Parket bij de Hoge Raad, 22-02-2019, ECLI:NL:PHR:2019:169, 18/03178

In geschil is de aftrekbaarheid van de rente die de belanghebbende heeft betaald op door haar aan het publiek uitgegeven perpetual securities (voluit: fixed-to-floating rate perpetual capital securities). De fiscus meent dat hun uitgifte civielrechtelijk geen geldlening is, maar de belanghebbende eigen vermogen heeft opgeleverd, zodat de rentekosten niet aftrekbaar zijn. Gaat het civielrechtelijk wél om een geldlening, dan stelt hij subsidiair dat het belastingrecht af moet wijken van het civiele omdat de perpetuals een deelnemerschapslening ex art. 10(1)(d) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) opleveren, zodat ook dan de rentekosten niet in aftrek komen.

De perpetuals hebben geen fixed maturity date (geen bepaalde aflossingsdatum). In bepaalde situaties is aflossing (redemption) mogelijk, maar niet verplicht en daarmee overgelaten aan belanghebbendes discretie. De belanghebbende kan betaling van de jaarlijks vervallende rente uitstellen zonder daardoor verplicht te worden de hoofdsom af te lossen of zekerheid te stellen, maar die renteschuld draagt op zijn beurt wel weer rente. Hoofdsom en achterstallige rente zijn wel direct opeisbaar bij faillissement van de belanghebbende of ontbinding en vereffening (winding-up) van haar vermogen, met dien verstande dat de perpetual-houders alsdan in rang gelijk staan (pari passu ranking) met eventuele preferente aandeelhouders. De belanghebbende heeft geen preferente aandelen uitgegeven.

De Rechtbank heeft de uitgifte van de perpetuals aangemerkt als een overeenkomst van altijddurende rente ex art. 1807 boek 7A Burgerlijk Wetboek (BW). Op basis daarvan heeft zij een terugbetalingsplicht geconstateerd en de perpetuals als een bijzondere vorm van geld-lening aangemerkt. Nu de rente niet van de winst afhangt, heeft zij de perpetuals fiscaal-rechtelijk niet als deelnemerschapslening aangemerkt. Zij achtte de rente daarom aftrekbaar.

Op het hogere beroep van de Inspecteur heeft ook het Hof de perpetuals civielrechtelijk als geldlening – een bijzondere overeenkomst van verbruikleen – gekwalificeerd en niet als eigen vermogen. Uit HR BNB 2007/104 ([C]-boringen) heeft hij afgeleid dat als civielrechtelijk een terugbetalingsplicht bestaat en niet volstrekt onaannemelijk is dat terugbetaald zal (kunnen) worden, het ook fiscaalrechtelijk om een lening gaat. Nu in casu een terugbetalingsplicht bestaat, zag ook het Hof de uitgifte van de perpetuals als een bijzondere vorm van geldlening tegen rente, nl. een overeenkomst van altijddurende rente ex art. 7A:1807 BW. Voor fiscaalrechtelijke afwijking van het civiele recht zag het Hof geen grond. Gelet op HR BNB 2018/60 moet deelnemerschap en dus ook winstafhankelijkheid van rentebetaling beoordeeld worden op basis van juridische criteria. Het Hof achtte de op de perpetuals verschuldigde vergoeding overigens formeel noch materieel winstafhankelijk.

De Staatssecretaris acht art. 10(1)(c) en (d) Wet Vpb dan wel ’s Hofs motiveringsplicht geschonden doordat (a) de kwalificaties ‘geldlening’ en ‘schuld’ onjuist zijn omdat (i) hij het perpetual-vermogen bij faillissement aansprakelijk acht voor de schulden van de vennootschap en (ii) door de pari passu bepaling een daadwerkelijke terugbetalingsplicht ontbreekt, en (b) zo er civielrechtelijk al een geldlening zou zijn, deze als deelnemerschaps-lening moet worden aangemerkt omdat zij een onbeperkte looptijd heeft en volledig is achtergesteld bij alle concurrente crediteuren en de rente door de pari passu bepaling contractueel winstafhankelijk is.

Ik acht rechtskundig en feitelijk onjuist de stelling van de fiscus dat de geldverstrekkers met de pari passu bepaling op voorhand hun recht op terugbetaling zouden hebben prijsgegeven. Dat een geldverstrekker de hoofdsom alleen in bepaalde bijzondere omstandigheden kan opeisen omdat hij zich verbonden heeft dat overigens niet te doen, wil niet zeggen dat de geldnemer geen terugbetalingsplicht (schuld) heeft; het wil slechts zeggen dat het (buiten de situaties waarin wel degelijk terugbetaling geëist kan worden) om een natuurlijke verbintenis gaat: een vorderingsrecht waaraan alleen de rechtsvordering ontbreekt. Als het in casu om een altijddurende rente gaat, is de belanghebbende dus wel degelijk verbonden de hoofdsom terug te betalen en heeft het Hof correct geoordeeld dat een terugbetalingsplicht bestaat. De precieze civielrechtelijke kwalificatie van de schuldcausa (geldlening, gevestigde rente, verbruikleen, of enige andere verbintenis uit de wet of uit overeenkomst) acht ik overigens fiscaalrechtelijk niet relevant, als civielrechtelijk maar een – al dan niet afdwingbare, al dan niet voorwaardelijke – schuld vaststaat ter zake van zowel hoofdsom als eventueel uitgestelde rente, waarvan betaling niet volstrekt onaannemelijk is. Dat een terugbetalingsplicht voorwaardelijk is en terugbetaling onzeker, neemt de terugbetalingsplicht niet weg en sluit dus niet uit dat de geldverstrekking fiscaalrechtelijk vreemd vermogen is (HR JOR 2016/354 en [C]).

Volgens het Hof is niet volstrekt onaannemelijk dat de terugbetalingsverplichting niet nagekomen zal (kunnen) worden. Deze uitleg van de terms and conditions van de perpetuals lijkt mij niet onbegrijpelijk, gegeven dat een hoge rentevoet tot aflossing kan urgeren en de perpetuals daadwerkelijk geheel zijn afgelost. Dit feitelijke oordeel lijkt mij daarmee in cassatie onaantastbaar. ‘s Hofs rechtskundige oordeel over de volgorde bij faillissement lijkt mij juist. Ik zie niet hoe de curator in een faillissement van de belanghebbende de alsdan direct opeisbare vorderingen van de perpetuals-houders met vrucht zou kunnen betwisten; hij zou wel – als de vereffening van het vennootschapsvermogen zover zou komen – bij het opstellen van de uitdelingslijst rekening moeten houden met hun achterstelling. Middelonderdeel (a) lijkt mij daarmee ongegrond.

Ad middelonderdeel (b): voor fiscaalrechtelijke afwijking van de civielrechtelijke kwalificatie ‘schuld’ wegens het risico- en winstdeelnemerschap van de geldverstrekker is cumulatief vereist dat de rentevergoeding winstafhankelijk is, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft en slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Niet in geschil is dat de perpetuals zijn achtergesteld bij alle concurrente vorderingen. De belanghebbende heeft gesteld dat zij materieel een vaste looptijd hebben, maar in ’s Hofs oordeel ligt mijns inziens de niet-onbegrijpelijke uitleg besloten dat zij civielrechtelijk geen vaste looptijd hebben; dat het in de praktijk mogelijk anders is (gebleken), is niet van belang; het gaat om de civielrechtelijke voorwaarden, tenzij daaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd (HR BNB 2018/60).

Beslissend is dan of de vergoeding aan perpetual-houders afhankelijk is van belanghebbendes winst. De belanghebbende kan rentebetaling opschorten zonder verplicht te worden de hoofdsom af te lossen of zekerheid te stellen. Door de combinatie met de pari passu bepaling ontstaat dan volgens de Staatssecretaris een situatie waarin de vergoeding alleen betaald wordt als preferente aandeelhouders dividend uitgekeerd krijgen, zodat in zoverre de vergoeding ‘in potentie’ geheel winstafhankelijk is. Ook deze stelling lijkt mij rechtskundig en feitelijk onjuist. De opschortingsbevoegdheid maakt rentebetaling niet afhankelijk van de jaarwinst of van vrije winstreserves; zij maakt slechts de timing van betaling wilsafhankelijk. De pari passu bepaling bepaalt slechts een (achtergestelde) schuldeisersrang bij faillissement of ontbinding. Uit HR BNB 1999/176 volgt dat rentebetaling niet winst-afhankelijk wordt door de mogelijkheid tot opschorting, noch door koppeling aan declaratie van dividend. Uit HR BNB 2018/60 volgt dat aan de criteria voor een deelnemerschapslening niet economisch wordt getoetst, maar – in verband met de gewenste rechtszekerheid – op basis van hetgeen civielrechtelijk is overeengekomen, tenzij daaraan geen zelfstandige betekenis toekomt. Het Hof heeft met name op basis van het prospectus geoordeeld dat de rente formeel noch materieel afhankelijk is van de winstgevendheid van de belanghebbende.

Dat een bijzondere samenloop van toekomstige omstandigheden en toekomstige wilsbesluiten niet uitgesloten is te achten ((i) opschorting van de rentebetalingen, (ii) zonder aflossing of zekerheid, (iii) tot aan een hypothetisch ontbindingsbesluit, terwijl (iv) tussentijds preferente aandelen worden uitgegeven, en (v) bij ontbinding onvoldoende vermogen beschikbaar is om de perpetual-houders af te lossen én de – niet bestaande – preferente aandeelhouders hun – hypothetisch – gestorte kapitaal terug te geven), maakt de rente niet afhankelijk van belanghebbendes winst in de jaren waarin die combinatie van ontbindingsbesluit, pref-uitgifte en vereffeningstekort niet viel te verwachten. Uiteindelijk is alles winstafhankelijk, ook het loon van de werknemers. Relevant lijkt mij of de perpetual-houders met hun geldverstrekking een mede-eigenaarachtig ondernemersrisico lopen en medewinstgerechtigd zijn. ’s Hofs uitleg van de overeenkomst en zijn waardering van de feiten houden in dat dat niet het geval is. Dat oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk.

Ik geef u in overweging het beroep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.