Parket bij de Hoge Raad, 04-06-2019, ECLI:NL:PHR:2019:780, 18 01694, 18 01696, 18 03982
Parket bij de Hoge Raad, 04-06-2019, ECLI:NL:PHR:2019:780, 18 01694, 18 01696, 18 03982
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 4 juni 2019
- Datum publicatie
- 19 juli 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:780
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:872
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:873
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1044
- Zaaknummer
- 18 01694
Inhoudsindicatie
Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 4 juni 2019 inzake nrs. 18/01694, 18/01696 en 18/03982
Conclusie
mr. C.M. ettema
Advocaat-Generaal
Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 4 juni 2019 inzake:
Nrs. 18/01694, 18/01696 en 18/03982
Derde Kamer A
1 Inleiding
Deze bijlage vergezelt de conclusies die ik vandaag neem in één omzetbelastingzaak (nr. 18/03982) en twee douanezaken (nrs. 18/01694 en 18/01696). Gemeenschappelijk aan die zaken is de vraag op welke wijze moet worden getoetst of een beperking van het recht vooraf te worden gehoord, al dan niet is gerechtvaardigd. Vindt de toets plaats aan de hand van de individuele omstandigheden van het geval, zodat de uitkomst voor gelijksoortige beschikkingen kan verschillen naargelang de overige omstandigheden van het geval? Of gaat de toets uit van het belang dat de desbetreffende beschikking dient, zodat de uitkomst niet kan verschillen bij gelijksoortige beschikkingen ongeacht die overige omstandigheden? Deze vraag is opgekomen naar aanleiding van een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ): Prequ’ Italia1.
2 Het verdedigingsbeginsel
Het is een algemeen beginsel van Unierecht dat de rechten van de verdediging, zoals het recht om te worden gehoord alvorens een bezwarend besluit wordt genomen, worden geëerbiedigd (het verdedigingsbeginsel).2 Het richt zich (mede) tot de nationale autoriteiten van de lidstaten wanneer zij besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen.3 Zo volgt uit Sopropé4 dat dit beginsel geldt voor de nationale douaneadministratie, wanneer zij, bijvoorbeeld, douanerechten bij invoer navordert. Ook geldt het voor de belastingadministratie van een lidstaat ter zake van besluiten die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen (zie onder meer WebMindLicenses5, punt 67). Voor zover dezelfde administratie besluiten neemt buiten die werkingssfeer, verplicht het Unierecht haar niet de rechten van de verdediging te eerbiedigen.6
Tevens waarborgt artikel 41(2)(a) van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie7 (Handvest) bepaalde rechten van de verdediging. Deze bepaling richt zich volgens de bewoordingen daarvan uitsluitend tot de instellingen, organen en instanties van de Unie. Een belanghebbende kan deze bepaling niet met vrucht tegenwerpen aan (de autoriteiten van) een lidstaat en de nationale rechter kan deze bepaling evenmin rechtstreeks toepassen, ook al voert de lidstaat Unierecht uit jegens de belanghebbende.8
Niet ieder besluit dat binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt, valt daarmee ook binnen de sfeer van het verdedigingsbeginsel. Binnen die sfeer vallen slechts bezwarende besluiten. Het verdedigingsbeginsel geldt wanneer de administratieve overheid van een lidstaat voornemens is een bezwarend besluit te nemen jegens een belanghebbende. In de Nederlandse context valt bij dergelijke besluiten te denken aan een uitnodiging tot betaling (utb) van douanerechten9, antidumpingrechten10, aanvullende invoerrechten11, een naheffingsaanslag in de omzetbelasting12 of een beschikking tot aansprakelijkstelling van een bestuurder op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (IW) ter zake van een omzetbelastingschuld.13
Het verdedigingsbeginsel werkt rechtstreeks. Dit brengt mee dat een belanghebbende zich op dit beginsel kan beroepen in een geding over een bezwarend besluit dat binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt en dat de nationale rechter dit beginsel in hetzelfde geding kan toepassen ten gunste van deze belanghebbende.14 In Nederlandse belastingzaken hebben belanghebbenden zich niet onbetuigd gelaten op dit front. Sinds Sopropé heeft alleen al de Hoge Raad in ruim 32 arresten zich uitgelaten over de toepassing van het verdedigingsbeginsel.15
Volgens deze rechtspraak strekt het verdedigingsbeginsel ertoe (a) de inspecteur in staat te stellen kennis te nemen van alle relevante omstandigheden en (b) een belanghebbende in staat te stellen vergissingen te corrigeren of omstandigheden aan te voeren als verweer tegen, of ter wijziging van, het bezwarende besluit, beide tijdens de totstandkoming van dit besluit.16 Het verdedigingsbeginsel brengt bijvoorbeeld mee dat een belanghebbende het recht heeft te worden gehoord voordat een bezwarend besluit wordt genomen jegens hem of haar.17 Ook brengt het mee dat een belanghebbende het recht heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken in te zien.18 Maar het brengt niet mee dat de inspecteur zich behulpzaam zou moeten opstellen jegens een belanghebbende in verdergaande mate dan kennis te nemen van diens opmerkingen,19 behulpzaam zou moeten zijn bij het verzamelen van gegevens waarover de inspecteur zelf niet beschikt,20 of een belanghebbende zou moeten uitnodigen voor een hoorgesprek.21
Het verdedigingsbeginsel heeft evenwel geen absolute gelding. Het recht dat het beginsel waarborgt kan worden beperkt, mits de beperking is gerechtvaardigd door redenen van algemeen belang en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, niet leidt tot een onevenredige en onduldbare ingreep die de gewaarborgde rechten in hun kern aantast.22 De beperking van de rechten van de verdediging moet dus (1) gerechtvaardigd en (2) niet disproportioneel zijn. Indien aan deze twee vereisten is voldaan, wordt het recht beperkt maar niet geschonden. Wordt aan een van die vereisten niet voldaan, dan is het recht geschonden. Dit laat zich als volgt schematisch weergeven:
Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad moet aan de hand van de omstandigheden die de inspecteur – of, afhankelijk van het bezwarende besluit, de ontvanger – aanvoert, worden bepaald of een beperking is gerechtvaardigd. Dat is het geval als de aangevoerde omstandigheden in het individuele geval rechtvaardigen het recht te beperken.23 Zo overweegt de Hoge Raad in een arrest van 10 juli 201524 dat de gronden van artikel 10 IW, die rechtvaardigen dat een belastingaanslag terstond en volledig invorderbaar wordt, een beperking kunnen rechtvaardigen. Omgekeerd rechtvaardigt het belang dat in het algemeen bestaat bij de invordering van belasting niet zonder meer een beperking van het recht vooraf te worden gehoord. Dit heeft de Hoge Raad overwogen in een arrest van 14 augustus 2015.25 Evenmin vindt volgens een arrest van de Hoge Raad van 24 november 201726 een beperking rechtvaardiging in:
“2.3.2. (…) de omstandigheid dat uitstel van betaling zal worden verleend. (…)”
Wel volgt mijns inziens uit laatstgenoemd arrest dat betalingsuitstel kan bijdragen aan de evenredigheid van een – ingevolge andere omstandigheden aangebrachte – beperking. In hetzelfde punt wordt namelijk overwogen:
“2.3.2. (…) Indien het niet horen van een belanghebbende voorafgaand aan het uitreiken van een uitnodiging tot betaling is gerechtvaardigd, moet worden aangenomen dat de rechten van de verdediging niet zijn geschonden, indien tevens vaststaat dat voldoende waarborgen bestaan voor opschorting van de tenuitvoerlegging van het bezwarende besluit.”
Hoewel gerechtvaardigd, kan een beperking een onevenredige en onduldbare ingreep vormen die het verdedigingsbeginsel in de kern aantast. Een onevenredige en onduldbare ingreep doet zich volgens de Hoge Raad27 niet voor als:
“2.6.3. (…) de schending28 geen nadelige gevolgen heeft gehad voor het maken van effectief bezwaar tegen de belastingaanslag en voorts (…) eventuele aan het opleggen van de belastingaanslag verbonden gevolgen in de bezwaarprocedure buiten toepassing zijn gesteld, dan wel (…) na afloop van de bezwaarprocedure de nadelige gevolgen van het opleggen van de belastingaanslag ongedaan zijn gemaakt dan wel alsnog ongedaan konden worden gemaakt.”
Als het verdedigingsbeginsel is geschonden, mag een belanghebbende nog niet rekenen op vernietiging van het bezwarende besluit. Voor vernietiging is namelijk vereist dat zonder schending de totstandkoming van het bezwarende besluit tot een andere afloop zou hebben kunnen leiden. Deze andere afloop strekt ertoe uit te drukken dat de schending relevante en reële verweermogelijkheden van een belanghebbende heeft beknot.29 In dit verband noem ik het eindarrest van de Hoge Raad in de zaak Kamino30, waarin hij overweegt dat het volstaat:
“2.3.3. (…) te bewijzen dat wanneer de schending niet had plaatsgevonden degene tot wie de uitnodiging tot betaling is gericht, een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van de uitnodiging tot betaling van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden. De rechter dient een en ander te beoordelen aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval.”
Thans komt evenwel de vraag op welk licht Prequ’ Italia werpt op de wijze waarop het verdedigingsbeginsel gestalte heeft gekregen in de belastingrechtspraak van de Hoge Raad. Is de belastingrechtspraak van de Hoge Raad (nog) in overeenstemming met de rechtspraak van het HvJ? Of loopt deze door Prequ’ Italia uit de pas? Ik behandel deze vraag in onderdeel 3.
3 De (meerduidige) betekenis van Prequ’ Italia
In de literatuur is de eerste zet gedaan. Hummel betoogt dat uit Prequ’ Italia kan worden afgeleid dat de koers die de Hoge Raad heeft uitgezet, niet geheel juist is. Zij leidt uit de punten 50-52 van Prequ’ Italia af dat de tijdige inning van eigen middelen van de Unie niet alleen een beperking van het recht te worden gehoord kan rechtvaardigen, maar ook dat beschikkingen van de douaneautoriteiten steeds beantwoorden aan dit belang.31 Het eerste zou impliceren dat – anders dan de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 14 augustus 2015 (zie onderdeel 2.7) – een invorderingsbelang op zichzelf een beperking kan wettigen. Het tweede zou betekenen dat – anders dan de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arresten van 14 augustus 2015 en 24 november 2017 (zie onderdeel 2.7) – sprake kan zijn van een gerechtvaardigde beperking, ook al rechtvaardigen de individuele omstandigheden van het geval geen beperking.
Voordat ik de punten 50-52 van Prequ’ Italia aanhaal, sta ik kort stil bij de feiten van die zaak. Prequ’ Italia Srl (Prequ’ Italia) heeft goederen ingevoerd en in de daarop betrekking hebbende aangifte verzocht de heffing van btw te schorsen zolang de goederen zich bevinden in een btw-entrepot. Nadat de Italiaanse douaneadministratie heeft vastgesteld dat de goederen nooit fysiek in het entrepot zijn geplaatst, ontvangt Prequ’ Italia naheffingsaanslagen in de btw ter zake van invoer.32 De verwijzende rechter vraagt zich af of het verdedigingsbeginsel is geschonden als – kort gezegd – administratief beroep weliswaar toestaat dat invordering van naheffingsaanslagen wordt opgeschort, maar niet voorziet in automatische opschorting daarvan.
Dan de punten 50-52. Ik citeer:
“50 Het is echter vaste rechtspraak dat het algemene Unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van verdediging geen absolute gelding heeft, maar beperkingen kan bevatten, mits deze werkelijk beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die met de betrokken maatregel worden nagestreefd, en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, niet zijn te beschouwen als een onevenredige en onduldbare ingreep, waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast (zie in die zin arresten van 3 juli 2014, Kamino International Logistics en Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 en C-130/13, EU:C:2014:2041, punt 42, en 9 november 2017, Ispas, C-298/16, EU:C:2017:843, punt 35).
51 Het Hof heeft reeds erkend dat het algemeen belang van de Europese Unie en met name het belang dat zij heeft bij een snelle inning van haar eigen middelen, vereisen dat de controles onverwijld en doeltreffend kunnen worden uitgevoerd (zie in die zin arresten van 18 december 2008, Sopropé, C-349/07, EU:C:2008:746, punt 41, en 3 juli 2014, Kamino International Logistics en Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 en C-130/13, EU:C:2014:2041, punt 54).
52 Dat is het geval voor beschikkingen van de douaneautoriteiten.”
Ook na deze overwegingen meermaals te hebben gelezen, heb ik moeite de gedachtegang van het HvJ te volgen. Mij ontgaat het (taalkundige) verband tussen de punten 51 en 52. Bedoelt het HvJ dat een beperking steeds gerechtvaardigd én evenredig is bij beschikkingen van de douaneadministratie (anders gezegd, slaat “Dat” in punt 52 terug op het geheel van punt 50)? Dit lijkt mij onwaarschijnlijk. Of bedoelt het HvJ dat een beperking steeds gerechtvaardigd is omdat beschikkingen van de douaneadministratie beantwoorden aan een algemeen heffings- en invorderingsbelang, namelijk onverwijlde en doeltreffende controles ten dienste van een snelle inning (anders gezegd, slaat “Dat” terug op het geheel van punt 51)? Of bedoelt het HvJ dat een beperking individueel is gerechtvaardigd, namelijk wanneer een snelle inning is vereist (anders gezegd, slaat “Dat” terug op het eerste deel van punt 51)?
Voor het taalkundige verband tussen de punten 51 en 52 brengen de andere taalversies van Prequ’ Italia mij niet veel verder. In de procestaal luidt punt 52: “È questo il caso delle decisioni delle autorità doganali.” En punt 52 luidt in de Duitse versie: “Dies ist bei Entscheidungen der Zollbehörden der Fall”, in de Engelse versie: “That is the case in respect of decisions of customs authorities” en in de Franse versie: “Tel est le cas s’agissant des décisions des autorités douanières”.
De bewoordingen van punt 52 zijn naar mijn mening niet eenduidig. Zij laten toe deze overweging zo te lezen dat naar het oordeel van het HvJ alle beschikkingen van de nationale douaneadministratie beantwoorden aan het algemene belang dat de Unie heeft bij de inning van eigen middelen. Aldus opgevat zou een beperking van de rechten van verdediging in douanezaken steeds gerechtvaardigd zijn, zodat slechts de vraag resteert of de beperking evenredig is.33 Met andere woorden, in deze lezing wordt de rechtvaardiging niet gezocht in de individuele omstandigheden van het geval waarin de beperking optreedt (een concrete rechtvaardigingstoets), maar steeds in het algemene belang dat het desbetreffende bezwarende besluit dient (een abstracte rechtvaardigingstoets).
Tevens herinner ik eraan dat Prequ’ Italia ziet op beschikkingen (van de nationale douaneadministratie) tot naheffing van btw ter zake van invoer. Als het HvJ in punt 52 inderdaad bedoelt te zeggen dat het inningsbelang van eigen middelen zich steeds voordoet bij dergelijke beschikkingen, dan valt bezwaarlijk in te zien dat hetzelfde niet zou hebben te gelden voor beschikkingen tot naheffing van btw anders dan ter zake van invoer.34 In dit verband wijst Hummel erop dat zowel de btw ter zake van invoer als de ‘binnenlandse’ btw bijdragen aan de eigen middelen van de Unie.35 Het klopt inderdaad dat de btw bijdraagt aan de eigen middelen van de Unie, maar de Nederlandse omzetbelasting (ook die bij invoer) kan mijns inziens strikt genomen niet worden aangemerkt als een eigen middel van de Unie. Dit maakt punt 52 er niet eenduidiger op.
Meerduidig als de bewoordingen van punt 52 van Prequ’ Italia zijn, laten zij ook toe deze overweging zo te lezen dat een beperking van het verdedigingsbeginsel in douanezaken is gerechtvaardigd onder nadere voorwaarden, bijvoorbeeld wanneer een snelle inning van eigen middelen is vereist. Deze lezing doet enigszins denken aan een vergelijkbaar luidende overweging uit Kamino en Datema36. Ik citeer punt 55 (met cursivering van mijn hand):
“55 Voorts volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de belanghebbenden achteraf horen in het kader van een beroep tegen een afwijzend besluit, onder bepaalde voorwaarden de eerbiediging kan verzekeren van het recht om te worden gehoord (zie naar analogie arrest Texdata Software, EU:C:2013:588, punt 85).”
Prequ’ Italia verwijst niet naar de geciteerde overweging, maar zij volgt op punt 54 van Kamino en Datema waarnaar Prequ’ Italia wél verwijst (zie het in onderdeel 3.3 aangehaalde punt 51). Dan ligt het niet voor de hand in Prequ’ Italia te lezen dat een algemeen inningsbelang bij beschikkingen van de douaneautoriteiten steeds een toereikende rechtvaardiging biedt voor een beperking van het verdedigingsbeginsel. Dit ligt te minder voor de hand wanneer bedacht wordt dat (a) anders dan Prequ’ Italia, Kamino en Datema zuivere douanezaken zijn en (b) buiten de niet-eenduidige bewoordingen van punt 52, Prequ’ Italia goeddeels steunt op (de overwegingen van) Kamino en Datema.
Worden de bewoordingen van punt 52 eenduidiger door de daaropvolgende overwegingen van Prequ’ Italia daarbij te betrekken? Ik vrees van niet. De verwijzende rechter stelt de vraag of niet vooraf horen het verdedigingsbeginsel schendt als administratief beroep niet automatisch voorziet in opschorting van de tenuitvoerlegging van de naheffingsaanslagen (ook wel, kort gezegd, betalingsuitstel). Het HvJ beantwoordt deze vraag door het oordeel in Kamino en Datema te herhalen dat dit beginsel niet vereist dat bezwaar of administratief beroep automatisch leidt tot betalingsuitstel.37 In Prequ’ Italia voegt het HvJ daaraan toe dat de nationale bezwaarprocedure de volle werking van het Unierecht heeft te waarborgen.38 In het bijzonder denkt het HvJ aan artikel 244 CDW.39 Dit artikel bepaalt – kort gezegd – dat beroep leidt tot betalingsuitstel als twijfel bestaat over de juistheid van de belastingaanslag of als onherstelbare schade dreigt voor de belanghebbende. Aangezien de verwijzende rechter niet heeft vastgesteld onder welke voorwaarden betalingsuitstel wordt verleend, specificeert het HvJ de uitstelvoorwaarden die overeenstemmen met het verdedigingsbeginsel:
“61 Voor zover de adressaat van rectificatieaanslagen als die in het hoofdgeding de mogelijkheid heeft om opschorting van de tenuitvoerlegging van deze handelingen tot aan de eventuele herziening ervan te krijgen en voor zover in de administratieve procedure de voorwaarden van artikel 244 van het douanewetboek niet eng worden toegepast, hetgeen de nationale rechter dient te beoordelen, wordt geen afbreuk gedaan aan de eerbiediging van de rechten van verdediging van de adressaat van de rectificatieaanslagen.”
Volgens Hummel heeft het HvJ in punt 61 uitgedrukt dat het niet vooraf horen geen onevenredige en onduldbare ingreep is als het mogelijk is te worden gehoord na het instellen van administratief beroep én betalingsuitstel te verkrijgen onder de voorwaarden die artikel 244 CDW bepaalt.40 Als het HvJ een abstracte rechtvaardigingstoets heeft willen uitdrukken in punt 52, dan is het niet vooraf horen bij beschikkingen van de douaneautoriteiten een gerechtvaardigde beperking die de rechten van verdediging slechts schendt als de ingreep onevenredig en onduldbaar is, aldus Hummel.
Als het HvJ een concrete rechtvaardigingstoets heeft willen uitdrukken in punt 52, dan valt daarmee evenzeer te rijmen dat betalingsuitstel kan bijdragen aan de evenredigheid van het niet vooraf horen bij beschikkingen van de douaneautoriteiten. Daarvan gaat de Hoge Raad uit in de douanezaak die heeft geleid tot het arrest van 24 november 2017 (zie het in onderdeel 2.8 aangehaalde punt 2.3.2). De redactie van Douane Update meent dat Prequ’ Italia in overeenstemming is met dit arrest.41 Volgens de redactie benadrukt het HvJ (ook) in Prequ’ Italia dat aan de hand van individuele omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of een beperking het verdedigingsbeginsel schendt. Daarmee strookt het niet in alle gevallen het horen vooraf over te slaan omdat nu eenmaal betalingsuitstel zal worden verleend. Volgens de redactie sluit de omstandigheid dat betalingsuitstel is verleend, niet uit dat alsnog sprake kan zijn van een schending.
Aldus lijkt punt 61 van Prequ’ Italia verenigbaar met zowel een concrete als een abstracte rechtvaardigingstoets.
Overigens is met hetzelfde punt 61 mijns inziens nog niet gezegd dat een abstract of concreet gerechtvaardigde beperking in alle gevallen evenredig en duldbaar wordt door (ruim) betalingsuitstel. Dat lijkt mij in ieder geval niet zo voor andere beperkingen dan het verzuim vooraf te horen, zoals een beperkte inzage42 in de op de zaak betrekking hebbende stukken of een andere omstandigheid die belet effectief bezwaar te maken (zie onderdeel 2.9). Dat lijkt mij ook niet zo voor gevallen waarin wordt verzuimd vooraf te horen maar artikel 244 CDW niet van toepassing is (anders dan Kamino en Datema) en het nationale recht dit artikel evenmin van toepassing verklaart (anders dan in Prequ’ Italia).43 Voor deze gevallen dient artikel 244 CDW namelijk eenvoudigweg niet tot maatstaf. In dit verband vermoed ik dat dit onderscheid de Hoge Raad scherp voor ogen staat blijkens de sinds Kamino en Datema gehanteerde formule (met cursivering van mijn hand):44
“Het antwoord op de vraag of met het nemen van de betrokken maatregelen is voldaan aan vorenbedoelde voorwaarden [CE: gerechtvaardigd en niet disproportioneel] dient te worden beoordeeld met inachtneming van hetgeen het Hof van Justitie in dat kader aan de nationale rechter als aanwijzingen heeft meegegeven, een en ander voor zover op overeenkomstige wijze toe te passen voor de heffing en de inning van de omzetbelasting.”
Ik kom tot de slotsom dat Prequ’ Italia vertroebelt welke toets is aangewezen ter beantwoording van de vraag of een beperking van de rechten van verdediging gerechtvaardigd is. In Prequ’ Italia voert het HvJ deze toetsing nogal geforceerd uit. Dat kan (deels) eraan liggen dat de beperking bescheiden lijkt te zijn: de verwijzende rechter suggereert dat Prequ’ Italia feitelijk dezelfde waarborgen geniet als een voorafgaande administratieve procedure op tegenspraak biedt,45 en de feiten lijken erop te wijzen dat Prequ’ Italia niet alsnog achteraf is gehoord doordat zij rechtstreeks in beroep is gekomen van de naheffingsaanslagen.46
Wel brengt Prequ’ Italia mij tot twijfel of de rechtvaardigingstoets abstract is dan wel concreet. Deze twijfel lost zich niet op door te staren naar de overwegingen waaruit Prequ’ Italia is opgebouwd. Die overwegingen zijn, zoals gezegd, meerduidig of verenigbaar met beide alternatieven. Toch zal de rechtspraak van de Unierechter uitsluitsel moeten bieden. Dus ga ik te rade bij de rechtspraak op drie gebieden van Unierecht, namelijk (a) ambtenarenzaken (zie onderdeel 4), (b) zogeheten smart sanctions (zie onderdeel 5) en (c) enkele richtlijnzaken (zie onderdeel 6). Tot besluit keer ik in onderdeel 7 terug bij de betekenis van Prequ’ Italia.
4 Het verdedigingsbeginsel in de rechtspraak van de Unierechter in ambtenarenzaken
In onderdeel 3 heb ik uiteengezet dat Prequ’ Italia leidt tot twijfel of de rechtvaardiging van een beperking van de rechten van verdediging moet worden gezocht in (a) specifieke omstandigheden die zich in het individuele geval voordoen (zoals de arresten van 14 augustus 201547 en van 24 november 201748 verlangen) dan wel (b) een algemeen belang dat het bezwarende besluit dient. In dit onderdeel ga ik na of de rechtspraak van de Unierechter over ambtenarenzaken deze twijfel wegneemt.
De keuze voor ambtenarenzaken is niet willekeurig. Al geruime tijd vóór Sopropé heeft het HvJ in ambtenarenzaken de stap gezet het verdedigingsbeginsel te duiden als een algemeen beginsel van Unierecht.49 Deze stap is gezet in Alvis/Raad50. De Raad ontslaat Alvis omdat hij zich dreigend zou hebben uitgelaten jegens een Brits diplomaat, dronken zou zijn geweest tijdens werkuren en lege glazen zou hebben geworpen richting journalisten. Alvis klaagt dat hij is ontslagen zonder vooraf te worden gehoord. Het HvJ verwerpt het beroep maar overweegt:51
“(…) dat volgens een in het administratief recht van de Lid-Staten van de Europese Economische Gemeenschap algemeen aanvaarde regel de overheidsorganen, alvorens ten opzichte van hun personeelsleden enige tuchtmaatregelen te treffen, hen in staat moeten stellen zich te verweren tegen de aantijgingen, die tegen hen zijn ingebracht;
dat deze regel, die in overeenstemming is met de vereisten van een goede rechtsbedeling en met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, ook door de organen van de Gemeenschap in acht dient te worden genomen;
dat dit beginsel te meer dient te worden nageleefd wanneer bedoelde aantijgingen, zoals in casu, het ontslag van betrokkene ten gevolge kunnen hebben; (…)”
Volgens Tridimas blijkt reeds uit Alvis/Raad dat het HvJ een dubbele strekking toekent aan het verdedigingsbeginsel. Het beginsel strekt niet alleen ertoe behoorlijk bestuur te waarborgen doordat de instellingen worden verplicht gegevens en zienswijzen van een betrokkene in acht te nemen. Het strekt ook ertoe een procedurele waarborg te bieden doordat een betrokkene zich kan verweren tijdens de besluitvorming.52 Hoewel deze dubbele strekking niet nadrukkelijk terugkeert na Alvis/Raad, ziet de Unierechter in latere ambtenarenzaken wel streng toe op beperkingen van het recht vooraf te worden gehoord.
Het strenge toezicht van de Unierechter blijkt bijvoorbeeld uit F./Commissie53. F. is werkzaam als hoofd van de afdeling externe veiligheid van de Commissie. Het tot aanstelling bevoegd gezag54 besluit hem, met onmiddellijke ingang en zonder voorafgaand gesprek, te schorsen nadat een vermoeden van belangenverstrengeling is ontstaan. Volgens het Gerecht is een schorsingsbesluit een bezwarend besluit en geldt het verdedigingsbeginsel zodra het bevoegd gezag voornemens is een bezwarend besluit te nemen.55 Vervolgens oordeelt het Gerecht:
“32 Il s'ensuit que, tout en tenant compte de l'urgence qu'il y a normalement à adopter une décision de suspension en présence d'une allégation de faute grave - raison pour laquelle l'AIPN peut procéder immédiatement à une suspension - , une telle décision doit être adoptée dans le respect des droits de la défense. En conséquence, sauf circonstances particulières dûment établies, une décision de suspension ne peut être adoptée qu'après que le fonctionnaire a été mis en mesure de faire connaître utilement son point de vue sur les éléments retenus à sa charge et sur lesquels l'AIPN envisage de fonder cette décision.
33 (…)
34 (…) En effet, ce n’est que dans des circonstances particulières qu’il pourrait s’avérer impossible en pratique, ou incompatible avec l’intérêt du service, de procéder à une audition avant l’adoption d’une décision de suspension. Dans de telles circonstances, les exigences découlant du principe de respect des droits de la défense pourraient être satisfaites par une audition du fonctionnaire concerné dans les plus brefs délais après la décision de suspension. (…)”
Met andere woorden, het Gerecht erkent dat het bevoegd gezag een ambtenaar met onmiddellijke ingang mag schorsen wanneer de omstandigheden hierom vragen, maar verlangt ook dan dat het bevoegd gezag dit besluit pas neemt ná de betrokken ambtenaar te hebben gehoord. Hierop staat het Gerecht slechts een uitzondering toe voor bijzondere omstandigheden, namelijk als het praktisch onmogelijk of onverenigbaar met het dienstbelang is de betrokken ambtenaar vooraf te horen. In dergelijke bijzondere omstandigheden moet zo spoedig mogelijk nadien alsnog worden gehoord.
Sindsdien is het vaste rechtspraak van het Gerecht dat in ambtenarenzaken bijzondere omstandigheden zich moeten voordoen ter rechtvaardiging van het verzuim een ambtenaar te horen alvorens een bezwarend besluit te nemen. Vanaf 1989 tot en met november 2004 heeft het Gerecht kennis genomen van ambtenarenzaken als Unierechter in eerste aanleg.56 Voor deze periode wijs ik ter illustratie op Campolargo/Commissie57, dat deze rechtspraak bevestigt ten aanzien van een ambtenaar wiens promotie wordt geannuleerd zonder voorafgaand gesprek (onder verwijzing naar F./Commissie), en X/ECB58, dat dezelfde rechtspraak bevestigt in een ontslagzaak waarin de Europese Centrale Bank heeft besloten hangende de schorsing van X de helft van zijn salaris in te houden zonder voorafgaand gesprek.
Sinds november 2004 neemt het Gerecht voor Ambtenarenzaken (GvA) kennis van ambtenarenzaken als Unierechter in eerste aanleg.59 Voor deze periode wijs ik op Violetti e.a. en Schmit/Commissie60. Dit arrest betreft het ontslag van veertien ambtenaren naar aanleiding van vermoedens van fraude. Zij klagen erover dat OLAF de bevindingen van het onderzoek naar deze vermoedens heeft gedeeld met de strafrechtelijke autoriteiten van de lidstaat waar zij wonen, zonder hen eerst in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken over deze onderzoeksbevindingen. Naar aanleiding van deze klacht herhaalt het GvA de vaste rechtspraak van het Gerecht (onder verwijzing naar Campolargo/Commissie) en overweegt:
“113 (…) dat er geen sprake is van enige bijzondere omstandigheid ter rechtvaardiging daarvan [CE: het verzuim de ambtenaren in staat te stellen vooraf opmerkingen te maken].”
In ambtenarenzaken komt het voor dat het dienstbelang niet duldt een ambtenaar te horen alvorens een bezwarend besluit te nemen. Een voorbeeld daarvan is Parlement/Reynolds61. Reynolds is werkzaam bij het Parlement en wordt na sollicitatie gedetacheerd bij een politieke fractie. Op enig moment verliest de fractie het vertrouwen in Reynolds en kort nadien wordt besloten de detachering onmiddellijk te beëindigen. Reynolds klaagt dat hij hierover niet vooraf is gehoord. Het Gerecht acht het verdedigingsbeginsel geschonden.62 Hiertegen komt het Parlement in hoger beroep bij het HvJ. Volgens het HvJ mag de detachering onmiddellijk worden beëindigd zonder Reynolds vooraf te horen:63
“57 Zoals het Gerecht in punt 42 van het bestreden arrest op goede gronden heeft vastgesteld (…), vormt een dergelijk besluit [CE: tot beëindiging van de detachering] uit procedureel oogpunt inderdaad een voor de ambtenaren bezwarende handeling. Hieruit kan niet automatisch (…) worden afgeleid dat het TABG [CE: het tot aanstelling bevoegde gezag] Reynolds naar behoren moest horen alvorens het litigieuze besluit vast te stellen.
58 Zoals in de punten 50 tot en met 52 van het onderhavige arrest reeds is gepreciseerd, dient de ambtenaar die een functie met zeer bijzondere kenmerken aanvaardt, zoals die van secretaris-generaal bij een politieke fractie van het Parlement, zich bewust te zijn van de discretionaire bevoegdheid van deze fractie om zijn aanstelling te allen tijde te beëindigen, met name wanneer het wederzijdse vertrouwen tussen de fractie en de betrokken ambtenaar zoek is.
59 Het TABG moet derhalve, wanneer een politieke fractie van het Parlement hem vraagt de detachering van een ambtenaar bij deze fractie te beëindigen, in beginsel zo snel mogelijk aan dit verzoek voldoen, nadat het heeft onderzocht of het verzoek wel degelijk uitgaat van de bevoegde persoon of dienst.
60 Gelet op een en ander, moet worden vastgesteld dat het TABG het litigieuze besluit kon nemen zonder Reynolds vooraf te horen.”
Het bevoegd gezag hoeft Reynolds (dus) niet vooraf te horen omdat dit gezag de detachering zo snel mogelijk moet beëindigen nadat een vertrouwensbreuk is ontstaan tussen de fractie en haar (gedetacheerde) secretaris-generaal. Impliceert dit oordeel van het HvJ nu een abstracte toets van de rechtvaardiging voor het niet vooraf horen van Reynolds, namelijk dat bezwarende besluiten die ambtenaren in functies met zeer bijzondere kenmerken (zoals de functie van secretaris-generaal) treffen, steeds beantwoorden aan een algemeen belang? Ik meen van niet. Integendeel, ik meen dat Parlement/Reynolds veeleer een concrete toets voorschrijft: na een vertrouwensbreuk ontstaat een dwingend (dienst)belang dat ertoe noopt direct gevolg te geven aan het verzoek van de fractie, zonder Reynolds vooraf te horen.
Het toeval wil dat een andere Unierechter onlangs is ingegaan op de betekenis van Parlement/Reynolds. Het betreft het Gerecht in RY/Commissie64. RY, een voormalig adjunct-kabinetschef van een Commissielid, wendt zich tot het Gerecht met de klacht dat zijn aanstelling is beëindigd zonder hem vooraf in kennis te stellen. Evenals Reynolds, heeft RY een functie met zeer bijzondere kenmerken, namelijk die van adjunct-kabinetschef van een Commissielid. En evenals Parlement/Reynolds, is de aanstelling beëindigd wegens een vertrouwensbreuk.
In RY/Commissie doet het Gerecht uitspraak na de zaak te hebben verwezen naar een uitgebreide zetel en partijen te hebben verzocht hun pleidooien toe te spitsen op de toepassing van het verdedigingsbeginsel.65 Het Gerecht oordeelt dat de bijzondere functie van een kabinetslid en het wederzijds vertrouwen tussen een Commissielid en diens kabinetsleden RY niet het recht kunnen ontnemen om te worden gehoord voordat zijn aanstelling wordt beëindigd.66 Daarnaast wijst het Gerecht (a) op de zware gevolgen die beëindiging van een aanstelling kan hebben voor een ambtenaar, (b) op de gelegenheid van een ambtenaar vooraf vergissingen te corrigeren, misverstanden te adresseren of persoonlijke omstandigheden aan te voeren, en (c) op de mogelijkheid dat er toch geen vertrouwensbreuk blijkt te zijn of een andere maatregel dan ontslag is aangewezen.67 Bovendien onderscheidt het Gerecht de feiten van RY/Commissie van die van Parlement/Reynolds:68
“39 Ten vijfde dient te worden benadrukt dat de Commissie zich niet op goede gronden kan beroepen op het arrest van 29 april 2004, Parlement/Reynolds (C‑111/02 P, EU:C:2004:265), ter ondersteuning van haar stelling dat er geen verplichting was om verzoeker vóór de vaststelling van het bestreden besluit te horen. De omstandigheden van de onderhavige zaak verschillen immers van die welke tot dat arrest hebben geleid, aangezien dat arrest betrekking had op feiten die zich hadden voorgedaan vóór het Handvest in werking is getreden. Het litigieuze besluit in die zaak was overigens een besluit houdende beëindiging van de detachering van een ambtenaar van het Europees Parlement die de functie van secretaris-generaal bij een politieke fractie uitoefende, en houdende herplaatsing van die ambtenaar in zijn oorspronkelijke directoraat-generaal, en geen besluit houdende ontslag van een tijdelijk functionaris.”
Als zou worden uitgegaan van een abstracte toets voor de beoordeling van de vraag of een beperking van het recht vooraf te worden gehoord gerechtvaardigd is, zou het oordeel in zowel Parlement/Reynolds als RY/Commissie hebben moeten luiden dat het gerechtvaardigd is deze ambtenaren niet vooraf te horen voordat de detachering van de een en de aanstelling van de ander wordt beëindigd. Beide beëindigingen beantwoorden aan een algemeen belang wanneer zij hun grond vinden in een vertrouwensbreuk: het algemeen belang van wederzijds vertrouwen tussen politieke geledingen van de Unie en de daarvoor werkzame ambtenaren. Niettemin valt het oordeel voor Reynolds anders uit dan voor RY. Hoewel het Gerecht het onderscheid tussen beide zaken deels toeschrijft aan de inwerkingtreding van het Handvest, schrijft het dit onderscheid eveneens toe aan het verschil in bezwarende besluiten: het bevoegd gezag heeft (slechts) de detachering van Reynolds beëindigd met instandhouding van zijn aanstelling, terwijl de aanstelling van RY is beëindigd.
Uit de rechtspraak van de Unierecht in ambtenarenzaken maak ik dus op dat niet wordt uitgegaan van een abstracte toets van de rechtvaardiging voor beperkingen van het recht vooraf te worden gehoord. Veeleer maak ik daaruit op dat wordt uitgegaan van een concrete toets: de rechtvaardiging moet worden gezocht in de omstandigheden van het geval, zoals de aard van het bezwarende besluit. Uitgaande van een concrete toets, kan de rechter rekening houden met de mindere of meerdere mate waarin het bezwarende besluit leidt tot ingrijpende gevolgen voor een belanghebbende, zoals de Unierechter doet in RY/Commissie.
Maar ik acht Parlement/Reynolds en RY/Commissie nog geen sluitend bewijs voor een concrete toets: hoewel de eerste zaak is gewezen vóór inwerkingtreding van het Handvest, is de tweede zaak gewezen onder de werking ervan. Dit verschil indachtig, wend ik mij tot een ander rechtsgebied van de Unie: het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid.