Hoge Raad, 27-02-2015, ECLI:NL:HR:2015:471, 13/04929

Belanghebbende is inwoner van Nederland. In 2009 en 2010 heeft hij bij aanbieders die handelen onder de naam Full Tilt Poker, Party Poker, Pokerstars en Ultimate Bet deelgenomen aan internetpoker. In 2009 heeft belanghebbende met internetpoker een bedrag gewonnen van totaal € 87.890 en in 2010 van totaal € 165.818.

Niet in geschil is dat Ultimate Bet buiten de Europese Unie is gevestigd en dat Party Poker binnen de Europese Unie is gevestigd.

In 2010 heeft belanghebbende voorts deelgenomen aan een aantal live pokertoernooien in het buitenland. Met deze toernooien heeft belanghebbende de volgende prijzen gewonnen:

- op 20 januari 2010 in Melbourne € 3936,25,

- op 28 januari 2010 in Melbourne € 34.444,44,

- op 21 april 2010 in San Remo € 9035,

- op 24 april 2010 in Monte Carlo € 1500,

- op 7 juni 2010 in Las Vegas € 3512,16,

- op 19 juni 2010 in Las Vegas € 2377,75,

- op 4 oktober 2010 in Londen € 4450,12.

Aan belanghebbende is ter zake van de hiervoor in 2.1.1 en 2.1.3 bedoelde prijzen voor het jaar 2009 een naheffingsaanslag in de kansspelbelasting opgelegd ten bedrage van € 17.999 en voor het jaar 2010 ten bedrage van € 47.692. Bij de berekening van de verschuldigde kansspelbelasting is ermee rekening gehouden dat aan belanghebbende voor het jaar 2009 al een naheffingsaanslag kansspelbelasting was opgelegd naar een grondslag van € 25.823 en dat belanghebbende voor het jaar 2010 al aangifte kansspelbelasting had gedaan naar een grondslag van € 60.616.

Het Hof heeft geoordeeld dat de kansspelen waaraan belanghebbende via internet heeft deelgenomen niet kunnen worden aangemerkt als binnenlands kansspel in de zin van artikel 2, lid 2, Wet KSB, maar dat de kansspelbelasting is geheven ter zake van deelneming aan buitenlandse kansspelen. Beoordeeld naar nationaal recht is volgens het Hof terecht kansspelbelasting van belanghebbende geheven over zijn prijzen uit buitenlandse pokertoernooien respectievelijk over het verschil tussen de prijzen en inzetten bij zijn deelname aan buitenlandse internetspelen. Volgens het Hof zou beoordeeld naar nationaal recht ter zake van de deelname aan binnenlandse pokertoernooien en binnenlandse internetspelen kansspelbelasting zijn geheven van de organisator over (niet meer dan) het verschil tussen de door deze ontvangen inzetten en uitgekeerde prijzen.

Het verschil in behandeling van prijzen gewonnen bij buitenlandse pokertoernooien en internetspelen ten opzichte van prijzen gewonnen bij binnenlandse pokertoernooien en internetspelen kan volgens het Hof niet worden getoetst aan de vrijheid van kapitaalverkeer van artikel 63 VWEU, omdat – voor zover bij deelname aan pokertoernooien en internetpoker al sprake is van enige voor de vrijheid van kapitaalverkeer relevante kapitaalbeweging – deze volstrekt bijkomstig is aan en opgaat in het met die deelname gemoeide dienstenverkeer.

Ten aanzien van de vraag of de heffing van kansspelbelasting in strijd komt met de bescherming van eigendom van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM heeft het Hof geoordeeld dat de inbreuk op het ongestoorde genot van eigendom van belanghebbende in overeenstemming is met de nationale wetgeving en dat deze wetgeving voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar is in de uitoefening. Het standpunt van belanghebbende dat geen sprake zou zijn van een ‘fair balance’ is door het Hof niet gevolgd. Van het tarief van de kansspelbelasting van 29 percent kan volgens het Hof in het algemeen niet worden gezegd dat het een onevenredige belasting oplevert. Dat geldt te meer voor een belasting als de kansspelbelasting die uitgaat van het buitenkansbeginsel en die niet beoogt om een (reguliere) bron van inkomen te belasten, aldus het Hof.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de buiten de Europese Unie gewonnen prijzen niet zijn vrijgesteld op grond van artikel 52 Bvdb. Belanghebbende heeft zijn stelling volgens het Hof op geen enkele wijze met enig concreet gegeven over de (wijze van) belastingheffing in de desbetreffende jurisdicties geadstrueerd.

Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat de prijzen zijn belast in box 3 niet meebrengt dat geen kansspelbelasting meer zou mogen worden geheven over de prijzen. Het beroep van belanghebbende op het arrest HR 26 juni 1957, nr. 13212, BNB 1957/44, faalt volgens het Hof, omdat de verhouding tussen de heffing van loonbelasting en die van inkomstenbelasting naar de bedoeling van de wetgever wezenlijk afwijkt van de verhouding tussen de heffing van kansspelbelasting en die van inkomstenbelasting. Uit de tekst van artikel 9.2, lid 1, letter c, Wet IB 2001 en uit de omstandigheid dat met deze bepaling geen wijziging is bedoeld ten opzichte van het verrekeningsregime onder de Wet IB 1964 volgt volgens het Hof dat deze voorwaarde inhoudt dat de prijzen als zodanig bestanddeel zijn van het verzamelinkomen, hetgeen betekent dat de prijzen tot de in box 1 belaste winst uit onderneming dan wel resultaat uit overige werkzaamheden moeten behoren.

Het eerste middel richt zich tegen het hiervoor in onderdeel 2.3.1 weergegeven oordeel van het Hof dat niet sprake is van een binnenlands kansspel in de zin van artikel 2, lid 2, Wet KSB. Volgens het middel volgt uit de parlementaire geschiedenis, die ook is weergegeven in onderdeel 5.8 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, dat kansspelen waaraan via internet vanuit Nederland kan worden deelgenomen worden aangemerkt als binnenlandse kansspelen.

Kansspelen worden als binnenlands beschouwd indien zij worden gehouden door natuurlijke personen of door lichamen in de zin van de AWR, van wie een of meer binnen het Rijk (met ingang van 1 oktober 2010: in Nederland) wonen of zijn gevestigd (artikel 2, lid 2, Wet KSB). Gelet op de bewoordingen van deze bepaling en de in onderdelen 5.5 en 5.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal weergegeven parlementaire geschiedenis wordt een kansspel dat op internet wordt gespeeld als binnenlands kansspel aangemerkt indien de aanbieder binnen het Rijk/in Nederland is gevestigd. Anders dan waarvan het middel uitgaat, is het voor de kwalificatie als binnenlands kansspel dus niet relevant vanuit welk land de speler deelneemt aan het kansspel op internet. Het eerste middel faalt derhalve.

Niet in geschil is dat geen van de aanbieders van internetsites waar belanghebbende in de onderhavige jaren prijzen met internetpoker heeft gewonnen binnen het Rijk/in Nederland is gevestigd, zodat de kansspelbelasting wordt geheven van belanghebbende naar het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten.

Het tweede middel bestrijdt het hiervoor in 2.3.2 weergegeven oordeel van het Hof dat belanghebbende geen beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer toekomt. Volgens dit middel valt de deelname aan een kansspel onder de reikwijdte van artikel 63 VWEU, welke bepaling geldt in de verhouding tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU is een activiteit die de mogelijkheid biedt tegen een vergoeding aan een kansspel deel te nemen een dienst in de zin van artikel 56 VWEU. Zowel de dienstontvanger als de dienstverrichter kunnen zich beroepen op de vrijheid van dienstenverkeer (vgl. HvJ 22 oktober 2014, Cristiano Blanco en Pier Paolo Fabretti, C-344/13 en C-367/13, ECLI:EU:C:2014:2311, punt 27). Of de deelname aan (buitenlandse) pokertoernooien en internetpoker eveneens verband houdt met de vrijheid van kapitaalverkeer van artikel 63 VWEU doet niet ter zake, aanzien de daarmee gepaard gaande kapitaalbeweging volledig ondergeschikt is aan het dienstenverkeer en daarmee kan worden verbonden, zodat de heffing van kansspelbelasting slechts vanuit het oogpunt van de vrijheid van dienstverrichting kan worden onderzocht (vgl. HvJ 3 oktober 2006, Fidium Finanz, C‑452/04, ECLI:EU:C:2006:631, punt 34). Het tweede middel faalt derhalve.

Het derde middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de plaats van vestiging van de aanbieders van internetpoker via de websites Full Tilt Poker en Pokerstars is gelegen buiten de Europese Unie. Volgens het middel zijn de aanbieders gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie, zodat aan belanghebbende een beroep toekomt op de vrijheid van dienstenverkeer.

Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad voorop dat de plaats van vestiging van een dienstverlener, die moet worden vastgesteld overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU, impliceert de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in een lidstaat (vgl. HvJ 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, punt 54; HvJ 15 september 2011, Dickinger en Ömer, C-347/09, ECLI:EU:C:2011:582, punt 35). De omstandigheid dat de autoriteiten vergunningen voor de betreffende specifieke diensten verstrekken kan een aanwijzing zijn voor de plaats van vestiging, evenals de plaats waar de feitelijke leiding van de vennootschap die de diensten aanbiedt zich bevindt.

Het middel faalt. ’s Hofs oordeel dat een beroep op de vrijheid van dienstenverkeer toekomt aan de (rechts)persoon die de vergunning houdt voor het aanbieden van gokdiensten, dan wel de (rechts)persoon op wie de contractuele verplichtingen jegens de afnemers van de gokdiensten rusten, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is niet onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de aanbieders van Full Tilt Poker en Pokerstars een voor deze procedure relevant aanknopingspunt hadden met het grondgebied van de Europese Unie.