Parket bij de Hoge Raad, 22-03-2019, ECLI:NL:PHR:2019:281, 19/00104

1.1

2. Zo vraag 1 bevestigend moet worden beantwoord: moet de aldaar bedoelde belemmering, in verband met de sinds 1 januari 2008 geldende regeling inzake een afdrachtvermindering van artikel 11a van de Wet DB, worden aangemerkt als een op 31 december 1993 bestaande beperking zoals bedoeld in artikel 64, lid 1, VWEU en is voor het antwoord op deze vraag relevant of een niet-ingezeten beleggingsinstelling in concreto al dan niet beschikt over een vaste inrichting in Nederland?

3. Zo vraag 1 bevestigend en vraag 2 ontkennend moeten worden beantwoord: welke remedie moet in rechte worden geboden aan een niet-ingezeten beleggingsinstelling, wier recht op vrij kapitaalverkeer dientengevolge wordt belemmerd?”

1.2

De belanghebbende is een Amerikaans open-end diversed management company. Zij belegt het in haar ingelegde vermogen onder meer in Nederland, maar heeft daar geen vaste inrichting (gehad). Op het door haar ontvangen dividend is 15% dividendbelasting ingehouden, die zij terug wil hebben. In geschil is of de Nederlandse weigering van teruggaaf van dividendbelasting c.q. van afdrachtvermindering bij dooruitdeling de EU-vrijheid van kapitaalverkeer – die ook jegens derde landen geldt – ongerechtvaardigd belemmert. Is dat het geval, dan is vervolgens in geschil of de afdrachtverminderingsregeling niettemin beschermd wordt door de grandfather clause van art. 64(1) VwEU. Daarvoor is beslissend (i) of die regeling, althans een regeling met dezelfde hoofdgedachte ononderbroken heeft bestaan sinds 31 december 1993 en (ii) of het litigieuze beleggingsverkeer onder één van de vier in art. 64(1) VwEU genoemde beschermde categorieën van kapitaalverkeer valt, waarbij alleen het kapitaalverkeer in verband met financiële diensten in aanmerking komt.

1.3

Tot 1 januari 2008 hadden fiscale beleggingsinsstellingen (fbi’s) in de zin van art. 28(2) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) bij dooruitdeling van door hen ontvangen dividend volgens art. 10(2) Wet DB recht op teruggaaf van de op dat dividend te hunnen laste ingehouden dividendbelasting. Op die datum is met art. 11a Wet DB het teruggaafsysteem vervangen door afdrachtvermindering bij dooruitdeling van ontvangen dividend: de ingangsbelasting wordt afgetrokken van de uitgangsbelasting. Belanghebbendes teruggaveverzoeken zien op beide perioden, dus op beide systemen. De door u aan het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) prejudicieel voorgelegde en daar nog aanhangige vragen in de zaken C-156/17 (Köln-Aktienfonds Deka) en C-157/17 (X Fund) (de laatste zaak is inmiddels doorgehaald; zie hieronder) gaan alleen over de teruggaafregeling van vóór 2008.

1.4

Uit met name het HvJ EU-arrest C-480/16, Fidelity Funds, volgt dat de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing is op belanghebbendes geval. Met het arrest Fidelity Funds lijkt ook gegeven dat het Nederlandse teruggaafregime door het HvJ EU in beginsel (maar mijns inziens ten onrechte) als een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer zal worden beschouwd.

1.5

Ik meen niettemin dat het antwoord op de eerste vraag van het Hof Den Bosch – over het afdrachtverminderingssysteem – ontkennend moet luiden, omdat een jurisdictioneel ongrijpbare niet-inhoudingsplichtige onvergelijkbaar is met een jurisdictioneel onderworpen inhoudingsplichtige, en het extrajurisdictioneel vatten van die niet-inhoudingsplichtige onmogelijk is als gevolg van het algemene verbod op extraterritoriale secondary withholding taxes. Niet-onderworpenheid is logisch en principieel onvergelijkbaar met onderworpenheid als vergeleken moet worden op basis van de ratio van een systeem dat uitsluitend beoogt onderworpenheid te verplaatsen van de ingang naar de uitgang. Maar ook als niet-vergelijkbare niet-onderworpenen en wel-onderworpenen wél als gelijk beschouwd zouden moeten worden, zie ik onder het afdrachtverminderingsstelsel geen verschil in behandeling tussen die twee gevallen. Immers: ten laste van zowel een ingezeten als een niet-ingezeten fonds wordt dividendbelasting ingehouden. Geen van beide krijgt die belasting terug. Bij dooruitdeling is een niet-ingezeten fonds niet verplicht iets in te houden en af te dragen aan de Nederlandse fiscus, terwijl een ingezeten fbi wél verplicht is om in te houden (dus ongunstiger behandeld wordt), maar niet verplicht om iets af te dragen omdat hij de te zijnen laste ingehouden (Nederlandse én buitenlandse) dividendbelasting tegen die ingehouden dooruitdelingsbelasting kan afzetten. Zowel aan de ingang (belastingplicht voor de dividendbelasting) als aan de uitgang (geen betalingsverplichting) worden beide fondsen dus hetzelfde behandeld door Nederland. In Fidelity Funds hechtte het HvJ EU er met name aan dat de – volgens mij zeldzame - U-bochtbelegger (Nederlands ingezetene belegt in Nederlandse aandelen via een niet in Nederland gevestigd fonds) fiscaal gelijk behandeld zou worden met ingezeten inleggers in ingezeten fondsen. Dat is mijns inziens in casu onder het afdrachtverminderingssysteem het geval: als de belanghebbende bij dooruitdeling aan een Nederlandse belegger géén Amerikaanse dividendbelasting inhoudt, is er geen probleem, en als zij bij dooruitdeling wél Amerikaanse dividendbelasting inhoudt, wordt die U-bochtbelegger evenmin zwaarder belast dan het binnenlandgeval, want dan kan hij de Amerikaanse dividendbelasting verrekenen met zijn Nederlandse inkomstenbelasting.

1.6

Als het HvJ EU desondanks ook onder het afdrachtverminderingssysteem een discriminatie van niet-ingezeten niet-inhoudingsplichtige fondsen zou zien en daarom op basis van Fidelity Funds zou verlangen dat de belanghebbende de keuze moet krijgen om zich vrijwillig, net als ingezeten fondsen, te onderwerpen aan Nederlandse inhoudingsplicht op dooruitgedeelde Nederlandse dividenden, dan leidt dat niet tot een ander resultaat dan het resultaat dat zij al heeft: als zij bij dooruitdeling de vrijwillig door haar in te houden en aan Nederland af te dragen dividendbelasting verrekent met de te haren laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting (afdrachtvermindering), dan betaalt zij per saldo bij dooruitdeling niets aan Nederland, net zoals een ingezeten fonds per saldo niets afdraagt. Hieruit volgt dat ook als het onjuiste arrest Fidelity Funds gevolgd wordt, de toepassing ervan op een afdrachtverminderingssysteem niet tot een ander resultaat voor de belanghebbende leidt dan niet-toepassing van dat arrest (geen teruggaaf). Ook voor de voor het HvJ EU kennelijk belangrijke, maar a-typische U-bochtbelegger leidt toepassing van Fidelity Funds niet tot ander resultaat dan niet-toepassing van dat arrest, zodat ook daar geen belemmering zit. Ook als een in werkelijkheid niet bestaande ongelijke behandeling van gelijke gevallen aangenomen zou worden en Fidelity Funds toegepast zou worden op belanghebbendes geval, zou het antwoord op vraag 1 van het Hof mijns inziens dus nog steeds ontkennend luiden.

1.7

Daardoor kom ik aan de vragen 2 (grandfather clause) en 3 (remedie) niet toe. Juister gezegd, ad vraag 3: er is geen remedie omdat er geen kwaal is. Ik ga volledigheidshalve wel op vraag 2 in. Het Hof acht het op basis van de HvJ EU-arresten, C-560/13, Wagner-Raith en C-317/15, X twijfelachtig of belanghebbendes beleggingen ‘kapitaalverkeer in verband met financiële diensten’ zouden opleveren, zodat, als u aan de grandfather clause zou toekomen, het antwoord van het HvJ EU ware af te wachten op vraag 2 in de Duitse zaak C-641/17, College Pension Plan of British Colombia. Dat kunt u doen, maar ik acht buiten significante twijfel dat wel degelijk sprake is van kapitaalverkeer in verband met financiële diensten: uit Wagner-Raith volgt dat de dienstverlening door collectieve beleggingsfondsen jegens hun participanten onder het kapitaalverkeer in verband met financiële diensten valt. Dan lijkt mij onontkoombaar de conclusie dat hun beleggingsactiviteiten, die immers de kern zijn van hun diensten jegens hun participanten (zij beleggen voor hen en ontvangen dividend voor hen, dat zij aan hen doorbetalen) even zeer onder het kapitaalverkeer in verband met financiële diensten jegens hun participanten vallen. Er is een evident causaal verband tussen het kapitaalverkeer bestaande uit die beleggingen, dividendontvangsten en -doorbetalingen aan inleggers enerzijds en de financiële diensten van de fondsen jegens hun inleggers anderzijds, zoals het HvJ EU eist. Sterker nog: dat is hun financiële dienstverlening.

1.8

De afdrachtvermindering die in 2008 werd ingevoerd ter vervanging van de daarvoor bestaande teruggaafregeling is mijns inziens onmiskenbaar onderdeel van hetzelfde rechtskader als de daaraan voorafgaande teruggaafregeling en berust mijns inziens onmiskenbaar op dezelfde hoofdgedachte (vervanging van de instroombelasting ten laste van het fonds door de uitstroombelasting ten laste van zijn deelnemers, zulks om fondsbelegging fiscaal neutraal te doen verlopen ten opzichte van rechtstreekse belegging); zij is wel nauwkeuriger en coherenter dan de teruggaafregeling en versoepelt in die zin een eventueel bestaande belemmering (waarvan volgens mij dus überhaupt geen sprake is). Mede op basis van de recente HvJ EU-arresten, C-685/16, EV en, C-135/17, X GmbH v. Finanzamt Stuttgart – Körperschaften meen ik dat de afdrachtverminderingsregeling ten opzichte van de teruggaafregeling als geheel – als systeem, als hoofdgedachte – onmiskenbaar nog steeds de in 1993 ‘bestaande’ regeling is. De beoordeling wordt enigszins vertroebeld door vier maanden in 2007 waarin het kort mogelijk was voor (vaste inrichtingen van) niet-ingezeten fondsen om de fbi-status te verwerven. Als dat tot teruggaaf zonder inhouding bij dooruitdeling zou hebben kunnen leiden (wat mijns inziens overigens niet het geval is), zou dat een manifeste fout zijn geweest, die niet afdeed aan de hoofdgedachte van het fbi-systeem omdat zo’n fiscaal incoherent resultaat evident in flagrante strijd zou zijn geweest met de hoofdgedachte van dat systeem. Die mogelijke fout is dan ook snel ongedaan gemaakt, waaruit blijkt dat als het lek zou hebben bestaan, het evident niet paste in de ongewijzigde hoofdgedachte van het fbi-stelsel. Mijns inziens heeft die fout overigens überhaupt geen materieel effect gehad omdat vaste inrichtingen niet inhoudingsplichtig kunnen zijn en dus niet binnen acht maanden kunnen dooruitdelen met inhouding van dividendbelasting (een branch profits tax wordt verboden door belastingverdragen), zodat zij niet aan de voorwaarden voor teruggaaf kunnen voldoen. Bovendien blijkt uit de zaak C-126/94, Cadi Surgelés, dat als de afdrachtvermindering al een verdergaande beperking van het kapitaalverkeer zou zijn dan het gestelde tijdelijke onbedoelde lek in de teruggaafregeling van vlak daarvóór, zij alleen in zoverre buiten toepassing zou moeten blijven. Dat zou de belanghebbende dus niet baten, nu zij niet in de laatste vier maanden van 2007 een vaste inrichting in Nederland heeft gehad. De snelle reparatie van het evident onbedoelde (en mijns inziens niet-bestaande) lek in het regime kan mijns inziens niet afdoen aan – de snelle intrekking bevestigt juist – de evident andersluidende hoofdgedachte van het fbi-systeem waarmee dat lek in flagrante strijd zou zijn, nl. onverbrekelijke fiscale samenhang tussen instroombelasting en uitstroombelasting om hetzelfde fiscale resultaat te bereiken als bij directe belegging. Bij directe belegging zou altijd dividendbelasting verschuldigd zijn geweest.

1.9

Ik meen daarom dat als vraag 2 aan snee zou komen, hij bevestigend moet worden beantwoord: art. 11a Wet Divb wordt – als dat nodig zou zijn - beschermd door art. 64 VwEU, ongeacht of de belanghebbende al dan niet een v.i. in Nederland zou hebben gehad in de vier laatste maanden van 2007.

1.10

Ik geef u in overweging ’s Hofs vraag 1 ontkennend te beantwoorden, maar veiligheidshalve de antwoorden van het HvJ EU in de zaak Köln Aktienfonds Deka af te wachten en, als u dan toch wacht, misschien ook het antwoord op vraag 2 in de zaak College Pension Plan of British Columbia. De vragen 2 en 3 van het Hof Den Bosch hebben dan geen voorwerp meer. Zou vraag 2 wel aan snee komen, dan luidt het antwoord daarop mijns inziens bevestigend, ongeacht of het niet-ingezeten fonds in de vier laatste maanden van 2007 een vaste inrichting in Nederland had. Zou vraag 3 aan snee komen, dan zou mijns inziens het antwoord zijn dat de remedie is het bieden van de mogelijkheid van vrijwillige onderwerping aan het regime van ingezeten fbi’s, hetgeen mijns inziens niet tot enig verschil leidt met het niet bieden van die mogelijkheid, zodat van een remedie wezenlijk niet gesproken kan worden bij gebrek aan een kwaal: er is geen discriminatie.