Parket bij de Hoge Raad, 31-12-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1375, 19/00769

Wie is de houder van een binnen een groep van vennootschappen geëxploiteerd internetkansspel? Bewijslastverdeling houderschap in de EU. Tweede beroep in cassatie.

A-G Ettema heeft conclusie genomen in zes kansspelbelastingzaken, waaronder deze. Alle zaken spelen tegen de achtergrond dat buitenlandse internetkansspelen conform de (huidige) Wet op de kansspelbelasting over het algemeen zwaarder worden belast dan binnenlandse equivalenten en dat dit in strijd kan zijn met de EU-vrijheid van dienstenverkeer (zie ECLI:NL:HR:2015:471). In een gemeenschappelijke bijlage gaat zij in op rechtskundige aspecten van het begrip ‘houder’ en op de verdeling van de bewijslast omtrent die houder en waar hij of zij woont of is gevestigd.

Het geschil in deze zaak spitst zich vooral toe op de vraag of de houder van het via de website PokerStars.eu gespeelde online poker in de EU (Malta) of daarbuiten (het eiland Man) is gevestigd en hoe de bewijslast dienaangaande moet worden verdeeld. Als de houder in Malta is gevestigd, is heffing van kansspelbelasting op grond van de huidige wetgeving van belanghebbende, gerechtigde tot prijzen uit een internetkansspel, in strijd met de EU-vrijheid van dienstenverkeer. Uit een eerder arrest van de Hoge Raad in deze zaak (ECLI:NL:HR:2018:356) volgt dat irrelevant is waar de aanbieder van het kansspel c.q. degene die gelegenheid geeft tot deelname daaraan is gevestigd.

Na verwijzing heeft Hof ’s-Hertogenbosch overwogen dat op belanghebbende de bewijslast rust aannemelijk te maken dat de houder van het kansspel in Malta is gevestigd, omdat hij een beroep op de vrijheid van dienstenverkeer doet. Belanghebbende is hierin geslaagd naar het oordeel van het Hof. Wat betreft het antwoord op de vraag wie de houder is van het internetkansspel, heeft het Hof aansluiting gezocht bij de initiatiefnemer van het kansspel, oftewel degene die op eigen naam en onder eigen verantwoordelijkheid de feitelijke organisatie van het spel voor de Nederlandse spelers op zich heeft genomen. Dat is een in Malta gevestigde vennootschap die met spelers een end user license agreement aangaat, die de gelden van de spelers beheert en die fungeert als aanspreekpunt voor de opname van die gelden. Omdat de houder in Malta is gevestigd, dient heffing van kansspelbelasting achterwege te blijven om strijd met de vrijheid van dienstenverkeer te voorkomen.

A-G Ettema komt in het principale beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën tot de slotsom dat de zeggenschap over de organisatie van een kansspel die de houder daarvan moet hebben, de belangrijkste, strategische beslissingen daaromtrent omvat. Die beslissingen hebben met name betrekking op hoe, waar, door wie en volgens welke regels de kansspelen worden gespeeld, althans de grote lijnen of kaders van die aspecten. De omstandigheid dat een lokale houder van een kansspelvergunning in de groep moet instemmen met een centraal geïnitieerde wijziging van de spelregels om aan de vergunningsvoorwaarden te voldoen, brengt als zodanig niet mee dat hij/zij er zeggenschap in de hiervoor bedoelde zin over heeft. Door aan te sluiten bij de initiatiefnemer, oftewel degene die de organisatie van de deelname aan het online poker via de website PokerStars.eu voor Nederlandse spelers mogelijk maakt, heeft het Hof een andere maatstaf aangelegd. Het enige middel in het principale beroep in cassatie is daarom terecht voorgesteld.

Naar aanleiding van het – kennelijk voorwaardelijk – ingestelde incidentele beroep in cassatie meent A-G Ettema dat op de inspecteur de bewijslast behoort te berusten dat de heffing van kansspelbelasting ter zake van een buitenlands internetkansspel geen inbreuk maakt op de vrijheid van dienstenverkeer. Daarbij geeft voor de A-G de doorslag de combinatie van de voor buitenlandse kansspelen discriminatoire Wet op de kansspelbelasting en het bewijstechnisch vrij moeizame begrip ‘houder’, waarvan afhangt of de vrijheid van dienstenverkeer in een concreet geval geldt. Wel kan naar haar mening aan de omstandigheid dat de aanbieder van het kansspel niet in de EU is gevestigd, of geen substance heeft in de EU, het – ontzenuwbare – vermoeden worden ontleend dat (ook) de houder buiten de EU is gevestigd.