Parket bij de Hoge Raad, 19-12-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1367, 19/03616

Deze zaak gaat over de vrijstelling van waardeverloop van earn-outs bedongen bij de vervreemding van deelnemingen (art. 13(6) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb)) en over een antispeculatievergoeding bij doorverkoop, met name over de vraag of ook rente over die vergoedingen vrijgesteld/onaftrekbaar is.

De belanghebbende hield tot juni 2006 met één medeaandeelhouder alle aandelen in een BV (de deelneming). Hun aandeelhoudersovereenkomst bevatte onder meer een antispeculatiebeding. Op 22 juni 2006 heeft de belanghebbende haar belang in de deelneming verkocht aan haar medeaandeelhouder (de koper) voor € 2,5 mio plus een recht op een deel van de winsten van de deelneming over 2006 en 2007. Op 16 januari 2008 heeft de koper de deelneming doorverkocht aan een derde voor € 8,5 mio.

De belanghebbende en de koper werden het niet eens over de bedragen van de contractueel verschuldigde earn-out 2007 en vergoeding voor overtreding van het antispeculatiebeding, hetgeen leidde tot een civiele procedure. De burgerlijke rechter heeft belanghebbendes vorderingen toegewezen, vermeerderd met rente over de periode vanaf opeisbaarheid tot betaling. De belanghebbende heeft de earn-out 2007 en de rente daarover ontvangen in 2013 en de antispeculatievergoeding met rente daarover in 2014.

Niet in geschil is dat de earn-out 2007 en de antispeculatievergoeding bij de belanghebbende onder de deelnemingsvrijstelling vallen, de earn-out onder art. 13(6) Wet Vpb en de antispeculatievergoeding als vergoeding voor een afgesplitst belang in de zin van de Falcons-rechtspraak. In geschil is slechts of ook (i) de contractuele rente over de earn-out 2007 en (ii) de wettelijke rente over de antispeculatievergoeding onder die vrijstelling vallen. Daarvoor is volgens de wettekst beslissend of zij onderdeel zijn van de ‘prijs’ (dat is volgens HR BNB 2018/151 de ‘tegenprestatie’) voor de deelneming.

De Rechtbank achtte beide renten een vergoeding voor te late betaling en daarom geen onderdeel van de prijs voor de deelneming, zodat zij niet zijn vrijgesteld. Het Hof heeft de overwegingen van de Rechtbank tot de zijne gemaakt en daaraan toegevoegd dat de litigieuze renten geen verband houden met de winst van de deelneming. Daaraan doet niet af dat de grondslag voor de renteberekening bestaat uit de verkoopprijs en tijdverloop.

De belanghebbende betoogt in cassatie dat ‘s Hofs oordeel strijdt met het doel van art. 13(6) Wet Vpb. Volgens haar zijn de earn-out 2007 en de contractuele rente daarover één geheel voor de toepassing van art. 13(6) Wet Vpb. Uit de verkoopovereenkomst volgt dat de earn-out plus contractuele rente en de antispeculatievergoeding plus wettelijke rente aan elkaar zijn gekoppeld. Het Hof heeft bovendien onvoldoende gemotiveerd waarom het feit dat de burgerlijke rechter moest tussenkomen bij de bepaling van de totale verkoopprijs ertoe leidt dat de rente wordt uitgesloten uit de verkoopprijs en daarmee van de deelnemingsvrijstelling.

De Staatssecretaris meent dat het Hof terecht geen causaal verband zag tussen de renten en de winst van de deelneming. De koper is haar betalingsverplichtingen niet nagekomen en betaalt alleen dáárom rente. Het gaat zijns inziens om een grotendeels feitelijk oordeel, dat niet onvoldoende is gemotiveerd.

De earn-outregeling is in art. 13(6) Wet Vpb opgenomen om af te komen van de verschillen in earn-outwaardering tussen de - om fiscale redenen - doorgaans optimistische kopers en de - om dezelfde redenen – veelal pessimistische verkopers. Die verschillen waren een gevolg van de schattingsrechtspraak (HR BNB 1993/180), inhoudende dat de waarde van earn-outrechten en -verplichtingen geschat moesten worden ten tijde van de vervreemding van de deelneming en dat hun waardebewegingen nadien belast c.q. aftrekbaar waren. Dit kon leiden tot fiscale incoherentie tussen vrijstelling bij de verkoper en aftrek bij de koper en daardoor tot moeizame discussies met de fiscus. Per 1 januari 2002 zijn daarom de waardeontwikkelingen van earn-outrechten en -verplichtingen ná de vervreemding onder de deelnemingsvrijstelling gebracht. Art. 13(6) Wet Vpb verstaat daartoe onder een earn-out “een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat.” De wetgever heeft de schattingsrechtspraak dus uitgeschakeld en het bereik van de deelnemingsvrijstelling uitgebreid door post-vervreemdings-waardeontwikkelingen van zowel earn-outrechten als earn-outverplichtingen wél onder die vrijstelling te brengen.

Uit HR BNB 2018/151 volgt dat mee- of tegenvallers, om onder art. 13(6) Wet Vpb te vallen, onderdeel moeten zijn van de ‘prijs’ van de deelneming, i.e. van “hetgeen de vervreemder bij de vervreemding van de deelneming als tegenprestatie verkrijgt.” De wetgever heeft expliciet ook de volloop (oprenting) van een contant gemaakte earn-outvordering en ook valutaresultaten op een earn-out onder de vrijstelling gebracht.

De belanghebbende stelt dat in casu de burgerlijke rechter moest tussenkomen om de totale verkoopprijs van de deelneming vast te stellen en dat de volle omvang van de verkoopprijs onzeker was tot diens vonnis: dat vóór diens vonnis geen incasseerbare vordering bestond. Die stelling lijkt mij onjuist. Belanghebbendes vorderingen bleken immers wel degelijk incasseerbaar, mét rente. Op 1 januari 2008 stond de earn-out 2007 materieel vast en op 10 juli 2008 werd zij opeisbaar. Dat de belanghebbende nog jaren met de koper overhoop heeft gelegen, is niet relevant voor de vraag wat de ‘prijs’ was. Niet het beloop of de opeisbaarheid van de earn-out was onzeker, maar alleen of de koper zonder rechterlijke tussenkomst zou nakomen. Dat hij deels niet wenste te betalen en daartoe genoopt moest worden, neemt noch het vast staan van de earn-out, noch de opeisbaarheid ervan in 2008 weg, zoals ook uit het civiele vonnis blijkt. Ook de verschuldigdheid en het bedrag van de vrijgestelde antispeculatievergoeding stonden materieel vast op 16 januari 2008, toen de deelneming werd doorverkocht, en de opeisbaarheid ontstond contractueel twee weken nadien, hoezeer en hoelang er daarna ook nog over is geprocedeerd. Weliswaar kon de precieze uitslag van de civiele procedure niet met zekerheid voorspeld worden, maar dat procesrisico is een andere onzekerheid dan de in art. 13(6) Wet Vpb bedoelde overeengekomen onzekerheid over aantal of beloop van de overeengekomen earn-outtermijnen en de onzekerheid of een antispeculatievergoeding verschuldigd zal worden: procesrisico is geen overeengekomen prijsbelooponzekerheid en daarmee geen onderdeel van de ‘prijs’ ex art. 13(6) Wet Vpb.

Uit art. 13(6) Wet Vpb en uit HR BNB 2018/151 volgt dat het erom gaat of een recht c.q. verplichting onderdeel is van “hetgeen de vervreemder bij de vervreemding van de deelneming als tegenprestatie verkrijgt.” Mede op basis van HR BNB 2013/93 meen ik daarom dat overeengekomen rente over onzekere toekomstige earn-outtermijnen - net als die termijnen zelf - onderdeel is van die ‘tegenprestatie’. De wetgever heeft mijns inziens door invoering van art. 13(6) Wet Vpb zulke rente mét de schattingsrechtspraak overgeheveld van belast naar vrijgesteld voor zowel de verkoper als de koper. Dat is echter niet de soort rente waarover dit geschil gaat.

De burgerlijke rechter heeft het contractueel bij eventuele termijnbetaling van een vaste prijs voorziene rentepercentage in casu ook gebruikt voor de moratoire interest op de te laat ontvangen earn-out 2007. Voor de moratoire interest op de te laat ontvangen antispeculatievergoeding heeft hij de wettelijke rente gebruikt. Dat is heel andere interest dan (i) interest over het nog niet verschuldigde, want nog onzekere en dus nog niet opeisbare deel van een earn-out die eerst nog verdiend moet worden, of (ii) oprenting van een contant gemaakte schatting van een nog niet verschuldigde earn-out die nog verdiend moet worden. Die interest (i) en (ii) is wél onderdeel van de ‘prijs’ ex art. 13(6) Wet Vpb, waarvoor dus de regel van HR BNB 2013/93 geldt dat niet ter zake doet hoe zij geduid wordt – als ‘rente’ of anderszins – als zij maar onderdeel van de overeengekomen ‘tegenprestatie’ is. De in de literatuur opgeworpen vraag of ook ‘gewone’ rente over toekomstige onzekere earn-outtermijnen onder de vrijstelling kan vallen, net als de oprenting van een contant gemaakt earn-outvordering, beantwoord ik dus bevestigend. Men kan zulke rente (die dus loopt over de periode vóórdat de earn-outtermijn vast komt te staan en opeisbaar wordt) desgewenst ook zien als een prijsaanpassing, die onder de vrijstelling valt.

Maar om dergelijke als onderdeel van de ‘tegenprestatie’ overeengekomen onzekere rente gaat het hier dus niet. Hier gaat het om moratoire interest wegens (veel) te late betaling van een al wél opeisbare earn-outtermijn 2007 c.q. antispeculatievergoeding. Wettelijke rente wegens te late betaling van de antispeculatievergoeding ná opeisbaar worden ervan is evident niet overeengekomen, nu te laat betalen per definitie niet is afgesproken, en contractuele termijnrente die door de rechter ook wordt gebruikt in het geval van wanprestatie van de koper ná het opeisbaar worden, is evenmin overeengekomen als tegenprestatie, want ook wanprestatie is per definitie niet overeengekomen als tegenprestatie.

De litigieuze interest is dus juridisch noch economisch vergelijkbaar met oprenting van een contant gemaakte earn-outvordering of met rente over onzekere toekomstige niet-opeisbare earn-outtermijnen. Oprenting én overeengekomen rente zien op de periode tot aan het vast komen staan en opeisbaar worden van earn-outs en hebben niets te maken met verzuim van de koper, maar stroken juist met de afspraak met de koper (nominale maar onzekere bedragen in de toekomst). De litigieuze rente daarentegen ziet op de periode ná opeisbaar worden van de earn-out 2007 en de antispeculatievergoeding, dus de periode van verzuim van de koper. Ook uit het feit dat de rente niet verschuldigd zou zijn geworden bij correcte contractuitvoering, volgt dat zij geen onderdeel is van de overeengekomen prijs. De antispeculatievergoeding valt überhaupt niet onder art. 13(6) Wet Vpb, nu zij geen earn-out is, maar een vergoeding voor een afgesplitst belang in de zin van de Falcons-rechtspraak. Voor rente wegens te late betaling van die vergoeding is art. 13(6) Wet Vpb dus niet relevant, en dergelijke rente is evenmin zelf een afgesplitst belang. De wanpresterende koper heeft de beide litigieuze interesten dan ook terecht ten laste van haar fiscale winst gebracht.

Het gaat in casu dus ook niet om een (vrijgestelde) schadevergoeding wegens niet-afnemen of niet-leveren van een - fiscaalrechtelijk reeds te activeren - deelneming (HR BNB 2017/11; Kazachstaans voorkeursrecht), nu er immers wél is afgenomen.

Ik meen daarom dat de feitenrechters rechtskundig juiste en feitelijk geenszins onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde uitspraken hebben gedaan. U zou de zaak kunnen afdoen met toepassing van art. 81 Wet RO, maar de praktijk zal u denkelijk dankbaar zijn voor explicitering dat (i) in HR BNB 2013/93 gelezen mag worden dat ook expliciete als onderdeel van de prijs overeengekomen renteberekening over onzekere toekomstige earn-outtermijnen tot aan hun vaststaan en opeisbaarheid bij zowel de koper als de verkoper onder de deelnemingsvrijstelling vallen; en (ii) dat voor (de rente over) de antispeculatievergoeding art. 13(6) Wet Vpb überhaupt niet relevant is omdat die vergoeding al als voordeel uit hoofde van een (afgesplitst belang bij een) deelneming rechtstreeks onder art. 13(1) Wet Vpb valt.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.