Parket bij de Hoge Raad, 25-01-2019, ECLI:NL:PHR:2019:66, 17/05810

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 25 januari 2019

Datum publicatie: 12 februari 2019

Annotator

ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:66

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:446, Gedeeltelijk contrair

Zaaknummer: 17/05810

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Opzegging door gemeente van langlopende overeenkomsten met netbeheerder. Is voor opzegging voldoende zwaarwegende grond vereist? Vormen opgegeven redenen, waaronder de wens tot precarioheffing, een zodanige voldoende zwaarwegende grond? HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854. Contractuele gedoogplicht jegens andere groepsmaatschappij dan waarvan precariobelasting wordt geheven.

Conclusie

Zaaknr: 17/05810 mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 25 januari 2019 Conclusie inzake:

Gemeente Voorst,

eiseres tot cassatie,

verweerster in het incidentele cassatieberoep,

adv.: mrs. J.W.H. van Wijk en M.E.M.G. Peletier

tegen

1. Alliander N.V.,

2. Liander N.V.,

3. Liander Infra N.V.¹,

verweersters in cassatie,

eiseressen in het incidentele cassatieberoep,

adv.: mrs. B.T.M. van der Wiel en A.E.H. van der Voort Maarschalk

Deze zaak ziet op de opzegging door eiseres tot cassatie (hierna: de gemeente) van door haar in 1923 en 1976 met de rechtsvoorgangers van (een van) verweersters in cassatie (hierna gezamenlijk: Liander²) gesloten duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd betreffende de aanleg en exploitatie van een elektriciteitsnet respectievelijk een gasnet. In cassatie gaat het om de vraag of het hof, met toepassing van de maatstaf uit het arrest van 28 oktober 2011 inzake De Ronde Venen/Stedin c.s., op goede gronden heeft geoordeeld dat in dit geval voor opzegging een voldoende zwaarwegende grond vereist was, dat de door de gemeente aangevoerde opzeggingsgronden echter niet als zodanig kunnen worden gekwalificeerd en dat de opzegging van de overeenkomsten derhalve zonder rechtsgevolg is gebleven.

Deze zaak hangt samen met zaak 17/05818 (Gemeente Voorst/Vitens), waarin vandaag eveneens wordt geconcludeerd.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:³

(i) Liander verzorgt het netbeheer in Gelderland alsmede in (gedeelten van) de provincies Friesland, Noord-Holland, Flevoland en Zuid-Holland.

De gemeente valt binnen het verzorgingsgebied van Liander.

(ii) De gemeente heeft in 1923 een overeenkomst gesloten met de N.V. Provinciale Geldersche Electriciteits-Maatschappij (hierna: PGEM) betreffende de aanleg en exploitatie van het elektriciteitsnet in de gemeente. Artikel 4 lid 1 van deze overeenkomst⁴ luidt als volgt:

“De Gemeente verleent door onderteekening dezer overeenkomst aan de Vennootschap voor zoodanigen duur als naar het oordeel der Vennootschap voor de uitvoering van haar bedryf noodig zal blyken, kosteloos het uitsluitend recht, werken tot geleiding, transformeering, verdeeling en levering van electriciteit en de daarmee in verband staande beveiligings- en ondersteuningswerken te hebben, aan te brengen, in stand te houden en te verwyderen in, op, aan, door of boven gemeentelyke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen der gemeente.”

(iii) De gemeente heeft in 1976 een overeenkomst gesloten met Veluwse Nutsbedrijven N.V. (hierna: Veluwse Nutsbedrijven) met betrekking tot de levering van gas door laatstgenoemde in de gemeente. Deze overeenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan. Artikel 2 lid 1 van deze overeenkomst⁵ luidt als volgt:

“De gemeente verbindt zich, indien uit hoofde van de gasvoorziening of voor de aanwezigheid van de leidingen en kabels en verder voor de distributie van gas benodigde installaties door de N.V. enigerlei retributie of vergoeding in welke vorm ook aan haar verschuldigd is of wordt, aan de N.V. een bedrag uit te betalen gelijk aan de geheven retributie en/of vergoeding, een en ander onverminderd het bepaalde in art. 4.”

Artikel 4 lid 6 van deze overeenkomst bevat - voor zover hier van belang - de navolgende bepaling:

“Kosten voortvloeiende uit het wijzigen van het leidingstelsel als gevolg van enigerlei reconstructiewerkzaamheid worden gedeeltelijk aan de gemeente doorberekend. Dit gedeelte wordt bepaald door de verhouding van de nog niet verstreken afschrijvingstermijn van de oude leiding en de totale afschrijvingstermijn. De totale termijn wordt voor gas op 25 jaar gesteld. (...)”

(iv) De gemeente heeft in 2004 een overeenkomst gesloten met N.V. Continuon Netbeheer (hierna: Continuon Netbeheer) betreffende aansluiting en transport van elektriciteit ten behoeve van de openbare verlichting in de gemeente.

(v) De gemeenteraad van de gemeente heeft op 16 december 2013 de Verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting 2014⁶ vastgesteld. Deze verordening is op 1 januari 2014 in werking getreden. Op grond van deze verordening wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van buizen, kabels, draden of leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

(vi) De gemeente heeft bij brief van 25 april 2014 aan Alliander N.V. en Liander N.V.⁷ het volgende medegedeeld:

“Op 28 oktober 1960 heeft de gemeente een overeenkomst gesloten met N.V. Provinciale Ge[l]dersche Elec[t]riciteits-Maatschappij (PGEM) ter zake van - kort gezegd - de levering van elektriciteit. In februari 1976 is voor de levering van gas door de gemeente een overeenkomst gesloten met Veluwse Nutsbedrijven N.V. Tot slot heeft de gemeente op 4 april 2004 een overeenkomst gesloten met N.V. Continuon Netbeheer met betrekking tot de aansluiting en het transport van elektriciteit.

Voor zover de gemeente bekend, geldt Alliander N. V., althans Liander N.V. of één van de aan deze vennootschappen gelieerde rechtspersonen (waaronder Liander Infra Oost N.V. en Liander Infra West N.V.) (hierna te noemen: ‘Alliander c.s.’) als rechtsopvolger van de vennootschappen waarmee voornoemde overeenkomsten zijn gesloten. Mogelijk betekent dit laatste - dat is voor de gemeente niet inzichtelijk - dat ook de rechten en verplichtingen uit deze overeenkomsten op Alliander c.s. zijn overgegaan. Indien en voor zover dit het geval is, bericht ik u namens de gemeente dat zij deze overeenkomsten hierbij opzegt. Zij zal hierbij een opzegtermijn in acht nemen van 6 maanden, hetgeen betekent dat de overeenkomsten worden opgezegd tegen 1 november 2014 (...).”

(vii) De gemeente heeft bij brief van 19 juni 2014⁸ aan Alliander N.V. en Liander N.V. het volgende medegedeeld:

“Tijdens het gesprek van 6 juni jl. kwam naar voren dat er naar de opvatting van Alliander c.s. nog een andere overeenkomst zou gelden tussen haar en de gemeente Voorst. Meer specifiek betreft dit de overeenkomst die de gemeente Voorst op 29 augustus 1923 heeft gesloten met de Provinciale Geldersche Electriciteits-maatschappij (PGEM) te Arnhem.

Voor de gemeente Voorst is op dit moment niet inzichtelijk of de rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst daadwerkelijk van PGEM zijn overgegaan op Alliander c.s. en/of aan deze overeenkomst thans nog rechtskracht toekomt. Indien en voor zover dit het geval zou zijn, bericht ik u bij dezen namens de gemeente Voorst dat zij ook deze overeenkomst opzegt. Zij zal hierbij een opzegtermijn in acht nemen van 4 maanden, hetgeen betekent dat de overeenkomst wordt opgezegd tegen 1 november 2014 (...).”

(viii) De gemeenteraad van de gemeente heeft op 16 december 2014 de Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuur gemeente Voorst 2015 (hierna: AVOI 2015)⁹ vastgesteld. Deze verordening is op 1 januari 2015 in werking getreden. Op grond van deze verordening is het zonder vergunning van de gemeente verboden om leidingen in de gemeentegrond aan te leggen en te laten liggen. Voor leidingen die op 1 januari 2015 aanwezig en in gebruik zijn geldt - op grond van een overgangsbepaling - de schriftelijke toestemming op grond waarvan bedoelde leidingen zijn gelegd als een vergunning krachtens voormelde verordening.

(ix) Ter uitwerking van artikel 5.1 van de AVOI 2015 heeft de gemeente tevens de Verlegregeling Voorst 2015¹⁰ vastgesteld met daarin opgenomen beleidsregels over de nadeelcompensatie bij het verleggen van kabels en leidingen (hierna ook: de Verlegregeling).

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 30 april 2015 heeft Liander de gemeente gedagvaard voor de rechtbank Gelderland en onder meer gevorderd – verkort weergegeven en voor zover in cassatie van belang – de gemeente te veroordelen tot gestanddoening van de overeenkomsten van 1923 en 1976, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

Zij heeft aan haar vordering onder meer ten grondslag gelegd dat sprake is van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd die in het onderhavige geval alleen dan kunnen worden opgezegd indien daartoe een voldoende zwaarwegende grond bestaat aan de zijde van de gemeente, hetgeen niet het geval is.

1.3

De gemeente heeft zich tot haar verweer onder meer op het standpunt gesteld, primair, dat de overeenkomsten zonder meer kunnen worden opgezegd, zonder dat daarvoor een voldoende zwaarwegende grond aan haar zijde moet bestaan, en subsidiair, dat dergelijke zwaarwegende gronden wel voorhanden zijn.

1.4

Bij tussenvonnis van 30 september 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 14 januari 2016 plaatsgevonden. Van de comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt.

1.5

Bij eindvonnis van 3 februari 2016¹¹ heeft de rechtbank de vorderingen van Liander afgewezen, met haar veroordeling in de proceskosten. Zij heeft daartoe geoordeeld dat de overeenkomsten met de gemeente zijn aan te merken als duurovereenkomsten, aangegaan voor onbepaalde tijd (rov. 5.4) en dat in dit geval de redelijkheid en billijkheid niet eisen dat opzegging slechts mogelijk is indien daartoe een voldoende zwaarwegende grond bestaat (rov. 5.5-5.16).¹²

1.6

Liander is onder aanvoering van zeven grieven van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden met conclusie dat het hof – voor zover in cassatie relevant – na vernietiging van het bestreden vonnis de gemeente alsnog veroordeelt de overeenkomsten van 1923 en 1976 gestand te doen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

Met grief 2 (onder IV.3) stelt zij de opzeggingen van de overeenkomsten van 1923 en 1976 aan de orde.¹³

1.7

De gemeente heeft de grieven bestreden en heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

1.8

Bij arrest van 12 september 2017 heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het vonnis waarvan beroep (gedeeltelijk) vernietigd en, opnieuw recht doende, de gemeente, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld de overeenkomsten van 1923 en 1976 gestand te doen met veroordeling van de gemeente in de proceskosten in beide instanties en de nakosten.

Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:

“Opzegbaarheid overeenkomsten zonder zwaarwegende grond?

5.5

Liander stelt zich op het standpunt dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de aard, inhoud en de omstandigheden van het geval ertoe leiden dat de gemeente een zwaarwegende grond voor opzegging dient te hebben. Zij voert daartoe aan dat zij de verlegkosten, die niet kwalificeren als een zogenaamd ‘objectief regionaal verschil’, niet in de tarieven kwijt kan. Bij een ligrecht krachtens vergunning, zal zij geheel afhankelijk worden van de gemeente wat betreft (de kosten van) verleggingen. Ten aanzien van de vergoeding van de kosten van verlegging is de Verlegregeling, die per 1 januari 2015 in werking is getreden, met een nadeelcompensatieregeling voor het verleggen van leidingen tot vijftien jaar oud bepaald ontoereikend nu de leidingen van Liander veel langer meegaan. Daarnaast moeten voor de vergunning in gemeentegrond volgens het per 1 januari 2015 ingevoerde publiekrechtelijke stelsel leges worden betaald, die haar ingevolge de opzegging van de overeenkomsten niet worden vergoed. Liander is van mening dat het door de gemeente ingevoerde publiekrechtelijke regime de gemeente niet ontslaat van haar privaatrechtelijke verplichtingen. De Verlegregeling doorkruist de overeengekomen uitgangspunten, terwijl de gemeente de financiële gevolgen van de opzeggingen niet heeft verdisconteerd of gecompenseerd. De financiële belangen van Liander zijn in de onderhavige opzeggingen in het geheel niet gekend. Voor zover het voorgaande er niet toe mocht leiden dat een zwaarwegende grond voor de opzegging is vereist, dient aan haar schadevergoeding te worden betaald, aldus nog steeds Liander. De voortijdige opzegging van de overeenkomsten heeft bovendien tot gevolg dat zij in strijd met de redelijkheid en billijkheid plotsklaps met hoge precariokosten wordt geconfronteerd, wat kan leiden tot een aanzienlijke, ongewenste lastenverzwaring voor burgers, omdat deze heffing wordt doorberekend aan alle gebruikers van gas en elektriciteit in het verzorgingsgebied van de desbetreffende netbeheerder. De burgers van alle gemeenten in het verzorgingsgebied betalen op die manier mee aan de precario die de gemeente wenst te heffen. Naar blijkt uit de ter gelegenheid van haar memorie van grieven voorgestelde Wet tot wijziging van de Gemeentewet, de Provinciewet en de Waterschapswet in verband met het beperken van precariobelasting voor enige openbare werken van algemeen nut (wetsvoorstel 34 508) (die inmiddels wet is geworden; zie hierna onder 5.10, hof), wordt dit door de wetgever ongewenst geoordeeld. Volgens Liander kan dit bij de beoordeling van de onderhavige opzeggingen wel degelijk een rol spelen. Zij mocht er bovendien op vertrouwen dat de overeenkomsten langdurig in stand zouden blijven. Deze werden immers juist gesloten vanwege de visie van partijen dat de energielevering aan de inwoners van de gemeente te allen tijde gewaarborgd moest blijven. Het gaat hier om een primaire levensbehoefte waarin in zoverre geen wijziging is gekomen. Het feit dat de overeenkomsten van 1923 en 1976 geen opzegregeling bevatten, toont aan dat het de bedoeling van partijen was dat de overeenkomsten niet konden worden opgezegd, dit mede tegen de achtergrond van de toentertijd geldende rechtspraak dat duurovereenkomsten in beginsel niet konden worden opgezegd.

5.6

In aanmerking nemend ook de daartegen door de gemeente gevoerde verweren oordeelt het hof ter zake als volgt en stelt daarbij het volgende voorop.

Nu de stellingen van Liander, zoals de gemeente in haar conclusie van antwoord onder 73 ook aanvoert, met name betrekking hebben op de overeenkomsten van 1923 en 1976, zal het hof de vorderingen van Liander, voor zover deze (nog) mede betrekking (zouden) hebben op de overeenkomst van 2004, als onvoldoende gesubstantieerd passeren.

Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, gaat het hier om de opzegging van duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. Of, en zo ja, onder welke voorwaarden zulke overeenkomsten opzegbaar zijn, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomsten niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomsten in beginsel opzegbaar zijn. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:LJN AA3821 (Maison Louis La tour/P. de Bruijn Wijnkopers)). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:LJN BQ9854, r.o. 3.5.1 (SNU-Stedin/gemeente de Ronde Venen).

Het voorgaande neemt niet weg dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar kan zijn, met dien verstande dat de wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, onder omstandigheden daartegen een beroep kan doen op, kort gezegd, de artikelen 6:248 lid 2 BW en 6:258 BW. De stelplicht en bewijslast ter zake rusten op degene die betoogt dat een dergelijke overeenkomst niet opzegbaar is (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660 (Gooisch Natuurreservaat c.s./gemeente Amsterdam)).

5.7

In de zaak SNU-Stedin/gemeente de Ronde Venen, waarop de gemeente zich in het bijzonder beroept, behoefde de gemeente Ronde Venen naar het oordeel van de Hoge Raad, die de zaak zelf afdeed, voor haar opzegging geen zwaarwegende grond te hebben, terwijl de grief dat geen redelijke opzegtermijn was gehanteerd en dat de opzegging ten onrechte niet gepaard was gegaan met een aanbod tot schadevergoeding faalde.

In die zaak, die met de onderhavige zaak wat betreft het instellen van een publiekrechtelijk regime voor aanleg en verleggen van kabels en leidingen (de AVOI2015 en de Verlegregeling) in de plaats van de desbetreffende overeenkomsten inderdaad vergelijkbaar is, was de door de Hoge Raad in aanmerking genomen situatie, in weerwil van hetgeen de gemeente (in haar memorie van antwoord onder 15 tot en met 21) aanneemt, in zoverre anders dan de onderhavige zaak, dat de in die zaak betrokken verordening, aldus de Hoge Raad in die uitspraak, ‘geen verandering heeft gebracht in het feit dat SNU geen vergoeding behoeft te betalen voor het mogen hebben van leidingen en kabels in gemeentegrond.’ (r.o. 3.1 onder vi). ‘De situatie dat SNU geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en de leidingen in gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd’ (r.o. 3.5.3).

5.8

De vraag rijst derhalve wat dit verschil voor de onderhavige opzeggingen betekent, gelet ook op het feit dat Liander de opzeggingen mede heeft bestreden tegen de achtergrond van de hoge precariokosten waarmee zij zich - in haar ogen in strijd met de redelijkheid en billijkheid - plotsklaps ziet geconfronteerd. Dit zal volgens haar leiden tot een aanzienlijke, ongewenste lastenverzwaring voor burgers, omdat deze heffing wordt doorberekend aan alle gebruikers van gas en elektriciteit in het verzorgingsgebied van de desbetreffende netbeheerder. Liander heeft zich in dat kader, zoals hiervoor aangegeven, mede beroepen op de maatschappelijke opvattingen zoals deze blijken uit het - inmiddels in werking getreden (zie hierna onder 5.10, hof) - wetsvoorstel 34 508.

De gemeente heeft hiertegenover gesteld dat het niet aan Liander is haar afnemers tegen eventuele tariefstijgingen als gevolg van de heffing van precariobelasting te beschermen, waarbij komt dat Liander tot doorberekening daarvan, aldus de gemeente, ook niet gehouden is. Bovendien stelt de gemeente dat de wetgever niet in de rechtsverhouding van gemeenten en precarioplichtigen als Liander heeft willen treden en bovendien een overgangsregeling heeft getroffen die de heffing nog gedurende zekere tijd toelaat.

Daarnaast beroept de gemeente zich op (niet van een vindplaats voorziene) rechtspraak van de belastingkamer van de Hoge Raad waarin volgens de gemeente (in haar memorie van antwoord onder 85) zou zijn geoordeeld dat het bestaan van een gedoogplicht (die voortvloeit uit een overeenkomst) ten aanzien van de ene vennootschap er niet aan in de weg staat dat van de netbeheerder precario wordt geheven. Het laatste brengt volgens de gemeente mee, dat Liander, ongeacht de onderhavige opzeggingen van de overeenkomsten, met precarioheffing geconfronteerd zal worden.

5.9

Het hof acht in verband met de onder 5.8 bedoelde vraagstelling, bezien tegen de achtergrond van de hiervoor onder 5.6 geformuleerde maatstaf, de aard en inhoud van de overeenkomsten van 1923 en 1976 en de omstandigheden van het onderhavige geval van belang. In verband daarmee is niet uit het oog te verliezen dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar worden niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst.

5.10

Uit de aard van de overeenkomsten volgt dat deze zijn aangegaan met het oog op een langdurige samenwerking tussen partijen ten gunste van de openbare energievoorziening. Energie-infrastructuur is bestemd om duurzaam aanwezig te zijn. Liander heeft een in de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet nauw omschreven taak en dient haar netten veilig, doelmatig en betrouwbaar te beheren. Liander heeft uit de inhoud van de overeenkomsten - in het bijzonder de hiervoor onder 3.2 en 3.3¹⁴ vermelde artikelen - afgeleid en ook mogen afleiden dat zij voor de uitvoering van haar taak kabels en leidingen in de gemeentegrond mocht hebben, waarvoor zij tijdens de daarvoor benodigde ligduur geen vergoeding aan de gemeente verschuldigd was of zou worden. Dit is ook in lijn met de maatschappelijke opvattingen, zoals deze blijken uit de per 1 juli 2017 in werking getreden Wet tot wijziging van de Gemeentewet, de Provinciewet en de Waterschapswet in verband met het beperken van de heffingsbevoegdheid van precariobelasting voor enige openbare werken van algemeen nut (Stb. 2017, 157). De wetgever heeft zich daarin expliciet over de onwenselijkheid van precarioheffing uitgesproken. Juist is dat voornoemde wet, zoals de gemeente aanvoert, ten tijde van de opzegging van de overeenkomsten nog niet was vastgesteld en dat deze in een overgangsregeling voorziet. Dat neemt echter niet weg dat het debat over precariorechten al sinds het begin van deze eeuw gaande was, terwijl deze wet het belang van afschaffing van precarioheffing in beginsel bevestigt.

Bij de overeenkomsten is met de energievoorziening, onderwerp van deze overeenkomsten, ook een groot maatschappelijk belang betrokken. Weliswaar is de voortzetting daarvan zonder die overeenkomsten niet bij voorbaat in gevaar, maar Liander heeft gesteld dat zij volgens de wettelijk gereguleerde tariefstructuur door haar gemaakte kosten doorberekent aan haar afnemers. Daardoor is het risico aanwezig dat deze afnemers van die opzegging mede de gevolgen zullen dragen en derhalve in hun ook door de wetgever onderschreven belang bij minimalisatie van maatschappelijke kosten als de onderhavige worden geschaad. Dit klemt eens temeer nu daardoor ook inwoners van andere gemeenten dan de gemeente Voorst (binnen het verzorgingsgebied van Liander) worden getroffen.

Het hof ziet in al het voorgaande reden voor zijn oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval in deze zaak meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat.

5.11

De reden voor de onderhavige opzeggingen is, zo blijkt uit de stukken van de gemeente, er niet in gelegen dat de gemeente de desbetreffende openbare nutsvoorziening in haar gemeente niet langer zou wensen, maar is, naar het hof begrijpt, naast gewijzigde verhoudingen tussen overheden en netbeheerders, de wens alle netbeheerders uniform publiekrechtelijk te normeren en de bestaande verlegregeling te wijzigen, voor een belangrijk deel gelegen in het scheppen van de mogelijkheid precariobelasting te heffen. Anders dan de gemeente aanneemt (zie hiervoor onder 5.8), heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1267 (in r.o. 2.5.4) uitgemaakt dat een uit het gebruik van haar publiekrechtelijke bevoegdheden voor de gemeente voortvloeiende gedoogplicht ten aanzien van gas- en elektriciteitsleidingen in gemeentegrond niet aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. In geval van een contractuele gedoogplicht evenwel ligt dit anders. De Hoge Raad oordeelde dienaangaande in zijn juist genoemde uitspraak (in r.o. 2.5.4 in fino) als volgt:

‘Van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien de gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.’

Deze uitspraak is ook in overeenstemming met de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. bijvoorbeeld HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:LJN BJ1999, waarin de Hoge Raad (in r.o. 3.4.2) oordeelde:

‘Het onderdeel ontbeert belang, omdat de heffing van precariobelasting reeds daarop afstuit dat de gemeente in de exploitatieovereenkomst het recht heeft verleend tot het hebben van leidingen in aan haar toebehorende grond. Daaruit volgt immers ontegenzeggelijk dat de gemeente gedurende de looptijd van de exploitatieovereenkomst niet bevoegd is op te treden tegen het hebben van de leidingen in gemeentegrond. Naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet kan bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid geen precariobelasting worden geheven (HR 14 september 2007, nr. 41467, BNB 2007/290).’

Van contractuele gedoogplichten als hiervoor bedoeld is in de overeenkomsten van 1923 en 1976 sprake. Voor precarioheffing zijn de onderhavige opzeggingen van die overeenkomsten derhalve wel degelijk relevant.

Het hof acht de redenen die de gemeente heeft gegeven voor de onderhavige opzegging, voor zover deze zijn gelegen in het financiële belang van de gemeente, tegen de achtergrond van de belangen van Liander, zoals deze mede naar voren komen in hetgeen hiervoor onder 5.10 is overwogen, onder de omstandigheden van het onderhavig geval onvoldoende zwaarwegend om de opzeggingen te dragen. Het gerede belang inkomsten uit (algemene) belastingen te genereren, kan de onderhavige opzeggingen niet rechtvaardigen, te minder nu deze in zoverre mede voor rekening van andere afnemers dan haar burgers zullen kunnen komen. De gewijzigde verhoudingen tussen overheden en netbeheerders, de wens alle netbeheerders uniform publiekrechtelijk te normeren en de wijziging van de verleggingsregeling, leveren tegen die achtergrond voor opzegging van de overeenkomst nog onvoldoende (tegen)wicht, juist ook omdat de door de gemeente toe te passen normering volgens het voorgestane publiekrechtelijk regime Liander, naar uit het voorgaande blijkt, alsnog aan precarioheffing zal kunnen blootstellen, wat het hof gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onwenselijk voorkomt.

5.12

Uit het voorgaande volgt dat de opzegging van de overeenkomsten van 1923 en 1976 niet rechtsgeldig is en zonder rechtsgevolg is gebleven, zodat grief 2, neergelegd in de memorie van grieven onder IV.3, slaagt en de grieven 3 en 4 bij gebrek aan belang geen behandeling behoeven.”¹⁵

1.9

De gemeente heeft op 11 december 2017 (en dus tijdig) een procesinleiding bij de Hoge Raad ingediend. Liander heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De gemeente heeft in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna de gemeente heeft gerepliceerd.

2 Bespreking van het principale cassatieberoep

2.1

Het principale cassatieberoep bestaat uit vijf onderdelen met diverse subonderdelen. De onderdelen richten zich tegen rov. 5.7-5.8 en 5.10-5.12 van het arrest van het hof. In deze rechtsoverwegingen is het hof, onder toepassing van (de rechtsregel uit) het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s., tot het oordeel gekomen dat:

- de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval in deze zaak meebrengen dat opzegging van de overeenkomsten van 1923 en 1976 slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (rov. 5.5-5.10); en

- een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging ontbreekt (5.11); en

- de opzegging door de gemeente van de overeenkomsten van 1923 en 1976 (dus) niet rechtsgeldig is en zonder rechtsgevolg is gebleven (rov. 5.12).

Het debat in het principale cassatieberoep ziet dus (enkel) op de (on)geldigheid van de opzegging van de overeenkomsten van 1923 en 1976 door de gemeente.¹⁶

2.2

Alvorens de klachten te bespreken, geeft ik hierna eerst een overzicht van het juridisch kader.

Opzegging van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd; algemeen ¹⁷

2.3

In cassatie staat vast dat het hier gaat om de opzegging van duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan terwijl noch wettelijk noch contractueel in een regeling van de opzegging is voorzien (rov. 5.6, onbestreden). De ontwikkeling van het leerstuk van de opzegging van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd kreeg een bijzondere impuls met het in de bestreden uitspraak genoemde arrest van uw Raad van 28 oktober 2011 inzake De Ronde Venen/Stedin c.s. Daarna is het leerstuk in een reeks van uitspraken nader uitgewerkt. In het arrest van 2 februari 2018 geeft uw Raad het volgende overzicht van de actuele stand van zaken¹⁸:

“3.6.2 Of en, zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen.

Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Op grond van art. 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. (Vgl. onder meer HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685, rov. 3.6, HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341, rov. 3.5.1 en HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450, rov. 4.4.2)

3.6.3

Ook als de wet of een duurovereenkomst wel voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden.

3.6.4

Een beroep op een uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen kan op grond van ar. 6:248 lid 2 BW onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. (Vgl. HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450, rov. 4.4.2)

3.6.5

Opmerking verdient dat het hiervoor in 3.6.2 overwogene niet wegneemt dat het mogelijk is dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar is. De wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, kan daartegen, overeenkomstig het hiervoor in 3.6.4 overwogene, onder omstandigheden een beroep doen op, kort gezegd, de art. 6:248 lid 2 BW en art. 6:258 BW. (Vgl. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, NJ 2016/236, rov. 4.4)”¹⁹

2.4

Het uitgangspunt dat indien wet noch overeenkomst in een regeling van de opzegging voorziet, de overeenkomst opzegbaar is, betekent voor de stelplicht en bewijslast dat de opzeggende partij kan volstaan met het bewijs dat is opgezegd en dat de wederpartij vervolgens moet stellen en zonodig bewijzen dat zich omstandigheden voordoen die aan opzegging in de weg staan of aanleiding geven voor een opzegtermijn of een schadevergoeding.²⁰ Verder zal de rechter moeten motiveren op grond van welke omstandigheden naar zijn oordeel een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging noodzakelijk is.²¹

Het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s ²²

2.5

Aanleiding voor het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s. was de opzegging, in 2006, door de gemeente De Ronde Venen van een tweetal in 1989 en 1994 met de rechtsvoorgangers van N.V. Stedin Netten Utrecht (SNU) en Stedin B.V. (eigenaar resp. netbeheerder van gas- en elektriciteitsnetten, hierna tezamen: Stedin c.s.) gesloten overeenkomsten voor onbepaalde tijd op grond waarvan (de rechtsvoorgangers van) Stedin c.s. leidingen en kabels in de grond van de gemeente mochten leggen en houden.

De overeenkomsten bepaalden dat de kosten van verlegging op verzoek of door toedoen van de gemeente – behoudens een uitzondering in de overeenkomst van 1994 – voor rekening kwamen van de gemeente. In de overeenkomsten werd niet gerept over het al of niet verschuldigd zijn van een vergoeding voor het hebben van de leidingen en kabels in de grond.

De gemeente stelde Stedin c.s. bij brief van 4 juli 2006 in kennis van haar besluit om de overeenkomsten per 19 oktober 2006 op te zeggen en in plaats daarvan een publiekrechtelijke verordening vast te stellen, waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden werden opgenomen in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond.

De brief vermeldde als redenen voor de opzegging:

“Ons besluit over het vorenstaande is ingegeven door het feit dat deze oude afspraken voortkomen uit de periode dat de nutsbedrijven publiekrechtelijke lichamen waren, welke niet meer passen in het huidige tijdsbeeld. Als gevolg van de wetgeving, zoals de Elektriciteitswet en de Gaswet, is de energiemarkt de afgelopen jaren geliberaliseerd en is de rolverdeling tussen gemeente en nutsbedrijven gewijzigd. Als gevolg hiervan is de binding tussen gemeente en nutsbedrijven kleiner geworden en manifesteren de nutsbedrijven zich tegenwoordig als puur commerciële bedrijven. Bij de liberalisering van de energiemarkt zijn in de wetten geen bepalingen opgenomen over het liggen en verleggen van kabels en leidingen. Dit in tegenstelling tot de latere telecomwetgeving, waarbij als uitgangspunt geldt ‘liggen om niet, is verleggen om niet’. Doordat er via de wetgeving niets is geregeld, heeft u als één van de ‘oude’ nutsbedrijven in de relatie met ons als gemeente een bevoorrechte positie ten opzichte van de andere spelers op de energiemarkt. Deze ongelijkheid achten wij ongewenst en onjuist en is voor ons reden om alle oude privaatrechtelijke regelingen op dit gebied op te zeggen en te gaan werken via een publiekrechtelijke verordening, op basis waarvan alle spelers op de energiemarkt op gelijke wijze worden benaderd, Daarbij speelt mee dat de oude regelingen voor wat betreft nadeelcompensatie niet overeenkomen met de heden ten dage algemeen geaccepteerde en gebruikelijke regelingen.”

Op grond van de op 25 oktober 2006 in werking getreden Leidingenverordening De Ronde Venen 2006 en daarbij behorende beleidsregels (Verlegregeling 2006) kwamen de kosten van een eventueel noodzakelijke verplaatsing van leidingen en kabels niet voor rekening van de gemeente maar voor de eigenaar daarvan, met de uitzondering dat een recht op nadeelcompensatie gold indien kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond lagen. De verordening bracht geen verandering in het feit dat geen vergoeding verschuldigd was voor het mogen hebben van de leidingen en kabels in de gemeentegrond.

2.6

Stedin c.s. stelden zich in eerste aanleg op het standpunt dat de opzegging van de overeenkomst niet rechtsgeldig was geweest en vorderden (onder meer) een verklaring voor recht dat de opzegging zonder rechtsgevolg was gebleven. De rechtbank wees de vordering af. Zij achtte de door de gemeente in de brief van 4 juli 2006 genoemde redenen voldoende rechtvaardiging voor de opzegging.

Op het hoger beroep van Stedin c.s. wees het gerechtshof Amsterdam hun vordering alsnog toe. Onder toepassing van de rechtsregel uit het arrest Latour/De Bruijn van uw Raad van 3 december 1999²³ oordeelde het hof dat, nu de overeenkomsten inhielden dat de kosten van verlegging voor rekening van de gemeente waren, deze een relevante waarde vertegenwoordigden voor Stedin c.s. en dat daarom de eisen van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval meebrachten dat de gemeente voor de opzegging van de overeenkomsten een voldoende zwaarwegende grond diende te hebben (rov. 4.8 en 4.9). De gronden van de gemeente voor de opzegging, waarvoor het hof vooral verwees naar de wens om te komen tot een uniform regime voor alle nutsbedrijven, waren volgens het hof niet voldoende zwaarwegend om tot beëindiging van de overeenkomsten te leiden (rov. 4.10).

2.7

Uw Raad casseerde het arrest, deed de zaak zelf af en bekrachtigde het vonnis van de rechtbank. Uw Raad oordeelde daartoe als volgt:

“3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

3.5.2

De overeenkomsten waar het in deze zaak om gaat, worden daardoor gekenmerkt dat de kabels en leidingen van SNU in gemeentegrond liggen, zonder dat SNU daarvoor een tegenprestatie verschuldigd is. De kosten van een noodzakelijke verplaatsing zijn, behoudens de in 3.1 onder (iii) genoemde uitzondering, voor rekening van de Gemeente. Deze regeling vindt, naar de Gemeente onweersproken in dit geding heeft aangevoerd, zijn oorzaak in het feit dat de energielevering voorheen werd gezien als een overheidstaak, die aanvankelijk werd uitgevoerd door bedrijven die deel uitmaakten van de overheid, en naderhand door vennootschappen waarvan de aandelen volledig in handen waren van de overheid en die ook overigens door de overheid werden beheerst, zonder specifiek winstoogmerk. Aan deze situatie is, naar de Gemeente aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd, een einde gekomen met de liberalisering van de energiemarkt.

3.5.3

Indien de opzegging rechtsgeldig is, wordt de verhouding tussen de Gemeente als eigenares van de grond waarin de kabels en leidingen van SNU liggen en SNU verder beheerst door de in 3.1 onder (v) genoemde Verordening. De situatie dat SNU geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en leidingen in de gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd. Slechts de regeling van de vergoeding van de kosten van verplaatsing is gewijzigd, in die zin dat nog slechts de mogelijkheid bestaat van nadeelcompensatie en dat volgens het door de Gemeente geformuleerde beleid slechts aanspraak op nadeelcompensatie bestaat als de kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen.

3.5.4

In een geval als dit [mijn cursivering, A-G] brengen, anders dan het hof oordeelt in rov. 4.8 en 4.9, de eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat de Gemeente, in verband met het feit dat de vergoeding van de kosten van een noodzakelijke verlegging onder de Verordening minder gunstig wordt voor SNU, een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Hierbij zij aangetekend dat het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag legt dat SNU en Stedin in hun bedrijfsvoering op enige wijze afhankelijk zijn van de voortzetting van de regeling van de overeenkomsten, laat staan dat dit in een bijzondere mate het geval zou zijn. SNU en Stedin hebben dit ook niet aangevoerd. Ook voor het overige stelt het hof geen omstandigheden vast die zijn oordeel kunnen dragen dat de Gemeente een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren gemotiveerd.

(...)

3.6.1

De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen. (...) Grief 3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente de overeenkomsten mocht opzeggen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze grief ongegrond is en dat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de Gemeente voor haar opzegging geen zwaarwegende grond behoefde te hebben.”

2.8

Gelet op de aangehaalde overwegingen heeft uw Raad in het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s. achtereenvolgens:

1) in rov. 3.5.1 de rechtsregel voorop gesteld dat, indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan in beginsel opzegbaar is, maar de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat;

2) in rov. 3.5.2 de aard en inhoud van de overeenkomsten weergegeven, evenals een deel van de omstandigheden die de gemeente heeft aangevoerd in haar opzegbrief, namelijk het kader waarin de overeenkomsten destijds tot stand zijn gekomen en de verandering die daarin heeft plaatsgevonden (hierna: de gewijzigde verhouding tussen gemeente en netbeheerders);

3) in rov. 3.5.3 de voor Stedin c.s. aan de publiekrechtelijke verordening verbonden gevolgen weergegeven en gekwalificeerd, erin bestaande dat “slechts” de verlegregeling ongunstiger wordt (hierna: aard en omvang van het verlies aan de zijde van Stedin c.s.);

4) in rov. 3.5.4 de conclusie getrokken dat “in een geval als dit” de eisen van redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat de Gemeente, in verband met het feit dat de verlegregeling onder de verordening minder gunstig wordt voor SNU, een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Uw Raad heeft daarbij aangetekend dat het hof geen omstandigheden heeft vastgesteld (waaronder (bijzondere) afhankelijkheid van Stedin c.s. van voortzetting van de overeenkomsten) die zijn oordeel kunnen dragen dat de gemeente een zwaarwegende grond voor opzegging dient te hebben.²⁴

2.9

Hieruit valt af te leiden dat naar het oordeel van uw Raad bij de beantwoording van de vraag of de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat – in uitzondering op het beginsel dat een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd opzegbaar is – een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging moet bestaan, niet alleen omstandigheden aan de zijde van de opgezegde partij maar ook omstandigheden – c.q. redenen voor opzegging – aan de zijde van de opzeggende partij een rol kunnen spelen. De woorden “in een geval als dit” in rov. 3.5.4 duiden er immers op dat uw Raad tot zijn oordeel is gekomen op basis van een afweging van zowel de in rov. 3.5.2 weergegeven reden voor opzegging van de gemeente (de gewijzigde verhouding tussen gemeente en netbeheerders) als de in rov. 3.5.3 genoemde omstandigheden aan de zijde van Stedin c.s. (aard en omvang van het verlies aan de zijde van Stedin c.s.).²⁵

2.10

De aantekening van uw Raad in rov. 3.5.4 dat het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag legt – hetgeen Stedin c.s. ook niet hebben aangevoerd – dat Stedin c.s. in hun bedrijfsvoering (in bijzondere mate) afhankelijk zijn van de voortzetting van de regeling van de overeenkomsten, impliceert mijns inziens dat de omstandigheid dat de opgezegde partij in haar bedrijfsvoering afhankelijk is van de voortzetting van de regeling gewicht in de schaal kan leggen bij beantwoording van de vraag of een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging vereist is.

Deze aantekening impliceert echter niet, zo leid ik af uit het arrest van 14 juni 2013 (Auping/Beverslaap)²⁶, dat naar het oordeel van uw Raad een dergelijke bijzondere) afhankelijkheid zonder meer betekent dat er een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging is vereist. In dit arrest oordeelde uw Raad immers (in rov. 3.7) dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden (o.a. dat Beverslaap en de aan haar gelieerde e-Bedding B.V. voor een groot deel afhankelijk waren van de omzet in Auping-producten) naar de maatstaven uit het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s. niet zonder meer meebrachten dat een zwaarwegende grond voor opzegging van de bestaande commerciële relatie aanwezig moest zijn. Het oordeel van het hof dat in dit geval sprake moest zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging gaf dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.²⁷

Voor de omgekeerde situatie heeft naar mijn mening hetzelfde te gelden: als de opgezegde partij in haar bedrijfsvoering niet (in bijzondere mate) afhankelijk is van de voortzetting van de overeenkomst, betekent dit niet zonder meer dat er geen zwaarwegende grond voor opzegging vereist is.

2.11

Uit deze – en latere²⁸ – rechtspraak kan verder worden afgeleid dat uw Raad het van de hoofdregel (opzegbaarheid) afwijkende oordeel van de feitenrechter indringend toetst.²⁹ Ter beantwoording van de vraag of een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond noodzakelijk is dient een belangenafweging te worden gemaakt, welke belangenafweging door uw Raad voor een belangrijk deel inhoudelijk wordt ingevuld.³⁰

Contractuele gedoogplicht en precarioheffing

2.12

Precariobelasting wordt op grond van art. 228 Gemeentewet geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

Volgens vaste jurisprudentie van uw Raad staat het verlenen van een contractueel ligrecht als aan de orde in De Ronde Venen/Stedin c.s. – dat met zich brengt dat de gemeente niet langer bevoegd is om als eigenaar op te treden tegen de aanwezigheid van het netwerk – aan de heffing van precariobelasting in de weg.³¹ Opzegging van de duurovereenkomst in kwestie maakt derhalve de weg vrij voor het heffen van precariobelasting.

Dit heeft ertoe geleid dat de afgelopen jaren veel gemeenten in verband met de aankondiging en het in werking treden per 1 juli 2017 van de Wet beperking heffingsbevoegdheid precariobelasting (Stb. 2017, 157) ertoe zijn overgegaan duurovereenkomsten met nutsbedrijven op te zeggen teneinde nog tot 1 januari 2022 precariobelasting te kunnen heffen.

Veelal wordt na opzegging van de privaatrechtelijke overeenkomst het ligrecht gereguleerd door een gemeentelijke verordening. Een publiekrechtelijke gedoogplicht staat niet aan de heffing van precariobelasting in de weg.³²

Bespreking van het principale cassatiemiddel

Onderdeel 1: miskenning maatstaf arrest De Ronde Venen/Stedin c.s.

2.13

Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 5.7 en rov. 5.8 (eerste volzin) van het bestreden arrest, waarin het hof, na te hebben vastgesteld dat het in het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s. beslechte geschil in zoverre anders is dan de onderhavige zaak dat het in De Ronde Venen/Stedin c.s. ingestelde publiekrechtelijke regime geen verandering bracht in het kosteloos liggen van kabels en leidingen, heeft overwogen dat de vraag rijst wat dit verschil betekent voor de onderhavige opzeggingen.

2.14

Subonderdeel 1.1 neemt tot uitgangspunt dat het hof het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s. aldus heeft uitgelegd dat, indien het gewijzigde beleid van de gemeente De Ronde Venen wél zou hebben geleid tot het door Stedin c.s. verschuldigd worden van een tegenprestatie ter zake het hebben van kabels en leidingen in gemeentegrond, dat (zonder meer) zou hebben geleid tot een ander oordeel van uw Raad, te weten: dat in dat geval wél een zwaarwegende grond voor opzegging zou zijn vereist. Het subonderdeel klaagt dat in dat geval het hof is uitgegaan van een onjuiste lezing van het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s.

Daartoe wordt aangevoerd dat het in het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s. door uw Raad gegeven oordeel – dat de gemeente De Ronde Venen kon opzeggen zonder zwaarwegende grond – uitdrukkelijk in de sleutel staat van alle (relevante) omstandigheden van het geval (verwezen wordt naar rov. 3.5.1), waaronder (naast het kosteloos zijn van het contractuele ligrecht van de netbeheerder) de omstandigheden (i) dat de netbeheerder sinds de liberalisering van de energiemarkt geen overheidsbedrijf zonder winstoogmerk meer is (rov. 3.5.2) en (ii) dat de netbeheerder in zijn bedrijfsvoering niet (in bijzondere mate) van voortzetting van de overeenkomst afhankelijk is (rov. 3.5.4).

Ondanks de daartoe strekkende (essentiële) betogen van de gemeente terzake is het hof in de onderhavige zaak echter ten onrechte niet (kenbaar) ingegaan op voornoemde aspecten, te weten (i) de hoedanigheid van de netbeheerder ten tijde van het sluiten van de overeenkomst³³ en (ii) de eventuele (gekwalificeerde) afhankelijkheid van de netbeheerder van voortzetting van de overeenkomst.³⁴

2.15

De rechtsklacht veronderstelt terecht dat het door uw Raad gegeven oordeel in het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s. in de sleutel staat van alle relevante omstandigheden van het geval (zie hiervoor, onder 2.9).

Het hof heeft dit met zijn oordeel in rov. 5.7 en 5.8 (eerste volzin), anders dan waar subonderdeel 1.1 vanuit gaat, echter niet miskend. Het heeft, anders dan de gemeente betoogt (s.t., nr. 2.4), niet miskend dat toepassing van de maatstaf van De Ronde Venen/Stedin c.s. noopt tot een weging van alle bij de opzegging van een overeenkomst met een netbeheerder (drinkwaterbedrijf) relevante omstandigheden van het geval, noch gemeend dat uw Raad a priori een gekwalificeerd gewicht heeft toegekend aan het kosteloos zijn van het contractuele ligrecht van de netbeheerder ten opzichte van andere door uw Raad in die zaak in aanmerking genomen omstandigheden, waaronder (i) het feit dat de netbeheerder al enige decennia geen overheidsbedrijf zonder winstoogmerk meer is en (ii) het feit dat de netbeheerder in zijn bedrijfsvoering niet (in bijzondere mate) afhankelijk is van voortzetting van de overeenkomst. Dat kan als volgt worden toegelicht.

2.16

Voor een goed begrip van (de opzet van) het bestreden arrest van het hof volgt hierna een – zeer beknopte – weergave van het partijdebat in appel.

2.17.1

Tegen het oordeel van de rechtbank dat in dit geval – kort gezegd – voor geldige opzegging van de overeenkomsten geen voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond is vereist, is Liander opgekomen met haar (in de bestreden rov. 5.7-5.12 door het hof behandelde) grief 2 (MvG IV.3, par. 36-61). De gemeente heeft de stellingen van Liander (weergegeven in rov. 5.5) in haar MvA bestreden.³⁵

2.17.2

Voorafgaand aan de weerlegging van de afzonderlijke grieven heeft de gemeente zich op het standpunt gesteld dat er, behoudens de lengte van de gehanteerde opzegtermijnen, geen onderscheid bestaat tussen haar geschil met Liander en de zaak De Ronde Venen/Stedin c.s. De gemeente heeft aangevoerd:

“Geen onderscheid met de zaak De Ronde Venen/Stedin

15. In eerste aanleg is zowel door de gemeente als door Liander gerefereerd aan het arrest van de Hoge Raad De Ronde Venen/Stedin. Niet enkel vanwege de maatstaf die de Hoge Raad in dit arrest heeft aangelegd voor het opzeggen van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd, maar ook vanwege het feit dat de zaak die aan het arrest ten grondslag lag ook een overeenkomst betrof tussen een netwerkbedrijf als Liander en een gemeente, die door de gemeente was opgezegd.

16. De gemeente benadrukt nog maar eens dat het enige rechtens relevante verschil tussen de zaak die ten grondslag lag aan het arrest De Ronde Venen/Stedin en de onderhavige casus is, dat de gemeente het opzeggen van de Overeenkomsten een langere opzegtermijn heeft gehanteerd (zes maanden) dan de gemeente De Ronde Venen bij het opzeggen van de destijds bestaande overeenkomsten (drie maanden).

(...)

19. Dus gelijk aan hetgeen de gemeente in het onderhavige geval heeft gedaan, heeft de gemeente De Ronde Venen er destijds voor gekozen om de overeenkomsten (met hierin het ligrecht) op te zeggen en hiervoor in de plaats een publiekrechtelijke verordening (de gemeente in dit geval de AVOI) te stellen, die de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond publiekrechtelijk regelt.

20. Net als in de onderhavige zaak - en hierin verschillen de zaak De Ronde Venen/Stedin en de onderhavige dus evenmin - betekent het opzeggen van de Overeenkomsten (waarin het ligrecht privaatrechtelijk was geregeld) niet dat Liander in een situatie van rechtsonzekerheid komt te verkeren. Op grond van het overgangsrecht in de AVOI kreeg Liander immers vanaf het moment van het eindigen van de Overeenkomst een publiekrechtelijke vergunning voor het hebben van haar kabels en leidingen in de gronden van de gemeente. Hiermee is aldus verzekerd dat Liander haar kabels en leidingen niet uit de gemeentegrond hoeft te halen.

21. Dat de gemeente in het onderhavige geval daarnaast precario wenst te heffen van Liander doet eveneens aan het voorgaande niets af. Bij analyse van het arrest De Ronde Venen/Stedin blijkt namelijk dat niets er de gemeente De Ronde Venen aan in de weg stond om van Stedin precario te gaan heffen, nadat de overeenkomst was geëindigd. De gemeente De Ronde Venen heeft die mogelijkheid met de opzegging immers opengehouden. Sterker nog: de raad van de gemeente De Ronde Venen heeft inmiddels ook besloten om per 1 januari 2016 precario te heffen voor de aanwezigheid van kabels en leidingen in gemeentegrond. De gemeente verwijst in dat verband naar de inhoud van de ‘Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting kabels en leidingen gemeente De Ronde Venen 2016’. Als er dan al een feitelijk verschil is tussen beide zaken, dan is dat kennelijk dat de gemeente op voorhand open is over haar voornemen om precariobelasting te gaan heffen van netbeheerders als Liander.”³⁶

2.18

Het is klaarblijkelijk naar aanleiding van voornoemd verweer van de gemeente zelf³⁷ dat het hof – na weergave in rov. 5.6 van de rechtsregel uit rov. 3.5.1 van het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s. – in rov. 5.7 een vergelijking heeft gemaakt tussen de situatie in dat arrest – waarin naar het oordeel van uw Raad de gemeente niet een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging behoefde te hebben – en het hier aan de orde zijnde geval. In dat verband heeft het hof overwogen:

(i) dat, zoals de gemeente heeft gesteld³⁸, de zaak De Ronde Venen/Stedin c.s. vergelijkbaar is met de onderhavige zaak voor wat betreft het instellen van een publiekrechtelijk regime voor aanleg en verleggen van kabels en leidingen in de plaats van de desbetreffende overeenkomsten;

(ii) maar, in weerwil van hetgeen de gemeente aanneemt, de door de Hoge Raad in aanmerking genomen situatie in zoverre anders was dat de in die zaak betrokken verordening geen wijziging bracht in het feit dat Stedin c.s. geen vergoeding verschuldigd waren voor het hebben van kabels en leidingen in de gemeentegrond.

Vervolgens heeft het hof in rov. 5.8 (eerste volzin) overwogen dat de vraag rijst wat dit verschil voor de onderhavige opzeggingen betekent, gelet ook op het feit dat Liander de opzeggingen mede heeft bestreden tegen de achtergrond van de hoge precariokosten waarmee zij zich – in haar ogen in strijd met de overeenkomst – plotsklaps ziet geconfronteerd.

2.19

Uit deze overwegingen blijkt dat volgens het hof – anders dan de gemeente had betoogd – de door uw Raad in het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s. in aanmerking genomen situatie en de situatie in de onderhavige procedure op slechts één essentieel punt verschillen – de opzeggingen in deze zaak brengen mee wél mee dat een vergoeding (i.e. precariobelasting) verschuldigd wordt voor de aanwezigheid van kabels en leidingen – welk verschil er eventueel toe zou kunnen leiden dat in deze procedure, anders dan in de procedure De Ronde Venen/Stedin c.s., de conclusie moet zijn dat er wel een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging is vereist.

2.20

In dit oordeel ligt besloten dat er voor het hof geen aanleiding meer bestond om in rov. 5.7 e.v. expliciet aandacht te besteden aan (de stellingen van de gemeente betreffende) (i) de gewijzigde verhouding tussen de gemeente en netbeheerders, zijnde één van de redenen van de gemeente Voorst voor opzegging van de overeenkomsten.³⁹ Op dat punt verschilt het onderhavige geval immers niet van “de door de Hoge Raad in aanmerking genomen situatie” in de zaak De Ronde Venen/Stedin c.s. Zoals hiervoor uiteengezet, kwam uw Raad in rov. 3.5.4 van dat arrest immers op basis van een afweging van de in rov. 3.5.2 weergegeven reden voor opzegging voor de gemeente (de gewijzigde verhouding tussen de gemeente en netbeheerders) en de in rov. 3.5.3 genoemde omstandigheden aan de zijde van Stedin c.s. (de aard en omvang van het verlies van Stedin c.s.) tot het oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet meebrachten dat de gemeente, in verband met het feit dat de verlegregeling onder de verordening minder gunstig werd voor Stedin c.s., een zwaarwegende grond voor de opzegging diende te hebben.

2.21

Dat het bestreden arrest van het hof op deze wijze moeten worden gelezen, wordt mijns inziens bevestigd door de overweging van het hof in rov. 5.9, eerste volzin, dat het hof in verband met de onder rov. 5.8 bedoelde vraagstelling, bezien tegen de achtergrond van de in rov. 5.6 geformuleerde maatstaf, de aard en inhoud van de overeenkomsten en de omstandigheden van het onderhavige geval van belang acht.

2.22

Genoemde lezing wordt eveneens bevestigd door de slotsom van het hof in rov. 5.10, laatste volzin, dat het voorgaande (lees: hetgeen is overwogen in rov. 5.7-5.10) er toe leidt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval in deze procedure meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.

2.23

In die slotsom (rov. 5.10, laatste volzin) ligt mijns inziens besloten dat het hof van oordeel is dat in de onderhavige zaak – anders dan in de zaak De Ronde Venen/Stedin c.s. – de aard en omvang van het als gevolg van de opzegging aan de zijde van de opgezegde partij intredende nadeel (naast de ongunstiger verlegregeling: het verschuldigd worden van precariobelasting door Liander en de daarmee verband houdende gevolgen voor de afnemers), afgewogen tegen de – evenals in het geval De Ronde Venen/Stedin c.s. – inmiddels gewijzigde verhouding tussen gemeente en netbeheerders, er in deze zaak toe leiden dat de balans doorslaat in het ‘voordeel’ van Liander in die zin dat een voldoende zwaarwegende reden voor opzegging vereist is.

2.24

Wat betreft (de stellingen van de gemeente betreffende) het aspect van (ii) de (on)afhankelijkheid van de opgezegde partij geldt dat het hof dat wel degelijk in zijn beoordeling heeft betrokken. Het betoog waar de gemeente op doelt is met name terug te vinden in CvA, par. 90-96. De gemeente heeft daar gesteld dat indien en voor zover Liander heeft willen betogen dat zij voor haar bedrijfsvoering afhankelijk is van voorzetting van de overeenkomsten en om die reden een zwaarwegende grond voor opzegging is vereist, de gemeente Liander daarin niet volgt (par. 91 e.v.), onder meer omdat Liander in staat is om haar precariolasten (deels) door te belasten aan de eindgebruiker (par. 95) en het risico van de toenemende precariobelastingdruk voor de bedrijfsvoering door Liander zelf wordt ingeschat als matig (par. 96).

2.25

Het hof heeft op voornoemd betoog van de gemeente wel degelijk (voldoende kenbaar) gerespondeerd met de volgende overwegingen:

“5.10 (...) Bij de overeenkomsten is met de energievoorziening, onderwerp van deze overeenkomsten, ook een groot maatschappelijk belang betrokken. Weliswaar is de voortzetting daarvan zonder die overeenkomsten niet bij voorbaat in gevaar, maar Liander heeft gesteld dat zij volgens de wettelijk gereguleerde tariefstructuur door haar gemaakte kosten doorberekent aan haar afnemers. Daardoor is het risico aanwezig dat deze afnemers van die opzegging mede de gevolgen zullen dragen en derhalve in hun ook door de wetgever onderschreven belang bij minimalisatie van maatschappelijke kosten als de onderhavige worden geschaad. Dit klemt eens temeer nu daardoor ook inwoners van andere gemeenten dan de gemeente Voorst (binnen het verzorgingsgebied van Liander) worden getroffen.”

Hierin ligt het oordeel besloten dat het hof de gemeente volgt in haar stelling dat Liander in haar bedrijfsvoering niet van voortzetting van de overeenkomsten afhankelijk is (immers: de energievoorziening is met de opzeggingen niet in gevaar), maar dat dit niet afdoet aan de omstandigheid dat bij de voortzetting van de overeenkomsten de financiële belangen van alle afnemers (ook die in andere gemeenten dan de gemeente Voorst) zijn betrokken.

2.26

Terzijde wijs ik erop dat, als aangegeven hiervoor onder 2.10, de omstandigheid dat de opgezegde partij in haar bedrijfsvoering niet afhankelijk is van de voortzetting van de overeenkomsten, naar mijn mening ook niet zonder meer meebrengt dat er geen zwaarwegende grond voor opzegging vereist is.

2.27

Gelet op het voorgaande valt uit rov. 5.7 en rov. 5.8 (eerste volzin), zoals gezegd, naar mijn mening niet af te leiden dat het hof heeft miskend dat de maatstaf van het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s. noopt tot een weging van alle relevante omstandigheden van het geval. Het hof heeft de in het subonderdeel genoemde aspecten (i) en (ii) immers impliciet respectievelijk expliciet in zijn beoordeling betrokken.

2.28

De rechtsklacht van subonderdeel 1.1 faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.29

Voor zover aan het slot van het subonderdeel (procesinleiding p. 4) nog zelfstandige motiveringsklachten worden geformuleerd, falen die eveneens op de onder 2.27 aangegeven grond.

2.30

De slotsom is dat subonderdeel 1.1 – en daarmee onderdeel 1 – faalt.

Onderdeel 2: precarioheffing staat niet aan opzegbaarheid (zonder zwaarwegende grond) in de weg

2.31

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.8 (eerste en laatste alinea), rov. 5.10 en rov. 5.11 (eerste alinea).

Geklaagd wordt dat het hof met deze overwegingen heeft miskend dat de door hem in rov. 5.10 in aanmerking genomen omstandigheden naar de door het hof in rov. 5.6 vermelde maatstaven niet (zonder meer) meebrengen dat een zwaarwegende grond voor opzegging van de overeenkomst aanwezig moet zijn. Deze overwegingen zijn ook overigens rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De redenen daarvoor worden uitgewerkt in een viertal subonderdelen (2.1-2.4).

2.32

Ik begin met subonderdeel 2.4. Dat klaagt over onbegrijpelijkheid van de respons van het hof in rov. 5.11 (eerste alinea) (vanaf: “Anders dan de gemeente”, toev. A-G) op de stellingname van de gemeente dat in het onderhavige geval geen sprake is van een contractuele gedoogplicht die aan heffing van precariobelasting in de weg staat (zodat heffing van precariobelasting door de gemeente voor de vraag naar de opzegbaarheid van de onderhavige overeenkomsten niet ter zake doet, althans niet doorslaggevend kan zijn). Anders dan het hof blijkens zijn overwegingen aldaar kennelijk heeft aangenomen, was de strekking van de desbetreffende stellingname van de gemeente⁴⁰ niet, dat zij uit de jurisprudentie van uw Raad afleidde dat een contractuele gedoogplicht (als zodanig) niet aan precarioheffing in de weg staat (kan staan), maar dat zulks het geval is wanneer de vennootschap waarvan precariobelasting wordt geheven geen partij is bij een overeenkomst waarin een contractuele gedoogplicht ter zake van (kort gezegd) kabels en leidingen in, op of boven gemeentegrond is opgenomen, hetgeen ook aan de orde is in dit geval, waarin precariobelasting wordt geheven van een vennootschap uit de Liander-groep (Liander N.V.), die (naar Liander zelf aanneemt) géén partij is bij de overeenkomsten die onderwerp zijn van de onderhavige procedure.⁴¹

Voor zover (ook) uit rov. 5.8 (laatste alinea, op blad 8), moet worden afgeleid dat het hof de stellingname van de gemeente anders dan in de hiervoor bedoelde zin heeft opgevat⁴², is dat in het licht van die stellingname eveneens onbegrijpelijk, aldus subonderdeel 2.4.

Voor zover het hof heeft gemeend dat een onderscheid tussen de identiteit van de vennootschap waarvan precariobelasting wordt geheven enerzijds en de identiteit van de vennootschap die partij is bij een overeenkomst waarin een contractuele gedoogplicht ter zake van (kort gezegd) kabels en leidingen in, op of boven gemeentegrond is opgenomen anderzijds, niet ter zake doet dan wel kan doen, is dat in het licht van de jurisprudentie van uw Raad rechtens onjuist, aldus het subonderdeel.⁴³

2.33

In de vindplaatsen waarnaar het subonderdeel verwijst (MvA, par. 27-31 en 85) heeft de gemeente zich (onder het kopje “Bestaan overeenkomsten staat überhaupt niet aan precarioheffing van Liander in de weg”) op het standpunt gesteld dat – kort gezegd – de contractuele gedoogplicht van de gemeente er in dit geval niet aan in de weg staat dat precario wordt geheven. Zij heeft er in dit verband op gewezen dat precario wordt geheven bij Liander N.V. en dat niet deze vennootschap, maar Liander Infra Oost N.V. (thans genaamd: Liander Infra N.V., toev. A-G) als partij bij de overeenkomsten uit 1923 en 1976 moet worden aangemerkt. De gemeente heeft zich in dit verband beroepen op rechtspraak van de belastingkamer van uw Raad⁴⁴ waaruit zou blijken dat het bestaan van een contractuele gedoogplicht ten aanzien van de ene vennootschap (in casu Liander Infra Oost N.V.), er niet aan in de weg staat dat van een andere (in casu netbeheerder Liander N.V.), die geen partij is bij de overeenkomst, precariobelasting wordt geheven.

2.34

Het subonderdeel faalt voor zover het erop berust dat het hof blijkens zijn weergave in rov. 5.8 (laatste alinea) het betoog van de gemeente anders heeft opgevat. Dit betoog wordt aldaar op een begrijpelijke wijze samengevat.

2.35

Het subonderdeel slaagt echter wel voor zover het klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.11 (eerste alinea) getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk is. Dat baseer ik op het volgende.

2.36

Het hof heeft in rov. 5.11 (eerste alinea) onder verwijzing naar de uitspraken van uw Raad van 24 juni 2016 m.b.t. de precarioheffing door de gemeente Naarden ⁴⁵ en van 10 juli 2009 m.b.t. de precarioheffing door de gemeente Zaanstad ⁴⁶ overwogen – samengevat – dat, anders dan de gemeente aanneemt, een gedoogplicht ten aanzien van gas- en elektriciteitsleidingen in gemeentegrond die voortvloeit uit het gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid niet in de weg staat aan precarioheffing, maar het bestaan van een contractuele gedoogplicht wél. Volgens het hof is in de overeenkomsten van 1923 en 1976 sprake van contractuele gedoogplichten, zodat de onderhavige opzeggingen wel degelijk relevant zijn voor precarioheffing.

2.37

Uit hetgeen hiervoor onder 2.12 werd besproken, volgt dat het hof terecht heeft overwogen dat een contractuele gedoogplicht – in beginsel – aan heffing van precariobelasting in de weg staat.

2.38

Wat betreft de in het subonderdeel aan de orde gestelde vraag of dat anders is indien de contractuele wederpartij van de gemeente een ander is dan de entiteit waarbij wordt geheven, geeft de in rov. 5.11 genoemde uitspraak van 10 juli 2009 m.b.t. de precarioheffing door de gemeente Zaanstad geen uitsluitsel. In dat geval diende tot uitgangspunt dat de desbetreffende overeenkomst, die eertijds was gesloten met een andere vennootschap, ook gold tussen de gemeente en de netbeheerder/belanghebbende.⁴⁷

2.39

In de uitspraken van uw Raad m.b.t. de precarioheffing door de gemeenten Naarden⁴⁸ en Blaricum⁴⁹ stond de vraag centraal of precario kon worden geheven van de netbeheerder/economisch eigenaar van een elektriciteits- en gasnetwerk, waarvan de juridische eigendom toebehoorde aan haar twee 100%-dochtervennootschappen. De netbeheerder bestreed de heffing met een beroep op overeenkomsten van de gemeenten met haar rechtsvoorgangers.

2.40

In beide uitspraken ligt mijns inziens besloten dat een contractuele gedoogplicht van de gemeente alleen aan precarioheffing in de weg staat indien de entiteit waarbij wordt geheven tevens partij is bij de desbetreffende overeenkomst.

In de zaak Blaricum dolf de netbeheerder het onderspit omdat, naar het hof terecht had vastgesteld, de dochters rechtsopvolgers waren van de rechtspersonen met wie de gemeente de overeenkomsten destijds had gesloten en de aan die overeenkomsten te ontlenen rechten niet aan de beheerder waren overgedragen.⁵⁰

In de zaak Naarden was nog niet komen vast te staan of de netbeheerder zich op de met de gemeente gesloten overeenkomst kon beroepen. Dat moest na verwijzing nog worden vastgesteld.⁵¹

2.41

Het hof heeft met zijn oordeel in rov. 5.11 (eerste alinea) dan ook miskend dat uit de jurisprudentie eveneens kan worden afgeleid dat alléén de vennootschap(pen) die partij is/zijn bij een overeenkomst waarin een contractuele gedoogplicht ter zake van (kort gezegd) kabels en leidingen in, op of boven gemeentegrond is opgenomen, gevrijwaard is/zijn van de heffing van precariobelasting en dat die contractuele gedoogplicht er dus niet aan in de weg staat dat van de netbeheerder die geen partij is bij die overeenkomst precariobelasting wordt geheven.

2.42

Zoals in het subonderdeel wordt aangevoerd, heeft Liander zich in appel op het standpunt gesteld dat Liander Infra Oost N.V. partij is bij de overeenkomsten uit 1923 en 1976 en niet haar moedermaatschappij Liander N.V.⁵² Indien daarvan wordt uitgegaan, staan de contractuele gedoogplichten die volgens het hof zijn opgenomen in de overeenkomsten van 1923 en 1976 er niet aan in de weg staan dat van netbeheerder Liander N.V. precariobelasting wordt geheven.

2.43

Dat dat laatste het geval is, wordt bevestigd in de door de gemeente bij nota van repliek overgelegde uitspraak van 12 juni 2018 van de belastingkamer van het hof Amsterdam tussen Liander N.V. en Liander Infra Oost N.V. (verweersters in cassatie sub 2 en 3) enerzijds en de heffingsambtenaar van de gemeente Voorst anderzijds. Deze uitspraak heeft betrekking op het hoger beroep van Liander in de procedure tegen de uitspraak op bezwaar inzake de door de gemeente bij Liander over 2014 geheven precariobelasting. Daarin heeft hof als volgt overwogen:

“4.4.1. Volgens belanghebbende 1 [lees: Liander N.V., toev. A-G] heeft zij op grond van de in onderdeel 6 van de uitspraak van de rechtbank vermelde overeenkomsten (hierna: de overeenkomsten) civielrechtelijk een ligrecht voor haar kabels en leidingen, op grond waarvan de gemeente verplicht is de aanwezigheid van die kabels/leidingen te gedogen. Bovendien is in de overeenkomsten bepaald dat het recht om kabels/leidingen in de gemeentegrond te hebben kosteloos is. Het is de gemeente derhalve niet toegestaan precariobelasting te heffen.

4.4.2.

De heffingsambtenaar betwist dat belanghebbende 1 rechten aan de overeenkomsten kan ontlenen omdat die overeenkomsten noch met haar, noch met een rechtsvoorganger van haar zijn aangegaan; de heffingsambtenaar wijst in dit verband op (onder meer) het arrest BNB 2016/209.

4.4.3.

Naar het oordeel van het Hof kan belanghebbende l geen rechten aan de overeenkomsten ontlenen. Voor zover nodig wijst het Hof in dit verband mede op hetgeen is overwogen in de uitspraken Hof Amsterdam 21 september 2017, ECLI:NL:GHAMS: 2017: 3990 en Hof Amsterdam 21 september 2017, ECLI:NL:GHAMS: 2017:4039, waaruit onder meer volgt dat indien en voor zover de overeenkomsten een contractueel gedoogrecht inhouden, uitsluitend degene die bij die overeenkomsten partij was daarop tegenover de gemeente een beroep kan doen.

Weliswaar kan belanghebbende 2 [lees: Liander Infra Oost N.V., toev. A-G] wel rechten aan de overeenkomsten ontlenen, maar aan haar is de aanslag niet opgelegd en is zij, zoals hiervoor is overwogen, ook niet ontvankelijk in haar beroep tegen de uitspraak op bezwaar tegen de aanslag.

Hetgeen hiervoor is overwogen houdt in dat het Hof voorbij kan gaan aan de door belanghebbende 1 opgeworpen vraag of de gemeente de overeenkomsten heeft kunnen opzeggen.”

2.44

Ambtshalve navraag heeft geleerd dat het tegen deze uitspraak ingestelde cassatieberoep op 31 augustus 2018 is ingetrokken. Dit betekent dat thans tussen de gemeente en Liander N.V. en Liander Infra Oost N.V. vaststaat dat de overeenkomsten tussen de gemeente en Liander Infra Oost N.V. niet aan precarioheffing van netbeheerder Liander N.V. in de weg staan.

2.45

Mede in dit licht kan het oordeel van het hof in rov. 5.11 (eerste alinea) dat in het onderhavige geval sprake is van een contractuele gedoogplicht die in de weg staat aan heffing van precariobelasting, zodat de onderhavige opzeggingen van de overeenkomsten voor het kunnen heffen van precario wel degelijk relevant zijn, geen stand houden. Dit regardeert ook de oordeelsvorming omtrent het al of niet noodzakelijk zijn van een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond (rov. 5.10).

2.46

Subonderdeel 2.4 is derhalve gegrond.

2.47

In het voetspoor van onderdeel 2.4 slaagt ook subonderdeel 4.1, dat is gericht tegen rov. 5.11 (tweede alinea). Het subonderdeel klaagt (onder meer) dat gelet op het gestelde in subonderdeel 2.4, het hof heeft miskend dat het aan een onderzoek naar de vraag, of de door de gemeente gegeven redenen voor de opzeggingen voldoende zwaarwegend zijn, niet kon toekomen voor zover die redenen betrekking hebben op de mogelijkheid van precarioheffing, aangezien de gemeente daartoe in dit specifieke geval, ondanks het bestaan van een contractuele gedoogplicht, wél bevoegd is.

Onderdelen 2 (overigens), 3, 4 (overigens) en 5

2.48

Het slagen van de subonderdelen 2.4 en 4.1 leidt ertoe dat rov. 5.10 (geheel) en 5.11 (geheel) niet in stand kunnen blijven.

Dit brengt mee dat de (overige) klachten van de subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.3, 3.1 en 3.2, 4.1 en 4.2 en onderdeel 5 geen (verdere) bespreking behoeven.

Slotsom

2.49

Het slagen van de subonderdelen 2.4 en 4.1 leidt ertoe dat het bestreden arrest dient te worden vernietigd.

3 Bespreking van het incidentele cassatieberoep

3.1

Het incidentele cassatieberoep bestaat uit één onderdeel.

3.2

Volgens het onderdeel heeft het hof art. 24 Rv geschonden, omdat het ten onrechte niet heeft beslist op Lianders betoog (i) dat de overeenkomsten van 1923 en 1976 naar hun aard en inhoud niet opzegbaar zijn⁵³, en/althans het betoog (ii) dat zij op de niet-opzegbaarheid mocht vertrouwen.⁵⁴

Voor zover het hof heeft miskend dat Liander het voorgaande heeft aangevoerd, heeft het een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan Lianders processtukken, aldus het subonderdeel.

3.3

Ik begrijp het onderdeel aldus dat het hof heeft verzuimd op de hiervoor onder (i) en (ii) weergegeven betogen te beslissen als zelfstandige grondslag voor de vordering.

Naar mijn mening heeft Liander deze betogen in hoger beroep echter niet als zelfstandige grondslagen aangevoerd, maar uitsluitend als onderdeel van haar betoog dat opzegging van de overeenkomsten alleen mogelijk is als daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Ik licht het verloop van haar stellingname als volgt toe.

3.4

In haar inleidende dagvaarding heeft Liander zich primair op het standpunt gesteld dat de overeenkomsten van 1923 en 1976 niet rechtsgeldig zijn opgezegd en daarom door de gemeente gestand moeten worden gedaan.⁵⁵ In het kader van het primaire standpunt dat de gemeente in de omstandigheden van het onderhavige geval “niet zomaar tot opzegging [kon] overgaan” heeft Liander, naast haar beroep op misbruik van bevoegdheid door de gemeente, (inderdaad) betoogd dat de overeenkomsten naar hun aard en inhoud niet opzegbaar zouden zijn.⁵⁶ Dit betoog mondde uit in een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen op het voortduren van de overeenkomsten. In par. 35 heeft Liander gesteld:

“35. Voornoemde afspraken (over het kosteloos ter beschikking stellen van ligrechten) zijn naar hun aard voortdurende afspraken (de energiedistributie infrastructuur is bestemd om langdurig in gemeentegrond te liggen) die niet eenzijdig kunnen worden beëindigd. De Gemeente is expliciet de verbintenis aangegaan om de contractuele ligrechten van leidingen (kosteloos) te verlenen in lijn met de bestaande afspraken zoals neergelegd in de overeenkomsten 1923/1976. Liander mocht uitgaan van een samenwerking die - in beginsel - zonder einde (en in ieder geval zolang als de infrastructuur in de Gemeente aanwezig is) zou worden aangegaan.”

3.5

Ter onderbouwing van haar subsidiaire standpunt dat de overeenkomsten van 1923 en 1976 niet kunnen worden opgezegd zonder zwaarwegende reden heeft Liander vergelijkbare stellingen ingenomen:

“47 Uit de aard van de Overeenkomsten 1923/1976 (afspraken over het hebben, aanleggen en houden van leidingen voor de openbare energievoorziening) volgt bovendien dat de Overeenkomsten 1923/1976 zijn aangegaan met het oog op een langdurige samenwerking. Leidingen voor de gas- en elektra-infrastructuur zijn onroerende goederen die zich onder de grond bevinden en waarvan de verlegging vanwege de veiligheid, betrouwbaarheid en voorzieningenzekerheid waar mogelijk moet worden vermeden. In voorkomend geval dat verlegging onvermijdelijk is, zijn daaraan de nodige kosten verbonden. Elektriciteitsnetten en gasnetten zijn bovendien aangewezen als openbare werken van algemeen nut (in respectievelijk de Elektriciteitswet en de Gaswet) in de zin van de Belemmeringenwet Privaatrecht. De leidingen zijn bestemd om voor de lange termijn in de grond te liggen, wonen en werken in een stad is niet mogelijk zonder de infrastructuur voor deze nutsvoorziening.

48 Naarmate een overeenkomst een duurzamer karakter heeft en een partij er meer op mocht vertrouwen dat de overeenkomst langdurig in stand zou blijven (en dat legitieme vertrouwen was er bij Liander gelet op de aard en de reeds verstreken looptijd van de Overeenkomsten 1923/1976), zullen er in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid hogere eisen gesteld moeten worden aan de deugdelijkheid van de opzeggingsgrond en de lengte van de opzegtermijn. Naar haar aard is energieinfrastructuur bestemd om duurzaam (om niet te zeggen voor eeuwig) aanwezig te zijn. Dit is een omstandigheid die meebrengt dat een zwaarwegende grond voor opzegging is vereist. Bovendien bestaat er voor de Gemeente geen enkele objectief te rechtvaardigen noodzaak om de Overeenkomsten 1923/1976 op te zeggen. Liander mocht dan ook uitgaan van een samenwerking die - in beginsel - zonder einde (in ieder geval zolang als de infrastructuur in de grond van de Gemeente aanwezig is) zou worden aangegaan.”

3.6

In rov. 5.7 van haar eindvonnis heeft de rechtbank voornoemde stellingen van Liander als volgt samengevat:

“De overeenkomsten van 1923 en 1976 zijn aangegaan met het oog op een langdurige samenwerking. Zij mocht - gelet op de aard en de reeds verstreken looptijd van de overeenkomsten - erop vertrouwen dat de overeenkomsten langdurig (in ieder geval zolang als de infrastructuur in de grond van de gemeente aanwezig is) in stand zouden blijven. Bovendien bestaat voor de gemeente geen enkele objectief te rechtvaardigen noodzaak om de overeenkomsten op te zeggen.”

3.7

De rechtbank heeft die stellingen in rov. 5.12 als volgt verworpen:

“5.12. Liander heeft aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat de overeenkomsten langdurig (in ieder geval zolang als de infrastructuur in de grond van de gemeente aanwezig is) in stand zouden blijven. Met de gemeente is de rechtbank van oordeel dat een dergelijk vertrouwen niet reëel is. De gemeente heeft daartoe aangevoerd dat zij er destijds belang bij had dat er op zo kort mogelijke termijn ten behoeve van de energievoorziening van haar ingezetenen een netwerk zou worden aangelegd en dat daarin de reden was gelegen om de netbeheerders bij het heffen van precariorechten te ontzien en hen bij het verleggen van leidingen vergaand tegemoet te komen. Sinds 1923 en 1976 zijn vele jaren verstreken en heeft Liander haar investeringen in de aanleg van de netwerken onweersproken al lange tijd terugverdiend. Onder deze omstandigheden mocht Liander in redelijkheid niet verwachten dat aan de situatie waarin zij werd gevrijwaard van precariorechten en hoge verlegkosten nooit een einde zou komen.”

3.8

Deze rov. 5.12 maakt onderdeel uit van de beoordeling door de rechtbank in rov. 5.4-5.16 van de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Het is dus in dat kader dat de rechtbank het beroep van Liander op de aard en inhoud van de overeenkomst, uitmondend in een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen op het voortduren van de overeenkomsten, heeft beoordeeld. De rechtbank heeft de stelling dat de overeenkomsten naar hun aard en inhoud niet opzegbaar zouden zijn niet (tevens) als zelfstandige grondslag voor toewijzing van de vordering van Liander aangemerkt.

3.9

In hoger beroep is door Liander geen grief naar voren gebracht tegen deze uitleg en/of deze wijze van handelen van de rechtbank.⁵⁷ Voor zover Liander in appel een beroep heeft gedaan op de aard en inhoud van de overeenkomst gebeurde dat uitsluitend in het kader van de grief dat de rechtbank mede op basis van rov. 5.12 ten onrechte heeft geoordeeld dat de overeenkomsten kunnen worden opgezegd zonder zwaarwegende reden.⁵⁸

3.10

Ook de gemeente heeft de stellingen van Liander zo begrepen.⁵⁹

3.11

In rov. 5.5. (slot) heeft het hof voornoemd betoog van Liander samengevat weergegeven.⁶⁰ In rov. 5.10 heeft het hof op dat betoog gerespondeerd door het te betrekken bij zijn oordeel betreffende de vraag of voor opzegging van de overeenkomsten een zwaarwegende grond is vereist.

3.12

Het voorgaande brengt mee dat het incidentele middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.