Parket bij de Hoge Raad, 27-06-2019, ECLI:NL:PHR:2019:713, 18/04508
Parket bij de Hoge Raad, 27-06-2019, ECLI:NL:PHR:2019:713, 18/04508
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 27 juni 2019
- Datum publicatie
- 9 augustus 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:713
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1780
- Zaaknummer
- 18/04508
Inhoudsindicatie
Eigenwoningregeling; renteaftrek op oude lening (voor leeg en te koop staande oude woning) die uit de 3-jaarstermijn loopt van art. 3.111(2) Wet IB 2001 (verhuisregeling) en daardoor fictief wordt vervreemd naar box 3 (art. 3.119aa(4) Wet IB 2001)? Voornemen hergebruik oude lening om uit eigen middelen voorgefinancierde verbouwing nieuwe woning te financieren; Besluit van 10 juni 2010, DGB 2010/921, over aftrek rente op herbestede oude lening bij (echte) verkoop; fictieve vervreemding ex art. 3.119aa(4) net zo behandelen? Betekenis HR BNB 2006/207 en HR BNB 2006/208 (financiering achteraf) en HR BNB 2008/90 (herfinanciering)
Feiten en geschil: De belanghebbende en zijn echtgenote zijn op 31 augustus 2009 van de ene koopwoning naar de andere verhuisd. De verbouwing van de nieuwe woning is gefinancierd uit eigen middelen, maar de belanghebbende was voornemens de oude lening na verkoop van de oude woning te in de plaats te stellen van de voorfinanciering van die verbouwing. Op 1 januari 2013 was de oude woning nog steeds niet verkocht, waardoor de belanghebbende uit de 3-jaarstermijn van art. 3.111(2) Wet IB 2001 liep waarbinnen hypotheekrente voor twee woningen aftrekbaar kan zijn (verhuisregeling) en waardoor de oude woning fictief werd vervreemd en overging naar box 3. De rente op de oude lening is vanaf 1 januari 2013 in beginsel niet meer aftrekbaar. In geschil is in hoeverre de belanghebbende in 2013 desondanks de rente op de oude lening kan aftrekken omdat zij deels is geheralloceerd naar de verbouwing van de nieuwe woning.
De Rechtbank Gelderland achtte een afspraak, toezegging of gewekt vertrouwen dat renteaftrek toegestaan zou blijven worden niet aannemelijk. De oude lening was volgens haar geen op de nieuwe woning betrekking hebbende eigenwoningschuld omdat zij is aangegaan tot verwerving van de oude woning.
Ook het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden achtte een afspraak, toezegging of gewekt vertrouwen niet aannemelijk, maar hij oordeelde dat de oude lening wél met behoud van aftrek kan worden meegenomen naar de nieuwe woning. Financiering achteraf staat volgens HR BNB 2006/207 niet in de weg aan renteaftrek en aannemelijk is dat de belanghebbende steeds voornemens was de oude lening deels tot financiering van de verbouwing te gebruiken zodra de oude woning zou zijn verkocht. Uit het Besluit van 10 juni 2010, DGB 2010/921 (Besluit) - dat onder voorwaarden goedkeurt dat een oude lening wordt hergebruikt voor de nieuwe eigen woning - heeft het Hof vervolgens afgeleid dat een lening voor een eigen woning na verkoop van die woning met behoud van aftrek kan worden meegenomen naar en gebruikt worden voor een nieuwe eigen woning. Bij vervreemding van de oude woning wordt die lening dan (met inachtneming van de bijleenregeling) onderdeel van de eigenwoningschuld voor de nieuwe eigen woning. Volgens het Hof geldt dit ook bij een fictieve vervreemding van de oude woning door uit de termijn van de verhuisregeling lopen, zoals in casu.
In cassatie bestrijdt de Staatssecretaris het oordeel dat de oude lening na de overgang van de oude woning naar box 3 deels is hergebruikt voor verwerving of verbouwing van de nieuwe woning, nu (i) bij overgang van een bezitting naar box 3 de financieringsschuld die bezitting volgt; (ii) de schuld voor de oude woning niet direct is hergebruikt en (iii) de nieuwe woning voor € 725.000 is gefinancierd met eigen middelen. Het Hof heeft zijns inziens miskend dat de goedkeuring in het Besluit is bedoeld voor gevallen waarin bij daadwerkelijke verkoop en aankoop van een eigen woning de oude lening meteen wordt afgelost met de nieuwe lening.
Incidenteel bestrijdt de belanghebbende ‘s Hof oordeel dat geen afspraak tussen de belanghebbende en de belastingdienst tot stand is gekomen.
A-G Wattel constateert dat het Besluit geldt als de eigenwoningschuld ‘direct’ wordt herbesteed. Het Hof heeft aangesloten bij de fictieve vervreemding van de oude woning naar box 3 op 1 januari 2013 en heeft de oude lening toen ‘direct’ herbesteed geacht aan de verbouwing van de nieuwe woning in 2009, maar in het voorbeeld in het besluit waarop het Hof zich baseert wordt de oude woning daadwerkelijk verkocht, waarbij de vrijvallende lening overgaat op de nieuwe woning. In casu is de oude woning niet verkocht, maar slechts fiscaal-technisch (fictief) vervreemd, zonder enige herbesteedbare opbrengst. De A-G meent daarom dat belanghebbendes geval niet onder het Besluit van 10 juni 2010 valt. Het hardheidsclausulebeleid is voor het overige niet aan de rechter, maar aan de Staatssecretaris.
Maar misschien heeft de belanghebbende de goedkeuring niet nodig. Uit HR BNB 2006/207 en HR BNB 2006/208 (financiering achteraf) volgt dat aan een belastingplichtige die aantoonbaar van plan is een eigenwoninglening aan te gaan, de aftrek van rente op die lening niet geweigerd kan worden op de grond dat hij verbouwing van zijn nieuwe huis voorfinanciert uit eigen middelen zolang zijn oude woning niet is verkocht. De belanghebbende betoogt dat hij vóór de verbouwing al van plan was de oude lening deels voor de financiering daarvan te gebruiken. Het verschil met HR BNB 2006/207 en HR BNB 2006/208 is dat in die zaken alsnog een lening werd aangegaan na voorlopige voorfinanciering, terwijl de belanghebbende al een lening had lopen. Dat verschil lijkt de A-G niet principieel en uit HR BNB 2008/90 (herfinanciering) volgt dat aan renteaftrek niet in de weg staat dat een oude lening na verloop van tijd wordt vervangen door of wordt omgezet in een nieuwe lening.
Beslissend is daarmee volgens de A-G of de oude lening is omgezet in een lening voor de verbouwing van de nieuwe woning. In ’s Hofs benadering is dat gebeurd op 1 januari 2013, maar dat is volgens de A-G onverenigbaar met belanghebbendes feitelijke standpunt dat de oude lening al in 2009 (deels) is geheralloceerd naar de toen voltooide verbouwing van de nieuwe woning. De Staatssecretaris stelt dat de oude schuld bij de bank niet is geheralloceerd; de belanghebbende bestempelt die stelling als een feitelijk onjuiste bewering. Opmerkelijkerwijs is dit bij de feitenrechter niet opgehelderd. Voor renteaftrek in 2013 op de oude lening lijkt de A-G cruciaal of die lening daadwerkelijk (deels) is geheralloceerd vóór overgang van de oude woning naar box 3. Is dat niet gebeurd, dan volgt de oude lening de oude woning volgt naar box 3. Belanghebbendes standpunt is dan ook dat zulks wél is gebeurd vóór 2013. Het Hof heeft dat echter niet onderzocht. Voor de aftrekbaarheid van de rente is weliswaar niet van belang dat de oude woning nog steeds tot zekerheid van de bank strekt, maar wel dat de lening niet meer die oude woning, maar thans de nieuwe woning financiert. Dat heeft het Hof niet vastgesteld. De A-G acht daarom het principale beroep gegrond.
Bij incidenteel beroep bestrijdt de belanghebbende het feitelijke en volgens de A-G niet onbegrijpelijke oordeel van het Hof dat geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. Dat beroep acht de A-G ongegrond, nu de hoge Raad geen feitenrechter is.
Conclusie: principale cassatieberoep gegrond, incidentele cassatieberoep ongegrond en verwijzen zaak voor feitelijk onderzoek naar de herallocatie van de oude banklening
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 18/04508
Zitting 12 juli 2019
Afdeling B
CONCLUSIE
P.J. Wattel
Inzake:
Staatssecretaris van Financiën
tegen
[X]
1 Overzicht
De belanghebbende en zijn echtgenote zijn op 31 augustus 2009 van de ene koopwoning naar de andere verhuisd. Ruim drie jaar later was de oude woning nog niet verkocht, waardoor (i) op 1 januari 2013 de maximale termijn ex art. 3.111(2) Wet IB 2001 (verhuisregeling) voor samenloop van hypotheekrenteaftrek voor twee eigen woningen verliep en (ii) de oude woning toen ingevolge art. 3.119aa(4) Wet IB 2001 van box 1 verhuisde naar box 3. In geschil is in hoeverre de belanghebbende in 2013 desondanks nog recht heeft op aftrek van rente op een deel van de lening tot verwerving van de oude woning (de oude lening).
Hoewel de oude lening de oude woning financierde, moet zij volgens de belanghebbende vanaf 2009 deels worden betrokken op de in 2008/2009 geschiede omvangrijke verbouwing van de nieuwe woning omdat hij vóór die verbouwing al voornemens was om die verbouwing, die is gefinancierd uit eigen middelen, deels te herfinancieren met de oude lening en omdat hij in 2009 daadwerkelijk die oude schuld heeft geheralloceerd.
De belanghebbende heeft bij beide feitenrechters primair gesteld dat de Inspecteur vertrouwen heeft gewekt dat het volledige bedrag aan rente op alle leningen (de oude lening, de nieuwe lening en de overbruggingslening bij de eigen BV) in 2013 aftrekbaar is. Beide feitenrechters hebben echter niet aannemelijk geacht dat er een afspraak, toezegging of schending van gewekt vertrouwen was.
De belanghebbende heeft verder diverse standpunten ingenomen waaronder de in cassatie nog relevante stelling dat de rente over € 1.767.500 aftrekbaar is (€ 257.500 oude lening + € 1.200.000 nieuwe lening + € 310.000 lening eigen BV1). De Rechtbank zag in de oude lening geen op de nieuwe woning betrekking hebbende eigenwoningschuld omdat zij is aangegaan tot verwerving van de oude woning en heeft daarom belanghebbendes beroep afgewezen. Het Hof daarentegen heeft op grond van HR BNB 2006/207 overwogen dat financiering achteraf niet in de weg staat aan renteaftrek en heeft aannemelijk geacht dat toen de belanghebbende de verbouwingskosten maakte, hij al van plan was de oude lening deels tot financiering daarvan te gebruiken zodra de oude woning zou zijn verkocht. Het Hof heeft vervolgens gewezen op het Besluit van de Staatssecretaris van 10 juni 2010 (het Besluit) waarin onder voorwaarden wordt goedgekeurd dat een bestaande lening wordt hergebruikt voor aankoop, onderhoud of verbetering van een eigen woning. Daaruit leidt het Hof af dat een lening tot verwerving van een eigen woning na vervreemding van die woning met behoud van aftrek kan worden meegenomen naar - gebruikt kan worden voor - een nieuwe eigen woning. Bij vervreemding van de oude woning gaat die lening dan, met inachtneming van de bijleenregeling, behoren tot de eigenwoningschuld voor de nieuwe eigen woning. Volgens het Hof geldt dit ook bij een fictieve vervreemding van de oude woning door het uit de verhuisregelingtermijn lopen, zoals in casu.
De Staatssecretaris bestrijdt ’s Hofs oordeel dat de lening voor de voormalige eigen woning na dier overgang naar box 3 deels is hergebruikt voor verwerving of verbouwing van de nieuwe woning, omdat (i) bij overgang van een bezitting naar box 3 de financieringsschuld die bezitting volgt; (ii) de schuld voor de oude woning niet ‘direct’ is hergebruikt en (iii) de nieuwe woning voor € 725.000 is gefinancierd met eigen middelen. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof miskend dat de goedkeuring in het Besluit is bedoeld voor gevallen waarin bij daadwerkelijke verkoop en aankoop van een eigen woning de oude lening meteen wordt afgelost met de nieuwe lening.
De goedkeuring in het Besluit geldt als de eigenwoningschuld ‘direct’ wordt herbesteed. ‘Direct’ hoeft kennelijk niet heel streng opgevat te worden, nu voorbeeld 2 in het Besluit het geval schetst van een onverwachte hoge opbrengst van de verkoop van de oude woning en het besteden van deze meevaller aan een keuken in de nieuwe woning. Daar zal toch enige tijd overheen gaan. In belanghebbendes geval is er (nog) geen opbrengst van de verkoop van het oude huis, zodat de term ‘direct herbesteden’ in zijn geval in de lucht hangt. Het Hof heeft wellicht daarom aangesloten bij de fictieve vervreemding van de oude woning op 1 januari 2013 en heeft de oude lening toen ‘direct’ herbesteed geacht aan de verbouwing van de nieuwe woning, zo begrijp ik. Omdat er op dat moment niets was te besteden, gaat het echter kennelijk om een herallocatie: op 1 januari 2013 zijn in ‘s Hofs benadering de oude woning en de oude schuld elk huns weegs gegaan: de woning naar box 3; de schuld naar box 1. Met de Staatssecretaris meen ik dat goedkeuring daarvan niet in het Besluit gelezen kan worden. In voorbeeld 1 in het Besluit wordt de oude woning daadwerkelijk verkocht en wordt de vrijvallende hypothecaire lening betrokken op de nieuwe woning. Hoe en waarom daaronder ook zou vallen een overgang naar box 3, die slechts fiscaal-technisch een vervreemding is en geen opbrengst genereert die herbesteed zou kunnen worden, heeft het Hof niet opgehelderd. ‘s Hofs benadering is ook in strijd met het feitelijke standpunt van de belanghebbende, die immers stelt dat hij de oude schuld al in 2009 heeft geheralloceerd naar de toen voltooide en aanvankelijk met eigen middelen gefinancierde verbouwing van de nieuwe woning. Het hardheidsclausulebeleid is niet aan de rechter, maar aan de Staatssecretaris.
Dan rijst de vraag of de belanghebbende de goedkeuring van de Staatssecretaris wel nodig heeft om het door hem gewenste resultaat te bereiken. Uit HR BNB 2006/207 en HR BNB 2006/208 volgt dat een belastingplichtige die voornemens is een eigenwoninglening aan te gaan, de renteaftrek ter zake van die lening - als zij eenmaal is aangegaan - niet kan worden ontzegd op de grond dat hij voorlopig de verwerving of verbouwing uit eigen middelen financiert. De belanghebbende betoogt dat hij voornemens was de oude lening te (her)gebruiken voor de financiering van de verbouwing. Het verschil met HR BNB 2006/207 en HR BNB 2006/208 is dat in die zaken alsnog een lening werd aangegaan na voorlopige voorfinanciering uit eigen middelen, terwijl de belanghebbende er al één had lopen die hij in de plaats van zijn voorfinanciering wilde gebruiken. Dat verschil lijkt mij niet principieel en ook minder relevant in het licht van HR BNB 2008/90, waaruit volgt dat aan renteaftrek niet in de weg staat dat een lening na verloop van tijd wordt vervangen door of wordt omgezet in een nieuwe lening. Beslissend lijkt dus of de oude lening op enig moment is omgezet in een lening voor de verbouwing van de nieuwe eigen woning. In ’s Hofs benadering is dat gebeurd op 1 januari 2013, maar dat is, zoals opgemerkt, onverenigbaar met belanghebbendes feitelijke standpunt dat de oude lening al in 2009 (deels) is geheralloceerd naar de toen voltooide verbouwing van de nieuwe woning. Het Hof heeft wellicht gedacht dat dat standpunt niet meer ter zake deed omdat de goedkeuring in het Besluit van toepassing is.
De Staatssecretaris stelt in cassatie dat de oude schuld niet is geheralloceerd, althans dat geen herallocatie is gecommuniceerd aan of goedgekeurd door ABN AMRO. De belanghebbende bestempelt die stelling als een feitelijk onjuiste bewering. Opmerkelijkerwijs is dit bij de feitenrechter kennelijk niet opgehelderd. Voor renteaftrek in 2013 op de oude lening lijkt mij cruciaal of die lening daadwerkelijk (deels) is geheralloceerd vóór overgang van de oude woning naar box 3. Is dat niet gebeurd, dan meen ik met de Staatssecretaris dat de oude lening de oude woning volgt naar box 3. Belanghebbendes standpunt is dan ook dat zulks daadwerkelijk wél is gebeurd vóór 2013. Het Hof heeft dat echter niet onderzocht. Het Hof verwijst wel naar de leningovereenkomst tussen de belanghebbende en zijn BV van 1 oktober 2010, die met zoveel woorden vermeldt dat de oude financiering in 2009 is geheralloceerd, maar die leningovereenkomst is slechts een overeenkomst tussen de belanghebbende en zijn eigen BV, die geen standpunt van ABN AMRO inhoudt. Voor de aftrekbaarheid van de rente is weliswaar niet van belang dat de oude woning nog steeds tot zekerheid van ABN AMRO strekt, maar wel dat de lening niet meer die oude woning, maar thans de nieuwe woning financiert. Dat heeft het Hof niet vastgesteld.
Ik meen daarom dat het middel van de Staatssecretaris terecht wordt voorgesteld en dat de zaak moet worden verwezen voor onderzoek naar de vraag of ABN AMRO vóór 2013 heeft ingestemd met herallocatie van € 257.500 van de oude lening naar de verbouwing van de nieuwe woning.
Belanghebbendes incidentele cassatieberoep bestrijdt het feitelijke oordeel van het Hof dat geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, met name dat belanghebbendes brief van 5 juni 2012 geen vastlegging van gemaakte afspraken is, maar een standpunt. Ik meen dat het zich richt tegen waardering van feiten en omstandigheden die niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is en daarom in cassatie niet verder beoordeeld kan worden.
Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep gegrond te verklaren, het incidentele cassatieberoep ongegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.
2 Feiten, geschil en beslissingen in feitelijke instanties
De belanghebbende en zijn echtgenote woonden tot 31 augustus 2009 in een woning in [Z] (de oude woning). Per die datum zijn zij verhuisd naar een andere woning in [Z] (de nieuwe woning). De oude woning was gefinancierd met een hypothecaire lening bij ABN AMRO (de oude lening) en was tot de verhuizing een eigen woning in de zin van art. 3.111(1) Wet Inkomstenbelasting 2001 (tekst 2013) (Wet IB 2001). Daarna stond de oude woning leeg en te koop, maar was zij nog steeds een eigen woning, nu op grond van art. 3.111(2) Wet IB 2001. Per 1 januari 2013 verliep de driejaarstermijn van die bepaling. De oude woning was toen € 924.000 waarde (WOZ-waarde 2014) en de oude lening beliep € 725.000. Het hof heeft daaruit opgemaakt dat de eigenwoningreserve € 199.000 bedroeg (924.000 minus 725.000), maar mijns inziens is die reserve groter (zie 9.17 hieronder).
De huidige woning is in 2008 gekocht voor € 1.355.000 k.k. en daarna ingrijpend verbouwd. De totale kosten van aankoop, verbetering en onderhoud bedroegen € 2.235.000. Tot financiering van de woning heeft het echtpaar bij ABN AMRO een hypothecaire lening ad € 1.200.000 (de nieuwe lening) en een overbruggingskrediet ad € 400.000 opgenomen. Op de overbrugging is in 2010 € 90.000 afgelost. De resterende € 310.000 is per 1 oktober 2010 omgezet in een lening bij [A] BV ( [A] lening), in welke BV de belanghebbende de aandelen bezit. De desbetreffende overeenkomst van geldlening bepaalt onder meer:
“in aanmerking nemend dat:
• Schuldenaars een [nieuw] huis (…) hebben gekocht en verbeteringen aan dit huis hebben aangebracht voor een totaalbedrag van meer dan € 2.350.000,-;
(…)
• Schuldenaars verder in 2009, om grote additionele bancaire kosten te besparen, een herallocatie van bestaande schulden welke met een hypotheek op het [oude] huis (…) zijn verzekerd, hebben doorgevoerd waardoor een bedrag van minimaal € 567.500,- (inclusief deze lening), boven de hypothecaire schuld ad € 1.200.000,- aan schuld in verband met de aankoop van de [nieuwe] woning kan worden gealloceerd;”
In een brief aan de Inspecteur van 5 juni 2012 schrijft belanghebbende:
“Zoals uit bijlage D moge blijken heeft een bedrag van ten minste Euro 2.221.731,- betrekking op de [nieuwe] woning (…). Dat hiervoor ook op de [oude] woning (…) een hypotheek is gehandhaafd geeft ons het recht ook na 2012 (indien het [oude] huis (…) alsdan nog niet is verkocht) de rente op de leningen tot een bedrag van hoofdsom ad Euro 2.221.731,- in aftrek te brengen. Na de verkoop van het [oude] huis (…) zal het hypotheekdeel ad Euro 725.000,- alsmede het deel ad Euro 310.000,- uit de verkoopopbrengst worden terugbetaald. Op een eventuele restschuld zal alsdan de aftrek van hypotheekrente mogelijk blijven.”
In zijn aangifte IB/PW 2013 heeft de belanghebbende de rente op alle drie de leningen, in totaal € 132.251, als kosten eigen woning afgetrokken. Het aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning bedraagt € 105.676. De Inspecteur achtte de rente op de oude lening echter niet langer aftrekbaar wegens het verstrijken van de driejaarstermijn ex art. 3.111(2) Wet IB 2001 en heeft bovendien de eigenwoningschuld voor de [nieuwe] woning verlaagd met € 310.000 tot € 1.200.000 wegens een te verrekenen eigenwoningreserve. Hij heeft aldus het aangegeven inkomen uit werk en woning gecorrigeerd met in totaal € 65.178 naar € 170.854. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur € 73.277 als aftrekbare kosten eigen woning in aftrek toegelaten en het belastbare inkomen uit werk en woning verminderd tot € 164.650.
In geschil is of de aanslag IB/PVV 2013 correct is vastgesteld, met name of het bedrag van de ex art. 3.120 Wet IB 2001 aftrekbare kosten eigen woning correct is vastgesteld. De belanghebbende stelde primair dat de Inspecteur het vertrouwen heeft gewekt dat de eigenwoningschuld in 2013 € 2.235.000 bedroeg en dat de rente op alle drie de leningen, in totaal € 132.251, ook na 2012 aftrekbare kosten eigen woning zou zijn. Subsidiair stelde hij dat de eigenwoningschuld € 1.600.000 beloopt (€ 1.200.000 + de overbruggingsfinanciering ad € 400.000). Meer subsidiair stelde hij dat de eigenwoningschuld € 1.510.000 bedroeg.
De Rechtbank Gelderland 2
De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel verworpen:
“14. (…). Eiser, op wie te dezen de last rust het (begin van) bewijs bij te brengen, heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een afspraak, toezegging of schending van gewekt vertrouwen. De omstandigheid dat verweerder niet heeft gereageerd op de geciteerde passages in de brief van eiser brengt niet het in rechte te honoreren vertrouwen mee dat verweerder het standpunt van eiser zou delen. Verweerder heeft in het kader van de aangifte IB/PVV 2009 slechts verzocht om bewijsstukken ter zake van de hoogte van de eigenwoningschuld en de eigenwoningrente en heeft geen aanleiding gezien, en ook niet hoeven zien, om schriftelijk te reageren op een in de brief vermeld standpunt over de jaren na 2012. Daar komt bij dat door eiser niet is verzocht om een standpuntbepaling. (…).”
De Rechtbank heeft belanghebbendes meer subsidiaire standpunt gehonoreerd en de eigenwoningschuld op € 1.510.000 gesteld:
“18. Daargelaten het bepaalde in artikel 3.119aa van de Wet IB 2001, kan eiser worden nagegeven dat materieel de door hem gekozen route niet verschilt van de situatie dat hij zijn eigenwoningschuld op de voormalige woning had afgelost en een nieuwe financiering van gelijke omvang was aangegaan voor de huidige woning. Wil een schuld evenwel kwalificeren als eigenwoningschuld, dan dient gelet op (…) artikel 3.119a, eerste lid, van de Wet IB 2001 de lening te zijn aangegaan in verband met de verwerving, verbetering of onderhoud van de eigen woning. Voorwaarde is derhalve dat er sprake is van een direct verband tussen de lening en de kosten voor verbetering of onderhoud. In onderhavig geval is hieraan voor de lening van € 725.000 niet voldaan, nu die lening is aangegaan ter verwerving van de voormalige woning. Reeds hierom treffen eisers subsidiaire en meer subsidiaire stelling geen doel.
19. Maar ook indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de lening van € 725.000, (…), kwalificeert als een op de huidige woning betrekking hebbende eigenwoningschuld, dan nog treedt het door eiser in zijn subsidiaire, meer subsidiaire en meest subsidiaire stellingen betoogde rechtsgevolg niet in, nu hieraan in dat geval het bepaalde in artikel 3.119aa van de Wet IB 2001 in de weg staat. Immers, na afloop van de driejaarstermijn van artikel 3.111, tweede lid, van de Wet IB 2001 is voor wat betreft de voormalige woning geen sprake meer van een eigen woning in de zin van dat artikel en gaat deze woning over naar (…) box III. Tevens ontstaat als gevolg van deze fictieve vervreemding een eigenwoningreserve die voor het bepalen van de omvang van de maximale eigenwoningschuld in mindering strekt op de totale kosten van aankoop, verbetering en onderhoud van de huidige woning (€ 2.235.000). Gelet op de omstandigheid dat partijen de waarde in het economische verkeer van de voormalige woning hebben vastgesteld op € 924.000, zou de maximale eigenwoningschuld in dat geval slechts € 1.311.000 (€ 2.235.000 -/- € 924.000) hebben bedragen.
20. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat overeenkomstig het meest subsidiaire standpunt van eiser de lening van € 1.200.000 en de lening van € 310.000 kwalificeren als eigenwoningschuld voor de huidige woning. Hieraan staat het bepaalde in artikel 3.119aa van de Wet IB 2001 niet in de weg. De eigenwoningreserve die ten gevolge van de fictieve vervreemding ontstaat bedraagt € 199.000 (€ 924.000 -/- € 725.000). Aldus kan de eigenwoningschuld maximaal € 2.036.000 (€ 2.235.000 -/- € 199.000) bedragen.
21. Op grond van de in onderdeel 20 vastgestelde eigenwoningschuld van € 1.510.000 bedraagt het bedrag aan aftrekbare rente op deze schuld € 84.800 [€ 84.400; PJW] (zijnde € 72.000 en € 12.400). Om die reden dient het belastbaar inkomen uit werk en woning verder te worden verminderd met € 11.123 en te worden vastgesteld op € 153.526.”
Kastelein (NLF 2018/00004) is het daarmee eens:
“Belanghebbende wil de rente over de volledige som van aankoop, verbetering en onderhoud van € 2.235.000 kunnen blijven aftrekken en gaat daarbij voor vier ankers liggen. (…). In de tweede plaats heeft belanghebbende in een overeenkomst tussen hem, zijn echtgenote en de bv waarvan hij heeft geleend neergelegd dat een herallocatie van bestaande schulden heeft plaatsgevonden, waardoor een bedrag van minimaal € 567.500 toe te rekenen zou zijn aan de nieuwe eigen woning. De Inspecteur is geen partij bij die overeenkomst en is daaraan niet gebonden. Belanghebbende kan wel van alles in een overeenkomst neerleggen, maar dat verandert niets aan de feiten. Feitelijk zijn er slechts twee leningen die verband houden met de nieuwe eigen woning: een lening van € 1.200.000 van de bank en een bij de eigen bv geherfinancierd overbruggingskrediet van € 400.000, waarop inmiddels € 90.000 is afgelost. In de derde plaats stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de € 90.000 aflossing moet worden toegerekend aan de hypotheekschuld van € 725.000. Ook die vlieger gaat niet op. Er is geen sprake van een gemengde lening waarbij belanghebbende een keuze heeft welk deel van de lening geacht wordt te zijn afgelost (Besluit van 10 juni 2010, DGB2010/921, onderdeel 3.1.2.) en feitelijk is het overbruggingskrediet afgelost. De Rechtbank houdt het erop dat een direct verband tussen de lening en de kosten voor aanschaf, verbetering of onderhoud vereist is. Wil sprake kunnen zijn van een eigenwoningschuld, dan moet de lening zijn aangegaan in verband met de verwerving, verbetering of onderhoud van de huidige eigen woning (artikel 3.119a, lid 1, Wet IB 2001). De lening van € 725.000 kan niet kwalificeren, aangezien deze is afgesloten ter verwerving van de voormalige woning en niet van de huidige woning.”
Ook de redactie van Vp-bulletin 2018/6 onderschreef de uitspraak van de Rechtbank:3
“De rechtbank benadrukt (…) dat er een causaal verband moet bestaan tussen de lening en de kosten voor aankoop, verbetering of onderhoud van een eigen woning. Alleen als sprake is van dit causaal verband, kan sprake zijn van een lening die kwalificeert als eigenwoningschuld in box 1. De oude eigen woning kwalificeerde op grond van de verhuisregeling uiterlijk tot 31 december 2012 als eigen woning in box 1. Vanaf dat moment was voor deze woning niet langer sprake van een eigen woning en was voor de bijleen-regeling sprake van een (fictieve) vervreemding. Op dat moment had de belastingplichtige de maximaal mogelijke eigenwoningschuld in box 1 voor de nieuwe eigen woning moeten herrekenen, rekening houdend met de (eventueel) gerealiseerde eigenwoningreserve. Op grond van de wet had hij dan niet tot een ander bedrag dan € 1.510.000 kunnen komen. Een latere verkoop van de oude eigen woning heeft hier dan geen invloed meer op.”
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4
Op het hogere beroep van de belanghebbende heeft ook het Hof diens beroep op het vertrouwensbeginsel verworpen:
“4.5. Het Hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, belanghebbende het bestaan van afspraken over de in aanmerking te nemen aftrekbare kosten eigen woning voor de jaren na 2012 niet aannemelijk heeft gemaakt. De verwijzing naar de brief van 5 juni 2012 is daarvoor niet voldoende. Uit die brief kan niet worden afgeleid dat het een schriftelijke vastlegging betreft van mondelinge afspraken met de Inspecteur, noch dat die vastlegging op verzoek van de Inspecteur heeft plaatsgevonden. In de brief wordt in het geheel niet gerefereerd aan afspraken over de in aanmerking te nemen aftrekbare kosten eigen woning. Aan de inhoud van de brief van 5 juni 2012 valt in zoverre geen vertrouwen te ontlenen.
Voor zover belanghebbende betoogt vertrouwen te kunnen ontlenen aan het uitblijven van een reactie op zijn brief van 5 juni 2012 en het volgen van de aangiften IB/PVV over de jaren 2009 tot en met 2012, overweegt het Hof als volgt. Voor in rechte te beschermen vertrouwen als hier bedoeld is meer vereist dan de enkele omstandigheid dat de inspecteur gedurende een aantal jaren bij het regelen van de aanslag op een bepaald punt (de aftrekbare kosten eigen woning) de aangifte heeft gevolgd. De gerechtvaardigdheid van het vertrouwen hangt af van de waardering van - voor zoveel nodig in onderlinge samenhang te beoordelen - omstandigheden die bij de belastingplichtige de indruk hebben kunnen wekken dat een door de inspecteur gedurende een aantal jaren betreffende dezelfde aangelegenheid gevolgde gedragslijn berust op een bewuste standpuntbepaling. Deze indruk is doorgaans niet gewettigd, indien de gedragslijn van de inspecteur voor de belastingheffing in het verleden geen of verhoudingsgewijs geringe gevolgen heeft gehad (HR 13 december 1989, nr. 25.077, ECLI:NL:HR: 1989:LJN ZC4179). Daarvan is in het onderhavige geval sprake. In de jaren 2009 tot en met 2012 kwalificeerde de voormalige woning als eigen woning in de zin van artikel 3.111, tweede lid, van de Wet IB 2001, zodat de betaalde rente op de lening oud hoe dan ook in aanmerking kon worden genomen als aftrekbare kosten eigen woning. De vraag of de lening oud kan worden meegenomen naar de huidige woning was voor de aanslagregeling van die belastingjaren niet relevant. Tijdens de aanslagregeling voor het jaar 2013, het eerste jaar waarin de onderhavige kwestie ging spelen na ommekomst van de driejaarstermijn van artikel 3.111, tweede lid, van de Wet IB 2001, heeft de Inspecteur de aftrekbare kosten eigen woning gecorrigeerd en daarmee het standpunt van belanghebbende nadrukkelijk niet gevolgd. Andere omstandigheden die bij de belastingplichtige de indruk hebben kunnen wekken dat een door de inspecteur gedurende een aantal jaren betreffende dezelfde aangelegenheid gevolgde gedragslijn berust op een bewuste standpuntbepaling, zijn niet gebleken. Aan het uitblijven van een reactie op zijn brief van 5 juni 2012 kan belanghebbende evenmin het vertrouwen ontlenen dat zijn standpunt zou worden gevolgd.”
Het Hof onderschreef wel dat de oude lening kan worden meegenomen naar de nieuwe woning (r.o. 4.13 t/m 4.19) en dat bij de bepaling van de eigenwoningreserve rekening moet worden gehouden met de eigenwoningschuld (r.o. 4.20 t/m 4.21):
“4.13. De lening oud is aangegaan ter verwerving van de voormalige woning. De voormalige woning vormde voor belanghebbende tot en met het jaar 2012 een eigen woning. Op grond van artikel 3.119a van de Wet IB 2001 kwalificeert de lening oud daarmee tot en met het jaar 2012 als een eigenwoningschuld.
Ter verwerving van de huidige woning in 2008 zijn belanghebbende en zijn echtgenote de lening nieuw aangegaan en hebben zij een overbruggingskrediet afgesloten dat later, na aflossing van € 90.000, is ‘omgezet’ in de lening [A] . Direct na aankoop heeft in 2008 en 2009 een grootscheepse verbouwing plaatsgevonden ter verbetering en onderhoud van de huidige woning. De (…) verbouwingskosten hebben belanghebbende en zijn echtgenote in eerste instantie grotendeels uit eigen middelen gefinancierd. Belanghebbende betoogt dat hij een deel van de lening oud kan ‘meenemen’ naar de huidige woning en dat dit gedeelte (…) met ingang van 2013 (alsnog) behoort tot de eigenwoningschuld van de huidige woning.
De enkele omstandigheid dat een belastingplichtige uitgaven voor verbetering en/of onderhoud van zijn eigen woning aanvankelijk voorfinanciert uit eigen middelen en pas nadien een geldlening aangaat, zodat de verbetering en/of het onderhoud niet van meet af aan zijn gefinancierd met geleend geld, behoeft niet in de weg te staan aan de kwalificatie van die lening als aangegaan voor verbetering en/of onderhoud van die woning. Een zodanige kwalificatie is in ieder geval gerechtvaardigd indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat hij reeds ten tijde van het voldoen van de kosten van verbetering en/of onderhoud het oogmerk had om die kosten te financieren door middel van een geldlening en dat die geldlening door hem is aangegaan ter uitvoering van dit oogmerk (HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2335).
In het onderhavige geval zijn belanghebbende en zijn echtgenote, behoudens (een deel van) het overbruggingskrediet gevolgd door de lening [A] , geen nieuwe lening aangegaan ter financiering van de verbouwingskosten. Mede gelet op de door belanghebbende ter zitting gegeven toelichting, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende en zijn echtgenote reeds ten tijde van het voldoen van de verbouwingskosten voornemens waren de lening oud ter (gedeeltelijke) financiering hiervan aan te wenden, zodra de voormalige woning zou zijn verkocht. Tot die tijd zouden de verbouwingskosten uit eigen middelen worden voorgefinancierd, voor zover zij niet door het overbruggingskrediet respectievelijk de lening [A] werden gedekt. Belanghebbende en zijn echtgenote hadden hiervoor voldoende eigen middelen beschikbaar. Door de lening oud (deels) voor de financiering te gebruiken zouden bancaire kosten, verbonden aan het afsluiten van een nieuwe lening gevolgd door een (al dan niet volledige) aflossing van de lening oud bij verkoop van de voormalige woning, worden voorkomen. De door belanghebbende en zijn echtgenote beoogde financieringswijze vindt (…) steun in de overeenkomst van geldlening met [A] (…). Aan het oogmerkvereiste is daarmee voldaan. De passage in de brief van 5 juni 2012 dat de lening oud bij verkoop van de voormalige woning zou worden afgelost (...), doet aan dat oogmerk niet af. Belanghebbende heeft hierover verklaard dat die aflossing onderdeel vormde van de beweerdelijke afspraken met de belastingdienst, die niet zijn komen vast te staan (…), en dat door hem in eerste instantie werd beoogd de aftrek maximaal te benutten door de lening oud zoveel mogelijk aan de huidige woning toe te rekenen. Door wijzigingen in zijn inkomen, was maximale aftrek later niet meer een doel op zich.
Het onderhavige geval kenmerkt zich erdoor dat de beoogde verkoop van de voormalige woning lang op zich laat wachten, waardoor de driejaarstermijn van artikel 3.111, tweede lid, van de Wet IB 2001 is overschreden. Hierdoor kwalificeert de voormalige woning met ingang van het jaar 2013 niet langer als eigen woning in de zin van artikel 3.111 van de Wet IB 2001 Op grond van artikel 3.119aa, vierde lid, Wet IB 2001 houdt dit een fictieve vervreemding in van de voormalige woning.
In zijn besluit van 10 juni 2010, DGB 2010/921 (hierna: het Besluit), heeft de Staatssecretaris van Financiën met toepassing van de hardheidsclausule (onder meer) goedgekeurd dat een geldlening onder voorwaarden kan worden herbesteed voor aankoop, onderhoud of verbetering van een eigen woning. (…).
[zie 6.1 hieronder voor de tekst van het Besluit; PJW]
Uit die goedkeuring en het eerste voorbeeld in het bijzonder, leidt het Hof af dat een lening die is aangegaan ter verwerving, verbetering of onderhoud van een eigen woning bij vervreemding van die woning - met behoud van aftrek - kan worden ‘meegenomen’ naar en aangewend voor de financiering van een nieuwe eigen woning. Per de datum van vervreemding gaat die lening, met inachtneming van de bijleenregeling, dan behoren tot de eigenwoningschuld ter zake van die nieuwe eigen woning. Naar het oordeel van het Hof heeft een en ander ook te gelden in een geval als het onderhavige, waarin de voormalige woning nog niet is verkocht maar op grond van artikel 3.119aa, vierde lid, van de Wet IB 2001 ter zake van die woning wel een fictieve vervreemding in aanmerking wordt genomen. Aangezien (…) tevens is voldaan aan het oogmerkvereiste, kan de lening oud daarmee (…) per 1 januari 2013 (de datum van de fictieve vervreemding) gaan behoren tot de eigenwoningschuld ter zake van de huidige woning, althans voor zover de bijleenregeling zich hiertegen niet verzet.
De in aanmerking te nemen eigenwoningschuld ter zake van de huidige woning wordt (…) begrensd door op de kosten ter verwerving van de woning en het bedrag van verbetering en het onderhoud het positieve bedrag van de eigenwoningreserve in mindering te brengen. Die eigenwoningreserve wordt gevormd door het bij fictieve vervreemding in aanmerking te nemen vervreemdingssaldo ter zake van de voormalige woning. Het vervreemdingssaldo wordt bepaald door de waarde die ten tijde van de vervreemding op 1 januari 2013 (…) aan de woning kan worden toegekend (€ 924.000) te verminderen met de eigenwoningschuld voor de voormalige woning op het onmiddellijk aan de vervreemding voorafgaande tijdstip (€ 725.000). Het vervreemdingssaldo dat ter zake van de voormalige woning aan de eigenwoningreserve wordt toegevoegd en waarmee bij de bepaling van de eigenwoningschuld ter zake van de huidige woning rekening moet worden gehouden, bedraagt hierdoor (€ 924.000 -/- € 725.000 =) € 199.000. Het Hof volgt de Inspecteur niet in zijn standpunt dat bij de bepaling van het vervreemdingsaldo ter zake van de fictieve vervreemding van de voormalige woning geen rekening dient te worden gehouden met een eigenwoningschuld ter zake van die woning, omdat die wordt gevormd door de lening oud die is overgegaan naar de huidige woning. Die opvatting gaat verder dan nodig om het doel van de bijleenregeling, het voorkomen van het verhogen van de fiscaal gefacilieerde eigenwoningschuld voor zover die indirect wordt gebruikt voor consumptie of belegging buiten de woning, te bereiken. Het meenemen van een lening naar een nieuwe eigen woning zou in gevallen als het onderhavige de facto illusoir worden. De opvatting strookt ook niet met de berekeningswijze van het vervreemdingsaldo die de staatssecretaris voor ogen heeft gestaan, gezien het in het Besluit gegeven tweede voorbeeld. Het voorgaande betekent dat de fiscaal gefacilieerde eigenwoningschuld door toepassing van de bijleenregeling maximaal (€ 2.235.000 -/- € 199.000 =) € 2.036.000 bedraagt, terwijl belanghebbende in zijn subsidiaire standpunt aftrek claimt over een lagere eigenwoningschuld. In zoverre slaagt het hoger beroep.
Volgens het subsidiaire standpunt van belanghebbende bedraagt het naar de huidige woning ‘mee te nemen’ deel van de lening oud € 257.500, zodat aftrek wordt geclaimd over een eigenwoningschuld van € 1.767.500 (lening oud € 257.500 + lening nieuw € 1.200.000 + lening [A] € 310.000). De aftrekbare kosten eigen woning heeft belanghebbende vervolgens berekend op (€ 132.251 - € 22.795 =) € 109.456. De Inspecteur heeft die berekening als zodanig niet betwist, zodat het Hof hiervan uit zal gaan en de aanslag dienovereenkomstig zal verminderen tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van:
De redactie van Vp-bulletin 2018/60 betwijfelt de juistheid van deze uitspraak, maar kennelijk niet de juistheid van de uitkomst:
“Een erg complexe casus, waarbij twee goedkeuringen uit het besluit van 10 juni 2010, DGB2010/921 met elkaar worden gecombineerd, namelijk:
– de goedkeuring met betrekking tot financiering achteraf; en
– de goedkeuring met betrekking tot herbesteding.
Wij vragen ons af of het hof dit hier wel goed heeft toegepast. Allereerst of de goedkeuring met betrekking tot herbesteding hier kan worden toegepast. Op basis van de goedkeuring moet het bedrag van de oude eigenwoningschuld namelijk direct worden herbesteed aan het onderhoud of verbetering van de nieuwe eigen woning. De belastingplichtigen zijn op 31 december 2009 verhuisd naar woning B. Wij gaan ervan uit dat de verbouwing op dat moment helemaal klaar was. Kun je dan nog wel stellen dat sprake is van een directe herbesteding, omdat wordt voldaan aan het oogmerkvereiste voor financiering achteraf?
En ten tweede: als de goedkeuring met betrekking tot herbesteding al kan worden toegepast, op welk moment heeft de herbesteding dan plaatsgevonden? Het hof gaat ervan uit dat een deel van lening A pas op 1 januari 2013 is geheralloceerd tot woning B. Echter, uit de procedure volgt dat dit op basis van de leenovereenkomst met de BV al op 1 oktober 2010 is gebeurd. Volgens ons zou het in dat geval logischer zijn dat de herbesteding heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2010. Dat betekent dan wel dat de lening van woning A met dit bedrag wordt verlaagd tot € 725.000 -/- € 257.500 = € 467.500. Je kunt immers niet één lening hebben die zowel op woning A als woning B betrekking heeft. Dat zou er namelijk toe leiden dat je op één lening twee keer renteaftrek kunt genieten. En dat is niet de bedoeling van de wetgever. Dat betekent dan dus ook dat bij de fictieve vervreemding op 1 januari 2013 van woning A een hogere eigenwoningreserve is gerealiseerd, namelijk van € 924.000 -/- € 467.500 = € 456.500. Hierdoor is de maximaal mogelijke eigenwoningschuld van woning B vanaf 1 januari 2013 € 2.235.000 -/- € 456.500 = € 1.778.500. De leningen van € 1.200.000, € 310.000 en € 257.500 zijn bij elkaar opgeteld € 1.767.500 en dat is minder dan € 1.778.500, waardoor op basis daarvan deze leningen kunnen kwalificeren als eigenwoningschuld, waarvan de rente aftrekbaar is.”
Zandee-Dingemanse () acht ‘s Hofs oordeel juist:
“(…). En terecht. Als de belastingplichtige de lening voor oude woning had afgelost en vervolgens een nieuwe lening was aangegaan, was er geen discussie geweest.”
3 Het geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft zich verweerd en daarbij incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft te kennen gegeven niet te zullen repliceren; hij heeft wel het incidentele cassatieberoep beantwoord.
Principaal cassatieberoep (Staatssecretaris)
De Staatssecretaris acht art. 3.119a(1)(a) Wet IB 2001 en/of art. 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geschonden door ’s hofs oordeel dat de lening voor de oude woning na overgang naar box 3 deels is herbesteed aan de verbouwing van de nieuwe woning, omdat (a) de financieringsschuld de oude woning volgt naar box 3; (b) de schuld voor de oude woning niet direct is herbesteed aan de financiering van de nieuwe woning, maar nog steeds de oude woning (in box 3) financiert; en (c) de nieuwe woning met € 725.000 aan eigen middelen is gefinancierd.
De Staatssecretaris licht toe dat de oude lening niet is aangegaan voor de verbouwing van de nieuwe woning en dat er evenmin daadwerkelijk is geherfinancierd. Door deze herallocatie onder onderdeel 3.5.1 van het goedkeurende Besluit te brengen, miskent het Hof dat die goedkeuring, zoals volgt uit de 2e alinea, 4e streepje, van de inleiding op het besluit, bedoeld is voor gevallen waarin bij verkoop gevolgd door aankoop van een eigen woning de oude lening direct wordt afgelost met de nieuwe lening, hetgeen hier niet het geval is, nu de oude woning niet verkocht is, maar ‘fiscaal’ wordt geacht te zijn vervreemd. Eerder gaat het om een herbesteding van een box 3-schuld, die op grond van het 5e streepje geen eigenwoningschuld oplevert. Evenmin zijn bij verkoop van de oude woning beschikbaar gekomen gelden herbesteed, nu immers juist geen geld beschikbaar is gekomen. De hypotheek ad € 725.000 is nog steeds gevestigd op de oude woning in box 3 en de oude lening zit nog steeds vast aan die naar box 3 verhuisde woning. De belanghebbende voldoet dus niet aan de voorwaarden in onderdeel 3.5.1 van het Besluit, dat geen grond biedt om die oude lening op een willekeurig moment toe te rekenen aan een nieuwe woning. Ook de voorbeelden in het Besluit bieden daarvoor geen grond. Het Hof heeft dus ten onrechte geoordeeld dat een fictieve vervreemdingsopbrengst herbesteed kan worden aan financiering van een eigen woning, aldus de Staatssecretaris.
Voor zover de belanghebbende de oude schuld al vóór de overgang van de oude woning naar box 3 wil heralloceren, is er zelfs geen fictieve vervreemdingsopbrengst die daartoe gebruikt zou kunnen worden. In die benadering zou overigens bij de fictieve vervreemding naar box 3 een eigenwoningreserve ad € 924.000 ontstaan, die de eigenwoninglening zou beperken. Gezien de eigenwoningreserve die het Hof in aanmerking heeft genomen, is hij uitgegaan van herallocatie ná overgang van de oude woning naar box 3. Uit voorbeeld 3 in het Besluit volgt dat ook de oude schuld in box 3 moet blijven.
Verweer principaal (belanghebbende)
De belanghebbende acht het cassatieberoep ongegrond omdat (i) er geen strijd is met de wettelijke vereisten voor renteaftrek op de oude lening, (ii) er geen strijd is met het doel van de wet, en (iii) meer dan voldoende steun kan worden gevonden in het Besluit en de handelwijze van de Belastingdienst in vergelijkbare zaken.5 De belanghebbende weerspreekt dat de leningherallocatie nooit aan de financier van de oude woning gecommuniceerd zou zijn of door hem goedgekeurd zou zijn:
“Deze opmerking is ook feitelijk onjuist. Er is in 2009 wel degelijk overleg met de kredietverstrekker geweest over de herbesteding/herallocatie van de lening. Waarom deze onjuiste bewering in het beroepsschrift in cassatie is opgenomen is onduidelijk.”
Incidenteel cassatieberoep (belanghebbende)
De belanghebbende stelt incidenteel één middel voor:
“Schending van het recht daar het rechtszekerheidsbeginsel voor belastingplichtige is geschonden dan wel dat het Hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd doordat het onvoldoende heeft getoetst of er een rechtsgeldige afspraak tussen belastingdienst en belastingplichtige tot stand is gekomen.”
In de toelichting gaat hij in op zijn contacten en correspondentie met de inspecteur en op hetgeen daaromtrent aan de orde is gekomen in feitelijke instanties. Hij acht het bestaan van een afspraak wel degelijk aannemelijk gemaakt, en de inhoud ervan vastgelegd in zijn brief aan de inspecteur van 5 juni 2012 (zie 3.2 hierboven).
Verweer incidenteel (Staatssecretaris)
De Staatssecretaris acht ‘s Hof feitelijke oordeel dat geen sprake is van een gemaakte afspraak niet onbegrijpelijk en daarmee in cassatie onaantastbaar. De Staatssecretaris lijkt verder toch te repliceren in het principale beroep door te stellen dat als de schuld op de oude woning zou moeten worden toegerekend aan de nieuwe woning, bij de fictieve vervreemding van de oude woning een eigenwoningreserve is ontstaan ad € 924.000 (waarde woning bij overgang naar box 3 minus eigenwoningschuld ad nihil), omdat de schuld op de oude woning aan de nieuwe woning zou zijn toegerekend. Het Hof heeft volgens de Staatssecretaris een te hoge eigenwoningschuld in aanmerking genomen. Ook dit maakt volgens de Staatssecretaris onaannemelijk is dat een afspraak zou zijn gemaakt over een hogere eigenwoningschuld op de nieuwe woning dan door het Hof vastgesteld.
Ik betwijfel of u op deze repliek acht kunt slaan, die immers weinig verband houdt met het incidentele beroep en door de belanghebbende niet meer weersproken kon worden omdat de Staatssecretaris vijf dagen eerder had afgezien van repliek.