houden, aantrekkelijker te maken om werknemers in dienst te nemen.
In alle drie de zaken hebben de belanghebbenden hoger beroep ingesteld bij de CRvB, die de zaken Giesen, Van den Berg en Franzen I gezamenlijk heeft behandeld. Bij tussenuitspraak van 1 juli 201317 heeft de CRvB het HvJ EU ex art. 276 VwEU prejudicieel de volgende vragen gesteld:
“1a. Moet artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, van Vo 1408/71 aldus worden uitgelegd dat de ingezetene van een lidstaat die binnen de werkingssfeer van deze verordening valt en die gedurende niet meer dan twee of drie dagen per maand op basis van een oproepcontract werkzaamheden in loondienst verricht op het grondgebied van een andere lidstaat, aldaar op die grond onderworpen is aan de socialeverzekeringswetgeving van de werkstaat?
1b. Indien vraag 1a bevestigend wordt beantwoord, geldt de onderworpenheid aan de socialeverzekeringswetgeving van de werkstaat dan zowel gedurende de dagen waarop de werkzaamheden worden verricht als gedurende de dagen waarop deze werkzaamheden niet worden verricht en, zo ja, hoe lang duurt die onderworpenheid dan voort na de laatstelijk feitelijk verrichte werkzaamheden?
2. Staat artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, juncto artikel 13, eerste lid, van Vo 1408/71 eraan in de weg dat een migrerende werknemer op wie de socialeverzekeringswetgeving van de werkstaat van toepassing is, krachtens een nationale regeling van de woonstaat in deze laatste staat als verzekerde ingevolge de AOW wordt aangemerkt?
3a. Moet het Unierecht, in het bijzonder de bepalingen inzake het vrij verkeer van werknemers en/of het vrij verkeer van unieburgers, aldus worden uitgelegd, dat het, in de omstandigheden van de onderhavige gedingen, in de weg staat aan de toepassing van een nationale bepaling als artikel 6a van de AOW en/of AKW, inhoudende dat een in Nederland wonende migrerende werknemer aldaar wordt uitgesloten van de verzekering ingevolge de AOW en/of de AKW op de grond dat hij uitsluitend onderworpen is aan de socialeverzekeringswetgeving van Duitsland, ook in de situatie waarin deze werknemer in Duitsland als “geringfügig Beschäftigte” is uitgesloten van de verzekering voor de “Altersrente” en geen recht heeft op “Kindergeld”?
3b. Is voor de beantwoording van vraag 3a nog van belang dat de mogelijkheid bestond een vrijwillige verzekering ingevolge de AOW af te sluiten, dan wel dat de mogelijkheid bestond om de Svb te verzoeken om een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van Vo 1408/71 tot stand te brengen?”
Op 10 september 2014 heeft A-G Szpunar bij het HvJ onder meer als volgt geconcludeerd:18
“96. (…). Indien (…) die werknemer in de werkstaat geen recht heeft op kinderbijslag of op een ouderdomspensioen vanwege het feit dat de door de wettelijke regeling van de werkstaat toegekende sociale bescherming minimaal is, dient de toepassing ervan, wanneer deze teweeg is gebracht door arbeidscontracten van korte duur of geringe omvang, tijdelijk te worden opgeschort ten gunste van de wettelijke regeling van de woonstaat. Deze tijdelijke opschorting blijft beperkt tot het tijdvak waarin de wettelijke regeling van de werkstaat deze categorieën van werknemers van de essentiële takken van sociale zekerheid, anders dan de verzekering voor arbeidsongevallen, blijft uitsluiten en uitsluitend tot die andere takken. (…). Het feit dat de werknemer de mogelijkheid heeft gehad zich vrijwillig te verzekeren of de bevoegde autoriteit te verzoeken een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van verordening nr. 1408/71 tot stand te brengen is hierop niet van invloed.”
Volgens de Commissie (schriftelijke opmerkingen) gaat deze benadering te ver en staat zij haaks op zowel de letter als de geest van de bestaande Uniewetgeving. Het HvJ EU besliste dan ook anders en bleef ook voor deeltijders en mini-jobbers bij de lex loci laboris: op 23 april 2015 beantwoordde hij de eerste twee vragen van de CRvB als volgt:19
“1) Artikel 13, lid 2, onder a), van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, in de gewijzigde en bijgewerkte versie van verordening (EG) nr. 118/97 van de Raad van 2 december 1996, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1992/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2006, moet in die zin worden uitgelegd dat de ingezetene van een lidstaat die binnen de werkingssfeer van deze verordening, zoals gewijzigd, valt en enkele dagen per maand op het grondgebied van een andere lidstaat werkt op basis van een oproepcontract, zowel gedurende de dagen waarop hij werkzaamheden in loondienst verricht als gedurende de dagen waarop hij dat niet doet, is onderworpen aan de wetgeving van de werkstaat.
2) Artikel 13, lid 2, onder a), van verordening (EEG) nr. 1408/71, in de gewijzigde en bijgewerkte versie van verordening nr. 118/97, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1992/2006, juncto lid 1 van dat artikel, moet in die zin worden uitgelegd dat het zich er in omstandigheden als die van de hoofdgedingen niet tegen verzet dat een migrerende werknemer op wie de wetgeving van de werkstaat van toepassing is, krachtens een nationale wettelijke regeling van de woonstaat uitkeringen van het ouderdomspensioenstelsel en kinderbijslag van laatstbedoelde lidstaat ontvangt.”
Bij de beantwoording van de tweede vraag slaat het HvJ EU acht op het volgende, kennelijk op basis van de verwijzingsuitspraak van de CRvB:
“56. Hoewel de wetgeving van de woonstaat die in de hoofdgedingen aan de orde is, krachtens de uitsluitingsclausule van artikel 6a, onder b), van de AKW en van de AOW uitsluit dat een migrerende werknemer, zoals de belanghebbenden in de hoofdgedingen, is aangesloten bij het ouderdomspensioenstelsel van die staat, zet de verwijzende rechter uiteen dat indien het antwoord op de tweede vraag ontkennend luidt, hij deze uitsluitingsclausule buiten toepassing dient te laten en de in het BUB 1989 en het BUB 1999 vervatte hardheidsclausule moet toepassen teneinde tegemoet te komen aan onbillijkheden van overwegende aard, die uit de verzekeringsplicht of de uitsluiting daarvan kunnen voortvloeien.”
Het Hof heeft daarom de cruciale derde vraag (verplichten de artt. 45-48 VwEU Nederland om zijn met Vo. 1408/71 strokende uitsluitingen in art. 6a AOW en art. 6a AKW buiten toepassing te laten?) niet beantwoord. In de onderdelen 5.5 en 11.19 van de conclusie20 van 16 maart 2017 voor uw verwijzingsarresten HR BNB 2018/84 en HR NTFR 2018/360 heb ik uiteengezet dat ’s Hofs antwoord en met name het niet-beantwoorden van die derde vraag op een samengesteld misverstand berust en dat de hardheidsclausules de Svb niet de bevoegdheid geven om de uitsluitingsbepalingen buiten toepassing te laten.
Het HvJ EU leek verder (r.o. 62 t/m 64) de belanghebbenden als Bosmann-gevallen te zien. De zaak Bosmann21 houdt in dat de niet-bevoegde woonstaat ondanks de exclusieve aanwijzing van de werkstaat wel gezinsbijslagen mag verlenen als de nationale wetgeving dat mogelijk maakt. Kennelijk veronderstelde het HvJ EU dat de belanghebbenden voldeden aan de voorwaarden voor toekenning van AOW/AKW op basis van Nederlandse aansluitregels (én - ten onrechte - dat het CRvB op basis van de hardheidsclausules de artt. 6a AOW en 6a AKW buiten toepassing kon laten).
Op basis van deze onvolledige en op misverstanden berustende antwoorden van het HvJ EU heeft de CRvB einduitspraken gedaan in de zaken Giesen en Van den Berg (AOW),22Franzen I (kinderbijslag)23 en Franzen II (AOW).24 Hij oordeelde dat (i) Nederland onder het EU-recht bevoegd is AOW/kinderbijslag toe te kennen aan de belanghebbenden, (ii) de strekking van Vo. 1408/71 meebrengt dat de tot uitvoering daarvan dienende artt. 6a AOW en 6a AKW buiten toepassing blijven, en (iii) het EU-recht de Svb verplicht om de BUB-hardheidsclausules toe te passen op gevallen zoals die van de belanghebbenden, hetgeen (iv) bij Verordeningsconforme toepassing leidt tot slechts één uitkomst, nl. (v) uitschakeling van ook de uitsluitingsbepalingen van artt. 10 BUB 1989 en 12 BUB 1999 (zie 2.7 hierboven).
De Svb heeft daartegen cassatieberoep ingesteld. Ik heb op 16 maart 2017 geconcludeerd tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ omdat, zoals boven bleek, het HvJ EU uitging van een verkeerde voorstelling van Nederlands recht en ten onrechte de derde prejudiciële vraag van de CRvB niet had beantwoord. U heeft in twee van de drie zaken25 vragen gesteld. Bij arrest van 2 februari 2018 (Giesen en Van den Berg),26 heeft u de volgende vragen aan het HvJ EU voorgelegd:
“1. A. Moeten de artikelen 45 en 48 VWEU aldus worden uitgelegd dat die bepalingen in gevallen als de onderhavige in de weg staan aan een nationale regeling als artikel 6a, aanhef en letter b, van de AOW? Die regeling brengt mee dat een ingezetene van Nederland niet verzekerd is voor de volksverzekeringen van die woonstaat, indien deze ingezetene in een andere lidstaat werkt en op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 is onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van de werkstaat. De onderhavige gevallen kenmerken zich erdoor dat de betrokkenen op grond van de wettelijke regeling van de werkstaat niet voor een ouderdomspensioen in aanmerking komen vanwege de beperkte omvang van hun werkzaamheden aldaar.
B. Is bij de beantwoording van vraag 1a van belang dat voor een ingezetene van een op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 niet-bevoegde woonstaat geen premieplicht bestaat voor de volksverzekeringen van die woonstaat? Voor de tijdvakken waarin die ingezetene in een andere lidstaat werkt valt hij immers op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 bij uitsluiting onder het sociale zekerheidsstelsel van de werkstaat, en ook de nationale Nederlandse wetgeving voorziet in een dergelijk geval niet in premieplicht.
2. Is voor de beantwoording van vraag 1 van belang dat voor betrokkenen de mogelijkheid bestond een vrijwillige verzekering op grond van de AOW af te sluiten, dan wel dat voor hen de mogelijkheid bestond de Svb te verzoeken om een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van Verordening 1408/71 tot stand te brengen?
3. Staat artikel 13 van Verordening 1408/71 er aan in de weg dat voor iemand als de echtgenote van [X1], die vóór 1 januari 1989 enkel beoordeeld naar de nationale wetgeving in haar woonland Nederland verzekerd was voor de AOW, op basis van die verzekering recht op ouderdomsuitkeringen wordt opgebouwd, voor zover het gaat om tijdvakken waarin zij op grond van die verordeningsbepaling wegens werkzaamheden in een andere lidstaat onderworpen was aan de wetgeving van die werkstaat? Of moet het recht op een uitkering op grond van de AOW worden aangemerkt als een recht op uitkering dat in de nationale wetgeving niet afhankelijk is gesteld van voorwaarden inzake werkzaamheden in loondienst of inzake verzekering zoals bedoeld in het arrest Bosmann, zodat de gedachtegang van dat arrest in haar geval kan worden toegepast?”
Bij arrest van dezelfde datum (Franzen I)27 heeft u het HvJ EU bovendien gevraagd:
“1. Moeten de artikelen 45 en 48 VWEU aldus worden uitgelegd dat die bepalingen in een geval als het onderhavige in de weg staan aan een nationale regeling als artikel 6a, aanhef en letter b, van de AKW? Die regeling brengt mee dat een ingezetene van Nederland niet verzekerd is voor de volksverzekeringen van die woonstaat, indien deze ingezetene in een andere lidstaat werkt en op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 is onderworpen aan de socialezekerheids-wetgeving van de werkstaat. Het onderhavig geval kenmerkt zich erdoor dat belanghebbende op grond van de wettelijke regeling van de werkstaat niet voor kinderbijslag in aanmerking komt vanwege de beperkte omvang van haar werkzaamheden aldaar.
2. Is voor de beantwoording van de vorige vraag van belang dat voor belanghebbende de mogelijkheid bestond de Svb te verzoeken om een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van Verordening 1408/71 tot stand te brengen?”
In deze verwijzingsarresten heeft u ook bij eindoordeel al beslist dat de CRvB zowel de artt. 6a AOW en 6a AKW als de hardheidsclausules van artt. 25 BUB 1989 en 24 BUB 1999 onjuist had uitgelegd. De Svb is volgens u naar Nederlands recht niet bevoegd om op basis van de hardheidsclausule af te wijken van de artt. 6a AOW en 6a AKW. Die uitsluitingsbepalingen kunnen alleen buiten toepassing worden gelaten als zij in strijd zijn met EU-recht. In de zaak HR BNB 2018/84 met nr. 16/03746 overwoog u:
“2.5.1. Het middel slaagt in zoverre het betoogt dat de Centrale Raad een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 6a, aanhef en letter b, van de AOW en artikel 25 BUB 1989. Op grond van de eerstvermelde bepaling waren [X2] en de echtgenote van [X1] in de desbetreffende perioden, voor zover die na 1988 zijn gelegen, niet verzekerd voor de AOW omdat op hen vanwege hun werkzaamheden in Duitsland op grond van artikel 13, lid 2, letter a, van Verordening 1408/71 de Duitse sociale zekerheidswetgeving van toepassing was. Anders dan de Centrale Raad in zijn uitspraak heeft aangenomen, kan de genoemde bepaling in de AOW niet zo worden uitgelegd dat de mogelijkheid wordt opengelaten om, ondanks de aanwijzing van een toepasselijke buitenlandse wetgeving door een internationale regeling, toch op grond van het recht op vrij verkeer van werknemers verzekering voor de AOW aan te nemen. Daartegen verzet zich zowel de duidelijke tekst als de wetsgeschiedenis van deze bepaling, waaruit volgt dat haar werkingssfeer zich uitstrekt tot verdragen of besluiten van een volkenrechtelijke organisatie in het algemeen (vgl. Kamerstukken II 1997/98, 25 873, nr. 3, blz. 3-4). Daartoe behoren ook internationale regelingen die niet hun grondslag vinden in een recht op vrij verkeer.
De hardheidsclausule van artikel 25 BUB 1989 biedt niet de mogelijkheid om verzekering in Nederland aan te nemen in afwijking van het bepaalde in artikel 6a, aanhef en letter b, van de AOW. Die clausule schept de mogelijkheid om bepalingen uit het BUB 1989 buiten toepassing te laten, maar niet om af te wijken van de wet (zie de toelichting in Staatsblad 1989, 164, blz. 37). Evenmin biedt de hardheidsclausule ruimte om af te wijken van een rechtstreeks uit internationaal recht voortvloeiende uitsluiting van de verplichte verzekering. Ook in zoverre slaagt het middel.
Hetgeen hiervoor in 2.5.1 en 2.5.2 is overwogen, brengt mee dat de Svb naar Nederlands nationaal recht over tijdvakken vanaf 1 januari 1989 niet bevoegd is om – al dan niet met toepassing van de hardheidsclausule – een (toeslag op het) ouderdomspensioen toe te kennen voor zover die uitkering betrekking heeft op de perioden dat [X2] en de echtgenote van [X1] in Duitsland hebben gewerkt.
Aanleiding om toch, in afwijking van het nationale recht, over deze perioden (een toeslag op) het ouderdomspensioen toe te kennen, zou bestaan indien het Unierecht, in het bijzonder de bepalingen inzake het recht op vrij verkeer van werknemers, in de omstandigheden van dit geding in de weg staat aan toepassing van de uitsluitingsclausule van artikel 6a, aanhef en letter b, van de AOW en deze bepaling daarom niet aan de betrokkenen kan worden tegengeworpen.”
Over de periode vóór 1 januari 1989 waarin de echtgenote van Giesen in Duitsland werkte, merkte u op dat het BUB 1976 haar niet uitsloot van de kring der verzekerden, nu zij in Duitsland niet verzekerd was (zie de tekst in 2.7 hierboven). Voor die periode is het volgens u dan ook niet relevant of Nederland als woonstaat verplicht is om Giesen AOW toe te kennen, maar wel of de exclusieve aanwijzing van het Duitse stelsel door art. 13(2)(a) Vo. 1408/71 Nederland belet Giesen een AOW-partnertoeslag toe te kennen. Giesen’s situatie is wellicht geen Bosmann-geval (waarin het recht op opbouw of uitkering niet afhankelijk is van de voorwaarde van werkzaamheden in loondienst of van verzekering), gegeven dat het recht op een AOW-uitkering wel afhankelijk is van voorwaarden inzake verzekering:
“2.12.3. Het recht op (een toeslag op) een ouderdomspensioen op grond van de AOW is daarentegen wel afhankelijk van voorwaarden inzake verzekering: voor niet-verzekerde tijdvakken wordt een korting toegepast, en als iemand nooit verzekerd is geweest wordt geen uitkering toegekend (zie 2.4.6). Bovendien is de financiering van de AOW gebaseerd op premieheffing van verzekerden. Toekenning van uitkeringen naar analogie met het arrest Bosmann zou daardoor tot een onevenwichtige financiering van de verzekering leiden, aangezien de hiervoor in 2.8 vermelde rechtspraak van het Hof van Justitie meebrengt dat Nederland als gevolg van de exclusieve werking van artikel 13, lid 1, van Verordening 1408/71 geen premie voor de volksverzekeringen van ingezetenen mag heffen over de perioden waarin de betrokkene op grond van die verordening is onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van een andere lidstaat.”
3 De conclusie van A-G Sharpston: Nederland moet bijspringen zonder premieheffing
Het HvJ EU heeft de twee zaken (C-95/18 en C-96/18) gevoegd. Op 26 maart 2019 heeft zijn Advocaat-Generaal Sharpston voorgesteld uw eerste twee vragen in de zaken Giesen en Van den Berg en Franzen I als volgt te beantwoorden:28
“1. De artikelen 45 en 48 VWEU staan in de weg aan de nationale regelingen van een lidstaat krachtens welke een migrerende werknemer die in deze lidstaat woont en op grond van artikel 13 van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, in de gewijzigde en bijgewerkte versie van verordening (EG) nr. 118/97 van de Raad van 2 december 1997, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1992/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2006, onderworpen was aan de socialezekerheidswetgeving van de werklidstaat, niet verzekerd is uit hoofde van de sociale zekerheid en bijgevolg noch recht heeft op ouderdomspensioen, noch op gezinsbijslagen, ook al kent het toepasselijke recht van de werklidstaat hem, behalve de bescherming tegen arbeidsongevallen gedurende zijn tijdvakken van arbeid, geen enkel recht op socialezekerheidsuitkeringen toe.
2. Artikel 13 van verordening nr. 1408/71, in de gewijzigde en bijgewerkte versie van verordening nr. 118/97, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1992/2006, staat niet eraan in de weg dat een persoon die in de lidstaat van zijn woonplaats volgens de nationale bepalingen als verzekerd werd beschouwd, recht heeft op ouderdomsuitkeringen gedurende het tijdvak tijdens hetwelk hij in een andere lidstaat werkte. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de toekenning van de betrokken uitkering voortvloeit uit de wetgeving van die lidstaat en of de werknemer aan de hiervoor gestelde voorwaarden voldoet.”
Zij wijst erop dat de belanghebbenden door de Nederlandse autoriteiten waren aangemoedigd om, als alternatief voor werkloosheid in Nederland, in Duitsland aan de slag te gaan. Bovendien zouden zij, als zij werkloos in Nederland waren gebleven, wél aangesloten zijn geweest bij het Nederlandse socialezekerheidsstelsel en dus AOW-rechten hebben opgebouwd en kinderbijslag hebben ontvangen. Ook gaat hun uitsluiting ex artt. 6a AOW en 6a AKW volgens haar verder dan noodzakelijk en schendt die het evenredigheidsbeginsel: de belanghebbenden wordt in hun woonstaat sociale zekerheid ontzegd omdat zij in een andere lidstaat hebben gewerkt, terwijl ze in de werkstaat van elke vorm van sociale verzekering waren uitgesloten. Weliswaar kan het EU-recht migrerende werknemers niet garanderen dat hun grensoverschrijding, wat sociale zekerheid betreft, neutraal is, maar de lidstaten moeten bij de coördinatie van hun stelsels wel het evenredigheidsbeginsel respecteren, dat het haars inziens “mogelijk (maakt) om het juiste evenwicht te vinden tussen het in verordening nr. 1408/71 neergelegde beginsel dat de wetgeving van slechts één lidstaat van toepassing is, en de bescherming die aan migrerende werknemers moet worden verleend via de reeds in de rechtspraak van het Hof erkende mogelijkheid voor de niet-bevoegde staat om uitkeringen te verstrekken”.
De A-G meent dat er betere opties dan uitsluiting waren:
“46. Bovendien had het Koninkrijk der Nederlanden het voortouw kunnen nemen en tot overeenstemming met de Bondsrepubliek Duitsland kunnen komen in de zin van artikel 17 van verordening nr. 1408/71.29 Een dergelijk akkoord had kunnen voorzien in de opneming van de betrokkenen in de hoofdgedingen in het Nederlandse socialezekerheidsstelsel, in de betaling van premies naar rato van de bijzonder lage inkomens van de betrokkenen in de hoofdgedingen alsmede in een regeling tussen de lidstaten over dat deel van de premies dat normaal gesproken door de werkgever wordt betaald.”
Uw derde vraag in de zaak Giesen en Van den Berg, over de periode vóór 1 januari 1989, leest de A-G aldus dat u wenst te “vernemen of het recht op een uitkering op grond van de AOW moet worden aangemerkt als een recht op uitkering dat in de nationale wetgeving niet afhankelijk is gesteld van voorwaarden inzake werkzaamheden in loondienst of inzake verzekering.” Op basis van Franzen e.a., Bosmann en Hudzinski en Wawrzyniak,30 meent de A-G dat als een migrerende werknemer voldoet aan de nationale voorwaarden voor een socialezekerheidsuitkering, de exclusieve aanwijzing van de werkstaat in art. 13 Vo. 1408/71 niet in de weg staat aan toekenning daarvan, en dat de nationale rechter moet nagaan of de belanghebbenden aan die aansluitvoorwaarden voldoen. Volgens haar moet u er daarbij rekening mee houden dat de Staat voor werklozen die in Nederland wonen wél de socialezekerheidsbijdragen betaalt.
Van de Ven (NLF 2019/0905) meent naar aanleiding van deze conclusie dat Nederland voldoende bescherming biedt ter zake van ouderdomspensioen, maar dat Franzen waarschijnlijk wel recht heeft op kinderbijslag:
“(…). De A-G eist hier een vergaande zorgplicht van Nederland. (…). Naar mijn mening biedt Nederland wel [de mogelijkheid van verzekering; PJW], maar dan door middel van een vrijwillige verzekering met bijbehorende premiebetaling. De onevenredige gevolgen van de toepassing van de aanwijsregels worden daarmee tenietgedaan. In elk geval voor de AOW. Daarmee is voor het uitsluiten van deze verplichte verzekering geen sprake van strijdigheid met artikel 45 en 48 VWEU.
Voor de AKW is vrijwillige verzekering niet mogelijk. Voor deze verzekering wordt geen premie geheven. De kinderbijslag wordt betaald uit het Algemeen Kinderbijslagfonds dat wordt gefinancierd uit de algemene middelen. Het argument van de Nederlandse regering dat bij een verzekering ook premiebetaling hoort, gaat in elk geval voor deze verzekering niet op. Franzen zal in Nederland belastingplichtig zijn en draagt dus bij aan de algemene middelen. Het onder voorwaarden voorzien in een vrijwillige verzekering lijkt gelet op de financiering dan niet zo’n probleem te zijn.”
Ook Fijen (NTFR 2019/1457) heeft moeite met de conclusie van Sharpston:
“(…). Ik heb moeite met deze eenzijdige bespiegeling. Volgens HvJ 12 juni 2012, zaak C-611/10, (Hudzinski) geldt (…) namelijk het vereiste van het niet op onevenredige wijze afbreuk doen aan de voorspelbaarheid en de doeltreffendheid van de toepassing van de bij verordening vastgestelde coördinatievoorschriften. Het gaat daarbij om de rechtszekerheid (…). Dat bredere perspectief mis ik in haar conclusie. Zij wijst er verder op dat betrokkenen in werklidstaat Duitsland elke vorm van sociale bescherming missen. In noot 29 vermeldt zij dat het HvJ zich niet hoeft te buigen over de overeenstemming van de Duitse wettelijke regeling met het EU-recht en verwijst naar de omstandigheid van sociale dumping. De advocaat-generaal gaat spijtig genoeg niet in op het dilemma of de woonstaat het gebrek in het stelsel van de werkstaat moet opvullen of dat het de voorkeur verdient dat het HvJ zich in zo’n omstandigheid dan maar wat strikter opstelt. Uiteindelijk komt zij tot de conclusie dat de Nederlandse uitsluiting in ieder geval verder gaat dan noodzakelijk. Nederland had kunnen trachten een alternatief te bieden, zodat tegen betaling van premies rechten zouden ontstaan. Bij mijn weten is dat door de autoriteiten aan de belanghebbenden voorgelegd, maar hebben zij het voorstel tot het sluiten van een artikel 17-overeenkomst geweigerd.
Als laatste gaat zij in op de vraag of het recht op een AOW-uitkering afhankelijk is van voorwaarden van werkzaamheden in loondienst of van verzekering. Bij de rechtspraak van het HvJ ging het tot nu toe namelijk om uitkeringen die daar niet afhankelijk van werden gesteld en derhalve aan alle ingezetenen toekwamen. Volgens Sharpston is voor het HvJ niet bepalend geweest dat de uitkeringen niet afhankelijk werden gesteld van werkzaamheden in loondienst of van verzekering. Zij wijst daarbij vooral naar overwegingen in het arrest Franzen, waarin het HvJ natuurlijk al zijn oordeel heeft gegeven. Het hele punt is echter dat de specifieke vraag die aan het HvJ in die zaak hierover is gesteld, niet is beantwoord. Het is volgens de advocaat-generaal echter aan de verwijzende rechter om na te gaan of de toekenning van de uitkering voortvloeit uit de wetgeving van Nederland en of de werknemer aan de hiervoor vereiste voorwaarden voldoet. (…).”