Parket bij de Hoge Raad, 26-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:782, 19/03341

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 26 september 2019

Datum publicatie: 24 oktober 2019

Annotator

ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:782

Formele relaties

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2019:2385
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:115

Zaaknummer: 19/03341

Inhoudsindicatie

Art. 63 VwEU (vrij kapitaalverkeer); teruggaafverzoek dividendbelasting (art. 10 Wet Divb) van niet-ingezeten vrijgesteld beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid met één gerechtigde; Is zo’n fonds fiscaal transparant? Zo ja: toerekening verzoek aan de die enige gerechtigde? Zoneen: welke criteria voor kwalificatie als fonds voor gemene rekening (art. 2 Wet Vpb) of doelvermogen (art. 3 Wet Vpb)? Welke criteria voor ‘open’ fonds? Kan eventuele strijd met EU-recht verdwijnen door verrekening in de woonstaat (neutralisatie)? Schenden de fbi-aandeelhouderseisen (art. 28 Wet Vpb) het EU-recht?

Feiten

De belanghebbende is een Spezial-Sondervermögen, een naar Duits recht ingesteld open-end beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid. Naar Duits recht is hij een doelvermogen. In zijn vermogen kan alleen geparticipeerd worden door niet-natuurlijke personen. Hij is vrijgesteld van Körperschaftsteuer en Gewerbesteuer. De belanghebbende is ingesteld door een [Bank] die vanaf zijn instelling als enige gerechtigd is tot zijn vermogen. Zijn vermogen wordt beheerd door een Kapitalverwaltungsgesellschaft die in eigen naam belegt, maar voor rekening en risico van [Bank]. Bewaarder (Depotbank) van de vermogenstitels is [B].

[Bank] is een Anstalt des öffentlichen Rechts met rechtspersoonlijkheid en is onderworpen aan Körperschaftsteuer en Gewerbesteuer. Zij is een (spaar)bank opgericht door Duitse gemeenten. Zij streeft naar winst, maar heeft ook tot taak het dienen van het Gemeinwohl.

De belanghebbende heeft de inspecteur vergeefs met een beroep op art. 63 VwEU gevraagd om teruggaaf ex art. 10 Wet Divb van de dividendbelasting ingehouden op dividenden op de Nederlandse aandelen waarin zijn vermogen deels is belegd.

De prejudiciële vragen

Het Hof Den Bosch heeft de Hoge Raad ex art. 27ga AWR prejudicieel de volgende vragen gesteld:

“1. Zijn fondsen voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2 (thans: lid 3), van de Wet Vpb uitsluitend fondsen voor gemeenschappelijke — in tegenstelling tot individuele — belegging? Is het voor het antwoord op deze vraag van belang of de enige deelgerechtigde tot het vermogen van een beleggingsfonds zelf voor gemene rekening belegt?

2. Zo vraag 1 aldus moet worden moet worden beantwoord dat uitsluitend fondsen voor gemeenschappelijke belegging fondsen voor gemene rekening zijn: hoe moet worden beoordeeld of een fonds is bestemd voor gemeenschappelijke, dan wel individuele belegging? Moet die beoordeling plaatsvinden aan de hand van een materiële beoordeling van de bedoeling van de partijen die het fonds hebben opgericht, dan wel op andere -— en, zo ja, welke - wijze?

3. Indien de beoordeling in een voorliggend geval ertoe leidt dat een fonds transparant is voor fiscale doeleinden, in dier voege dat het voor die doeleinden niet als een zelfstandig lichaam kan worden aangemerkt, moet een -— uitsluitend -— door of namens een zodanig fonds ingediend verzoek tot teruggave van dividendbelasting dan worden geacht, mede, namens de deelgerechtigde(n) tot het vermogen van dat fonds te zijn ingediend, dan wel moet dat verzoek aan die deelgerechtigde(n) worden toegerekend, dan wel moet het teruggaveverzoek worden afgewezen op grond van de omstandigheid dat niet uitdrukkelijk namens de deelgerechtigde(n) om teruggave is verzocht.

4. Indien vraag 1 aldus wordt beantwoord dat ook een fonds voor individuele belegging als een fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb, zou kunnen worden gekwalificeerd: hoe moet worden beoordeeld of de bewijzen van deelgerechtigd-heid vrij verhandelbaar zijn in de in artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb bedoelde zin? Is daartoe beslissend hetgeen dienaangaande in de statuten is bepaald? Indien het in de statuten dienaangaande bepaalde niet beslissend is, aan de hand van welke (overige) factoren moet deze beoordeling (mede) plaatsvinden?

5. Heeft een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds dat, bij denkbeeldige vestiging in Nederland, niet zelfstandig in de heffing van vennootschapsbelasting zou worden betrokken, recht op teruggave van de van dat fonds geheven dividendbelasting ingevolge (thans) artikel 10, lid 2, van de Wet DB op de grond dat het als doelvermogen in de heffing van dividendbelasting is betrokken, zonder onderworpen te zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting? Heeft een zodanig beleggingsfonds onder de wetgeving tot 1 januari 2007, op Unierechtelijke gronden in verbinding met het tot 1 januari 2007 geldende artikel 10, lid 1, van de Wet DB, recht op een dergelijke teruggave?

6. Zo vraag 5, geheel of gedeeltelijk, bevestigend moet worden beantwoord: aan de hand

van welke normen moet worden beoordeeld of een beleggingsfonds een doelvermogen is?

7. Zo vraag 5, geheel of gedeeltelijk, bevestigend moet worden beantwoord: is dan nog van belang of en in hoeverre de heffing van dividendbelasting door Nederland in de lidstaat van vestiging van het beleggingsfonds is geneutraliseerd?

8. Leidt de omstandigheid dat buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen met slechts één aandeelhouder niet voor een teruggave van dividendbelasting in aanmerking komen omdat hun kwalificatie als fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28, lid 2, van de Wet Vpb afstuit op de daarin vervatte aandeelhouderseisen tot een ongerechtvaardigde inbreuk op het recht op vrij kapitaalverkeer ingevolge (thans) artikel 63 VWEU?”

A-G Wattel merkt op dat het Hof Den Bosch bij zijn eerste tussenuitspraak, tot verwijzing naar het HvJ EU in verband met staatssteunaspecten, al heeft geoordeeld dat de belanghebbende naar Nederlands recht fiscaal transparant is. Het HvJ EU heeft de belanghebbende ook als fiscaal transparant naar Duits recht aangemerkt. Transparantie lijkt de A-G daarmee vast te staan, nu dat oordeel hem rechtskundig niet onjuist lijkt en, voor zover feitelijk, geenszins onbegrijpelijk. De belanghebbende is dan niet opbrengstgerechtigd en daardoor evenmin teruggaafgerechtigd, zodat voor het geschil alleen nog relevant lijkt vraag 3 over doorkijken naar [Bank], maar ook die vraag lijkt hypothetisch omdat het HvJ EU heeft geoordeeld dat de nationale rechter [Bank] geen teruggaaf op basis van art. 63 VwEU kan geven omdat die beoordeling te zeer verweven is met staatssteunaspecten waarover uitsluitend de Commissie oordeelt. De A-G acht de prejudiciële vragen daarom niet nodig om het geschil te beslechten, zoals het Hof Den Bosch ook onderkent. Als de Hoge Raad in verband met de door het Hof benadrukte wenselijkheid van opruiming van (tien)duizenden teruggaaf-zaken bij de fiscus en de feitenrechters niettemin besluit om niet te wachten op een zaak met betere feiten en een beter geschil, suggereert A-G Wattel de Hoge Raad de volgende antwoorden:

Antwoord 1: onder ‘fondsen voor gemene rekening’ ex art. 2(2) Wet Vpb vallen niet fondsen tot het vermogen waarvan structureel slechts één persoon is gerechtigd. Niet relevant of die enige gerechtigde een financiële instelling is die zelf voor gemene rekening van derden belegt.

Antwoord 2: zowel de objectieve feiten als de (werkelijke) bedoelingen van de insteller van een fonds bepalen of het tot individuele of collectieve belegging dient. Die bedoelingen kunnen volgen uit een instellings- of beheersstatuut, maar ook als dat statuut toetreding door anderen zou voorzien of vrije verhandelbaarheid zou toelaten, kan objectief niet van ‘voor gemene rekening beleggen’ in de zin van art. 2(3) Wet Vpb worden gesproken, noch van een bedoeling daartoe, als het fonds reeds lang bestaat en er nooit meer dan één gerechtigde tot zijn vermogen is geweest en uit niets het concrete voornemen tot het op korte termijn plaatsen van participaties bij derden blijkt.

Antwoord 3: als niet de belanghebbende, maar [Bank] als opbrengstgerechtigde moet worden beschouwd, dan wordt de toegang tot het EU-recht onevenredig bemoeilijkt door art. 60 AWR juncto art. 6:11 Awb anders uit te leggen dan inhoudende dat ofwel belanghebbendes verzoek geacht wordt (mede) namens [Bank] gedaan te zijn, ofwel [Bank] ondanks termijnoverschrijding een nieuwe redelijke termijn krijgt om ofwel te bevestigen dat zij vertegenwoordigd wordt/werd, ofwel alsnog zelf een verzoek in te dienen.

Antwoord 4: de al dan niet vrije verhandelbaarheid van participaties moet worden beoordeeld op basis van de feitelijke omstandigheden. De statuten zijn op zichzelf niet beslissend. Van belang zijn onder meer (i) de voorwaarden voor beheer en bewaring, (ii) het feitelijke handelen van de beheerder en de bewaarder, (iii) de openstelling van verkrijging van participaties en (iv) wat de statuten erover bepalen en of die bepalingen feitelijk betekenis hebben.

Antwoord 5: het EU-recht noopt ertoe om bij de uitleg van ‘doelvermogens’ in art. 3(1)(c) Wet Vpb te vermijden dat niet-ingezeten lichamen onderworpen worden die bij binnenlandse vestiging niet binnenlands belastingplichtig zouden zijn ex art. 2 Wet Vpb. Een ‘doelvermogen’ ex art. 3 Wet Vpb is dus bij binnenlandse vestiging vennootschapsbelastingplichtig en daardoor niet teruggaafgerechtigd, tenzij hij op grond van de aard van zijn werkzaamheden of de bestemming van zijn daarmee behaalde winst vrijgesteld zou zijn van vennootschapsbelasting. Dat lijkt niet het geval, maar dat is aan de feitenrechter. Niet van belang is of het om de periode vóór of ná 1 januari 2007 gaat omdat art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb EU-rechtconform moet worden uitgelegd, zulks in overeenstemming met de wetsgeschiedenis, waaruit blijkt dat de wetgever ‘exact gelijke behandeling’ van binnen- en buitenlandse gevallen wenste.

Antwoord 6: een doelvermogen is een afzonderlijk vermogen dat naar Nederlandse recht geen rechtspersoon is, noch toebehoort aan een (rechts)persoon. Ook als de belanghebbende niet transparant zou zijn, verliest deze vraag zijn betekenis omdat ‘doelvermogen’ in art. 3 Wet Vpb EU-rechtelijk niet buiten de reikwijdte van art. 2 Wet Vpb voor ingezetenen kan worden uitgelegd. Daarmee is een ‘doelvermogen’ bij binnenlandse vestiging steeds belastingplichtig en dus niet teruggaafgerechtigd, tenzij hij op grond van de aard van zijn werkzaamheden of de bestemming van zijn daarmee behaalde winst vrijgesteld zou zijn van vennootschapsbelasting. Puur internrechtelijk komt ook de vraag of de belanghebbende een ‘doelvermogen’ is neer op de vraag of hij naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant is of niet, het antwoord waarop afhangt van de feiten, die in cassatie niet kunnen worden onderzocht, en van Duits recht, de schending waarvan geen cassatiegrond is.

Antwoord 7: de vraag naar neutralisering door verrekening in de thuisstaat blijft relevant zowel bij beroep op art. (thans) 63 VwEU juncto art. 10(1) Wet Divb (vóór 2007) als bij beroep op art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb (vanaf 2007). Voor zover een ingezeten of niet-ingezeten dividendgerechtigde in enige eindheffing valt die hem in staat stelt de dividendbelasting te verrekenen, is teruggaaf ex art. 10 Wet Divb in strijd met de ratio van die bepaling.

Antwoord 8: weigering van teruggaaf is niet in strijd met EU-recht, omdat de belanghebbende als eenpersoons beleggingsvehikel niet vergelijkbaar is met een fbi. Ook als dat anders zou zijn, is nondiscriminatoire toepassing van de aandeelhouderseisen van art. 28 Wet Vpb op de belanghebbende niet in strijd met EU-recht (aldus ook de A-G Pitruzzella in de bij het HvJ EU aanhangige zaak Köln-Aktienfonds Deka).

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/03341

Datum 26 september 2019

Belastingkamer A

Onderwerp/tijdvak Dividendbelasting 2002 t/m 2008

Nr. Hof van Justitie EU C‑598/17

Nrs. Gerechtshof 14/00640 t/m 14/00645

Nrs. Rechtbank AWB 12/155, AWB 12/156 en AWB 12/158 t/m AWB 12/161

CONCLUSIE

P.J. Wattel

Verzoek van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch om een prejudiciële beslissing in het beroep van:

[X] -Fonds

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst

1 Overzicht

1.1

Op 12 juli 2019 heeft het Hof Den Bosch u ex art. 27ga van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verzocht om een prejudicieel antwoord op - kort gezegd – de vraag of een niet-ingezeten, fiscaal vrijgesteld Spezial-Sondervermögen zonder rechtspersoonlijkheid met één gerechtigde recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting op grond van art. 10 Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet Divb) in combinatie met het EU-rechtelijke verbod op belemmering van het vrije kapitaalverkeer (art. 63 VwEU). Het Hof heeft u daartoe de volgende vragen gesteld:

3. Indien de beoordeling in een voorliggend geval ertoe leidt dat een fonds transparant is voor fiscale doeleinden, in dier voege dat het voor die doeleinden niet als een zelfstandig lichaam kan worden aangemerkt, moet een - uitsluitend - door of namens een zodanig fonds ingediend verzoek tot teruggave van dividendbelasting dan worden geacht, mede, namens de deelgerechtigde(n) tot het vermogen van dat fonds te zijn ingediend, dan wel moet dat verzoek aan die deelgerechtigde(n) worden toegerekend, dan wel moet het teruggaveverzoek worden afgewezen op grond van de omstandigheid dat niet uitdrukkelijk namens de deelgerechtigde(n) om teruggave is verzocht.

6. Zo vraag 5, geheel of gedeeltelijk, bevestigend moet worden beantwoord: aan de hand

van welke normen moet worden beoordeeld of een beleggingsfonds een doelvermogen is?

1.2

De belanghebbende is een Spezial-Sondervermögen, een naar Duits recht ingesteld open-ended beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid. Naar Duits recht is hij een doelvermogen. In hem kan alleen geparticipeerd worden door niet-natuurlijke personen. Hij is vrijgesteld van Körperschaftsteuer en Gewerbesteuer. Hij is ingesteld door een [Bank] die vanaf zijn instelling steeds als enige gerechtigd is geweest tot zijn vermogen. Zijn vermogen wordt beheerd door een Kapitalverwaltungsgesellschaft, [A] , die hem vertegenwoordigt. [A] belegt in eigen naam, maar voor rekening en risico van [Bank] . Als bewaarder (Depotbank) van belanghebbendes vermogenstitels treedt op [B] . Volgens het Hof Den Bosch is de belanghebbende naar Nederlands recht fiscaal transparant omdat er structureel slechts één gerechtigde tot zijn vermogen is; volgens het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) is de belanghebbende ook naar Duits recht fiscaal transparant.

1.3

[Bank] is een Anstalt des öffentlichen Rechts met rechtspersoonlijkheid en is onderworpen aan Körperschaftsteuer en Gewerbesteuer. ZIj is een (spaar)bank opgericht door Duitse gemeenten. Haar vermogen is niet in aandelen verdeeld. Zij streeft naar winst, maar heeft ook tot taak het dienen van het Gemeinwohl.

1.4

De belanghebbende heeft de inspecteur vergeefs met een beroep op het vrije kapitaalverkeer gevraagd om teruggaaf ex art. 10 Wet Divb van dividendbelasting ingehouden op dividenden op Nederlandse aandelen waarin zijn vermogen deels is belegd.

1.5 ’

’s Hofs vragen over de EU-rechtelijke vergelijkbaarheid van een Spezial-Sondervermögen met Nederlandse rechtsfiguren, met name met een al dan niet open fonds voor gemene rekening of een doelvermogen, zijn mijns inziens alleen relevant als dat Vermögen opbrengstgerechtigd is in de zin van art. 1(1) Wet Divb. Niet-opbrengstgerechtigden komen hoe dan ook niet in aanmerking voor teruggaaf (art. 10 Divb eist immers ‘te zijnen laste ingehouden’ dividendbelasting). Of de belanghebbende opbrengstgerechtigd is, moet vastgesteld worden naar Nederlandse fiscaalrechtelijke maatstaven, toegepast op de Duitse civielrechtelijke kenmerken en de feitelijke omstandigheden van het Vermögen. Als hij een voldoende zelfstandig rechtssubject is om onder art. 1(1) Wet Divb te vallen, dan moet bezien worden met welke Nederlandse rechtsfiguur zijn situatie het meest overeenkomt. Het EU-recht verplicht Nederland om hem fiscaal niet ongunstiger te behandelen dan die vergelijkbare ingezetene. Als de belanghebbende onvoldoende zelfstandig/afgescheiden is van zijn insteller om als opbrengstgerechtigde in de zin van art. 1(1) Wet Divb te gelden, dan is zijn insteller (een [Bank]) de opbrengstgerechtigde en daarmee degene die het verzoek om teruggaaf moet doen.

1.6

Ik meen dat de prejudiciële vragen niet nodig zijn om het geschil te beslechten. Dat onderkent ook het Hof. Beantwoording levert daarom het risico op van spijt als later betere zaken met betere feiten en een beter geschil aan u worden voorgelegd, met name zaken met een niet-transparante belanghebbende, of met een transparante belanghebbende waarachter niet een overheidslichaam zit dat staatssteuncomplicaties oplevert die beoordeling belemmeren.

1.7

Als u in verband met de wenselijke opruiming van (tien)duizenden zaken bij de fiscus en de feitenrechters toch antwoordt, geef ik u de volgende antwoorden in overweging:

Antwoord 1: onder ‘fondsen voor gemene rekening’ ex art. 2(2) Wet Vpb vallen niet fondsen tot het vermogen waarvan structureel slechts één persoon is gerechtigd. Niet relevant of die enige gerechtigde een financiële instelling is die zelf voor gemene rekening van derden belegt.

Antwoord 2: zowel de objectieve feiten als de (werkelijke) bedoelingen van de insteller van een fonds bepalen of het tot individuele of collectieve belegging dient. Die bedoelingen kunnen volgen uit een instellings- of beheersstatuut, maar ook als dat statuut toetreding door anderen zou voorzien of vrije verhandelbaarheid zou toelaten, kan objectief niet van ‘voor gemene rekening beleggen’ in de zin van art. 2(3) Wet Vpb worden gesproken, noch van een bedoeling daartoe, als het fonds reeds lang bestaat en er nooit meer dan één gerechtigde tot zijn vermogen is geweest en uit niets het concrete voornemen tot het op korte termijn plaatsen van participaties bij derden blijkt.

Antwoord 3: als niet de belanghebbende, maar [Bank] als opbrengstgerechtigde moet worden beschouwd, dan wordt de toegang tot het EU-recht onevenredig bemoeilijkt door art. 60 AWR juncto art. 6:11 Awb anders uit te leggen dan inhoudende dat ofwel belanghebbendes verzoek geacht wordt (mede) namens [Bank] gedaan te zijn, ofwel [Bank] ondanks termijnoverschrijding een nieuwe redelijke termijn krijgt om ofwel te bevestigen dat zij vertegenwoordigd wordt/werd, ofwel alsnog zelf een verzoek in te dienen.

Antwoord 4: de al dan niet vrije verhandelbaarheid van participaties moet worden beoordeeld op basis van de feitelijke omstandigheden. De statuten zijn op zichzelf niet beslissend. Van belang zijn onder meer (i) de voorwaarden voor beheer en bewaring, (ii) het feitelijke handelen van de beheerder en de bewaarder, (iii) de openstelling van verkrijging van participaties en (iv) wat de statuten erover bepalen en of die bepalingen feitelijk betekenis hebben.

Antwoord 5: het EU-recht noopt ertoe om bij de uitleg van ‘doelvermogens’ in art. 3(1)(c) Wet Vpb te vermijden dat niet-ingezeten lichamen onderworpen worden die bij binnenlandse vestiging niet binnenlands belastingplichtig zouden zijn ex art. 2 Wet Vpb. Een ‘doelvermogen’ ex art. 3 Wet Vpb is dus bij binnenlandse vestiging vennootschapsbelastingplichtig en daardoor niet teruggaafgerechtigd, tenzij hij op grond van de aard van zijn werkzaamheden of de bestemming van zijn daarmee behaalde winst vrijgesteld zou zijn van vennootschapsbelasting. Dat lijkt niet het geval, maar dat is aan de feitenrechter. Niet van belang is of het om de periode vóór of ná 1 januari 2007 gaat omdat art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb EU-rechtconform moet worden uitgelegd, zulks in overeenstemming met de wetsgeschiedenis, waaruit blijkt dat de wetgever ‘exact gelijke behandeling’ van binnen- en buitenlandse gevallen wenste.

Antwoord 6: een doelvermogen is een afzonderlijk vermogen dat naar Nederlandse recht geen rechtspersoon is, noch toebehoort aan een (rechts)persoon. Ook als de belanghebbende niet transparant zou zijn, verliest deze vraag zijn betekenis omdat ‘doelvermogen’ in art. 3 Wet Vpb EU-rechtelijk niet buiten de reikwijdte van art. 2 Wet Vpb voor ingezetenen kan worden uitgelegd. Daarmee is een ‘doelvermogen’ bij binnenlandse vestiging steeds belastingplichtig en dus niet teruggaafgerechtigd, tenzij hij op grond van de aard van zijn werkzaamheden of de bestemming van zijn daarmee behaalde winst vrijgesteld zou zijn van vennootschapsbelasting. Puur internrechtelijk komt ook de vraag of de belanghebbende een ‘doelvermogen’ is neer op de vraag of hij naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant is of niet, het antwoord waarop afhangt van de feiten, die in cassatie niet kunnen worden onderzocht, en van Duits recht, de schending waarvan geen cassatiegrond is.

Antwoord 7: de vraag naar neutralisering door verrekening in de thuisstaat blijft relevant zowel bij beroep op art. (thans) 63 VwEU juncto art. 10(1) Wet Divb (vóór 2007) als bij beroep op art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb (vanaf 2007). Voor zover een ingezeten of niet-ingezeten dividendgerechtigde in enige eindheffing valt die hem in staat stelt de dividendbelasting te verrekenen, is teruggaaf ex art. 10 Wet Divb in strijd met de ratio van die bepaling.

Antwoord 8: weigering van teruggaaf is niet in strijd met EU-recht, omdat de belanghebbende als eenpersoons beleggingsvehikel niet vergelijkbaar is met een fbi. Ook als dat anders zou zijn, is nondiscriminatoire toepassing van de aandeelhouderseisen van art. 28 Wet Vpb op de belanghebbende niet in strijd met EU-recht (aldus ook de A-G Pitruzzella in de bij het HvJ EU aanhangige zaak Köln-Aktienfonds [A]¹).

2 Feiten, geschil en procesverloop

2.1

De belanghebbende is een Spezial-Sondervermögen, i.e. een naar Duits recht ingesteld open-ended beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid. Het Hof heeft in zijn eerste tussenuitspraak vastgesteld dat die term open-ended weinig betekent nu er nooit meer dan één gerechtigde is geweest.² Naar Duits recht is de belanghebbende een doelvermogen. Hij is vrijgesteld van de Duitse Körperschaftsteuer en Gewerbesteuer. In zijn vermogen kan alleen geparticipeerd worden door niet-natuurlijke personen. Het HvJ EU heeft in belanghebbendes zaak vastgesteld³ dat deelnemers in zo’n fonds worden geacht de door het fonds ontvangen dividenden zelf te ontvangen naar rato van hun participatie en dat zij daarover belasting betalen in overeenstemming met hun persoonlijke fiscale status naar Duits belastingrecht. Ik maak daaruit op dat de belanghebbende naar Duits recht fiscaal transparant is.

2.2

De belanghebbende is ingesteld door [Bank] ( [Bank] ). Zijn vermogen is een afgescheiden beleggingsvermogen, waartoe vanaf zijn instelling uitsluitend één persoon gerechtigd is geweest: [Bank] , die alle bewijzen van gerechtigdheid houdt. Belanghebbendes vermogen wordt beheerd door een Kapitalverwaltungsgesellschaft, [A] Investment GmbH ( [A] ), die hem vertegenwoordigt in het rechtsverkeer met derden. [A] belegt in eigen naam, maar voor rekening en risico van [Bank] . Als bewaarder (Depotbank) van belanghebbendes vermogenstitels treedt op de [B] ( [B] ). De belanghebbende kan nieuwe bewijzen van gerechtigdheid uitgeven, maar alleen met toestemming van [Bank] . [Bank] kan haar bewijzen slechts met toestemming van [A] vervreemden aan derden, maar [A] kan toestemming alleen weigeren in de gevallen genoemd in de tussen [Bank] , [B] en [A] gesloten overeenkomst. Deze drie partijen zijn verder overeengekomen dat [A]

“(sich) verpflichtet (…), Anteile des Sondervermögens nur mit Zustimmung aller Anleger [dus alleen met toestemming van [Bank] ; PJW] an Dritte, die dem Übereinkommen beitreten, zu verkaufen.”⁴

Naar mijn indruk staat deze bepaling al in de weg aan gelijkstelling van de belanghebbende aan een open fonds voor gemene rekening in de zin van art. 2(2) Wet Vpb.

2.3

De belanghebbende hield aandelen in Nederlandse vennootschappen en heeft daarop in de geschiljaren dividenden ontvangen waarop 15% Nederlandse dividendbelasting is ingehouden, die hij in Duitsland niet kan verrekenen omdat hij is vrijgesteld van winstbelasting.

2.4

[Bank] is een Anstalt des öffentlichenRechts met rechtspersoonlijkheid en is onderworpen aan aan zowel de Körperschaftsteuer als de Gewerbesteuer. Zij is opgericht door samenwerkende Duitse gemeenten. Haar vermogen is niet in aandelen verdeeld: zij heeft geen aandeelhouders, deelgerechtigden of leden. [Bank] is een (spaar)bank en streeft naar winst, maar zij heeft ook een publieke taak ex art. 2 van de [Bankwet voor Deelstaat], waaronder zekerstelling van concurrerende kredietverlening, bevordering van de spaarzin/vermogensvorming onder brede lagen van de bevolking en de financiële opvoeding van jongeren en startende ondernemers, en meer algemeen het dienen van het Gemeinwohl. [Bank] gebruikt haar inkomsten mede tot ondersteuning van sociale, culturele, sportieve, wetenschappelijke en educatieve activiteiten in haar regio. Zij is onderworpen

2.5

[Bank] wordt bestuurd door een Vorstand (dagelijks bestuur) dat onder toezicht staat van een Verwaltungsrat, die ook de leden van de Vorstand benoemt. De Verwaltungsrat bestaat uit vertegenwoordigers van de gemeenten die [Bank] hebben opgericht en werknemers van [Bank] . De gemeenten beslissen of de uit de [Bank] -werknemers voorgedragen kandidaat-Verwaltungsräte worden benoemd. Bij liquidatie van [Bank] komt een liquidatiesaldo ten goede aan (het samenwerkingsverband van) de gemeenten die haar hebben opgericht.

2.6

Als [Bank] haar belang in de belanghebbende tot haar Anlagebuch rekent, zijn de dividenden bij [Bank] effectief voor 95% vrijgesteld van Duitse winstbelasting, zonder verrekening van de Nederlandse dividendbelasting. Als [Bank] haar belang in de belanghebbende tot haar Handelsbuch rekent, zijn de dividenden belast, maar mét aanspraak op verrekening van Nederlandse dividendbelasting. Als de litigieuze dividendbelasting bij [Bank] geheel kan/kon worden verrekend met dier winstbelasting, hebben wij volgens mij geen zaak (zie HvJ EU De Groot⁵ en Amurta⁶). Het dossier bevat echter een verklaring dat het belang in de belanghebbende in de geschiljaren tot het Anlagebuch van [Bank] behoorde, waaruit ik opmaak dat de dividenden voor 95% waren vrijgesteld, uiteraard alsdan zonder verrekening.

2.7

In geschil is of de EU-vrijheid van kapitaalverkeer de belanghebbende recht geeft op teruggaaf van de Nederlandse dividendbelasting. Is de belanghebbende niet opbrengstgerechtigd in de zin van art. 1 Wet Divb en dus evenmin teruggaafgerechtigd ex art. 10 Wet Divb, dan is in geschil of de EU-vrijheid van kapitaalverkeer [Bank] recht geeft op teruggaaf van die dividendbelasting.

2.8

De Inspecteur heeft teruggaaf aan de belanghebbende geweigerd. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daartegen ongegrond verklaard. Tijdens de behandeling van belanghebbendes hogere beroep tegen die ongegrondverklaring heeft de Inspecteur het Hof Den Bosch verzocht om gelijktijdig prejudiciële vragen te stellen aan zowel het HvJ EU als de Hoge Raad.

2.9

Bij tussenuitspraak van 12 oktober 2017⁷ heeft het Hof het HvJ EU gevraagd of, als het vrije kapitaalverkeer zou nopen tot teruggaaf van de dividendbelasting, die teruggaaf dan desniettegenstaande zou worden verhinderd door het staatssteunverbod (art. 107 en 108 VwEU), gegeven dat [Bank] volgens het Hof Den Bosch in wezen overheid is en teruggaaf aan een vergelijkbaar binnenlands overheidsbedrijf in de litigieuze jaren door de Europese Commissie werd aangemerkt als ongeoorloofde staatssteun. Op 2 mei 2019 heeft het HvJ EU geantwoord⁸ dat het Unierecht verhindert dat het Hof Den Bosch onderzoekt of het woonplaatsvereiste ex art. 2(3) Wet Vpb juncto art. 10(1) Wet Divb, dat in de weg staat aan teruggaaf aan een niet-ingezeten overheidsbedrijf, verenigbaar is met het vrije verkeer van kapitaal omdat dat onderzoek onlosmakelijk vastzit aan de vraag naar staatssteun, waarover alleen de Commissie gaat. Volgens het HvJ EU bestaat een dermate nauw verband tussen het doel en de werking van de teruggaafregeling en het woonplaatsvereiste dat als de teruggaafregeling leidt tot ongeoorloofde staatssteun (hetgeen ter uitsluitende beoordeling van de Commissie staat), de nationale rechter niet bevoegd is om te beoordelen of het woonplaatsvereiste verenigbaar is met het vrije verkeer van kapitaal. De rechter kan volgens het HvJ EU a fortiori geen teruggaaf verbinden aan een eventuele schending, door dat woonplaatsvereiste, van het vrije verkeer van kapitaal. Ik maak daaruit op dat de nationale rechter niet bevoegd is om teruggaaf te verlenen op basis van een vergelijking van [Bank] met ingezeten overheidsbedrijven in de litigieuze jaren.

2.10

Op basis van dit antwoord en de reeds gevelde oordelen in zijn eerste tussenuitspraak, zou het Hof Den Bosch het geschil kunnen beslechten, maar hij legt toch vragen aan u voor over met name de kwalificatie van lichamen en hun fiscale transparantie in verband met het ook door de partijen onderschreven belang van duidelijkheid over die vragen, die niet alleen in deze zaak maar ook in een groot aantal andere zaken rijzen. Het Hof Den Bosch is geen andere geschikte zaak bekend die prejudicieel aan u voorgelegd kan worden en heeft daarom bij een tweede tussenuitspraak van 12 juli 2019⁹ de boven geciteerde prejudiciële vragen aan u voorgelegd.

3 De procedure in feitelijke instanties en de prejudiciële vragen

3.1

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant¹⁰ heeft belanghebbendes beroepen tegen de teruggaafweigeringen ongegrond verklaard. Weliswaar achtte zij de belanghebbende fiscaal niet-transparant omdat (i) zijn vermogen is afgescheiden en een zekere zelfstandigheid heeft, (ii) hij jegens crediteuren onafhankelijk ten opzichte van [Bank] staat, (iii) belanghebbendes resultaten niet rechtstreeks toerekenbaar zijn aan [Bank] maar een uitdelingsbesluit nodig is [PJW: dit staat haaks op r.o. 13 van het HvJ EU in belanghebbendes zaak; zie 2.1 hierboven], (iv) hij als open-end fonds zonder toestemming van [Bank] aandelen kan uitgegeven, en (v) hij naar Duits fiscaal recht als zelfstandig, zij het subjectief vrijgesteld rechtssubject wordt aangemerkt. De rechtbank achtte de belanghebbende daarom vergelijkbaar met een fonds voor gemene rekening en heeft hem aangemerkt als doelvermogen in de zin van art. 3(1)(c) Wet Vpb. Dat de belanghebbende geen rechtspersoon is en mogelijk niet vergelijkbaar is met een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, doet daar volgens de Rechtbank niet aan af. Vervolgens heeft de Rechtbank echter geoordeeld dat de belanghebbende objectief onvoldoende vergelijkbaar is met een vrijgesteld lichaam ex art. 10(1) Wet Divb om bij vestiging in Nederland niet-onderworpen te zijn, zodat hij evenmin onder art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb valt, en dat hij evenmin vergelijkbaar is met een fiscale beleggingsinstelling (fbi) ex art. 28 Wet Vpb omdat hij geen instelling voor collectieve belegging is en dus geenszins aan de aandeelhouderseisen van die bepaling voldoet, terwijl zijn enige gerechtigde ( [Bank] ) een bank is die bij vestiging in Nederland vennootschapsbelastingplichtig zou zijn.

3.2

Bij eerste tussenuitspraak van 12 oktober 2017¹¹ heeft het Hof de belanghebbende aangemerkt als een individueel (privé)beleggingsfonds van [Bank] en niet als een fonds voor gemene rekening in de zin van art. 2(2) Wet Vpb. Een fonds dat bestemd is voor individuele of privébelegging en niet voor belegging voor gemene rekening, is volgens het Hof noch volgens de wettekst, noch wetshistorisch of teleologisch aan te merken als zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Een fonds voor individuele belegging zoals de belanghebbende is volgens het Hof onderdeel van het vermogen van de persoon die via een dergelijk fonds belegt. Dit zo zijnde, heeft het Hof ook de stelling verworpen dat de belanghebbende vergelijkbaar zou zijn met een fbi. Daarvoor is immers vergelijkbaarheid met een open fonds voor gemene rekening vereist, en die ontbreekt. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de omstreden teruggaveverzoeken moeten worden opgevat als teruggaveverzoeken namens [Bank] .

3.3

Het Hof heeft vervolgens, uitgaande van [Bank] als gerechtigde tot de omstreden Nederlandse dividenden, de teruggaafregeling van art. 10 Wet Divb getoetst aan het vrije kapitaalverkeer ex art. (thans) 63 VwEU, nu het om beleggingen gaat en niet om secundaire vestiging (en kennelijk ook niet om dienstverlening).

3.4

Als [Bank] wordt vergeleken met publiekrechtelijke rechtspersonen ex art. 2(1)(f) (thans (g)) Wet Vpb of met indirecte overheidsbedrijven ex art. 2(7) Wet Vpb wordt volgens het Hof het vrije kapitaalverkeer belemmerd omdat [Bank] in de litigieuze jaren geen teruggaaf krijgt en objectief vergelijkbare Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersonen of indirecte overheidsbedrijven wel, uitsluitend op grond van de plaats van vestiging binnen of buiten Nederland. [Bank] zou daarom volgens het Hof teruggaaf moeten krijgen, maar de Inspecteur heeft aangevoerd dat teruggaaf aan [Bank] nieuwe staatssteun zou zijn en daarom verboden. De beperkte vennootschapsbelastingplicht van ondernemingen van publiekrechtelijke rechtspersonen is door de Commissie aangemerkt als bestaande steun die onverenigbaar is met de interne markt en daarom afgeschaft moet worden. Naar aanleiding van deze stelling heeft het Hof twee prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld:

“(i) Is de uitbreiding van de reikwijdte van een bestaande steunregeling ingevolge een succesvol beroep van een belastingplichtige op het recht op vrij kapitaalverkeer van artikel 56 EG-Verdrag (thans: artikel 63 VWEU) een als wijziging in bestaande steun op te vatten nieuwe steunmaatregel?

(ii) Zo ja, verzet de taakuitoefening van de nationale rechter ingevolge artikel 108, lid 3, VWEU zich ertegen dat de belastingplichtige een belastingvoordeel wordt verleend waarop die belastingplichtige ingevolge artikel 56 EG-Verdrag (thans: artikel 63 VWEU) aanspraak maakt, dan wel dient een voorgenomen rechterlijke beslissing, houdende de verlening van dat voordeel, bij de Commissie te worden gemeld, dan wel dient de nationale rechter enige andere handeling te verrichten of maatregel te nemen, gezien de hem ingevolge artikel 108, lid 3, VWEU toebedeelde toezichthoudende taak?”

3.5

Het HvJ EU heeft deze vragen gezamenlijk behandeld en als volgt beantwoord:

“De artikelen 107 en 108 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat een nationale rechter niet kan beoordelen of een woonplaatsvereiste als aan de orde in het hoofdgeding verenigbaar is met artikel 56, lid 1, EG, thans artikel 63, lid 1, VWEU, wanneer de betrokken regeling voor de teruggaaf van dividendbelasting een steunregeling is.”

Dit betekent volgens het HvJ EU dat de nationale rechter geen teruggaaf kan verbinden aan een eventuele schending, door dat woonplaatsvereiste, van het vrij verkeer van kapitaal.

3.6

Het Hof Den Bosch meent dat hij op basis van dit antwoord en van de oordelen in zijn eerste tussenuitspraak het geschil kan beslissen. Hij stelt u niettemin prejudicieel vragen omdat (i) hij geen andere daarvoor geschikte zaak kent hoewel (ii) het van groot belang is, aldus ook de procespartijen, dat snel antwoord wordt verkregen op de rechtsvragen die in een zeer groot aantal andere zaken rijzen naar aanleiding van verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting.

3.7

Het Hof heeft u daarom bij een tweede tussenuitspraak van 12 juli 2019 de volgende acht prejudiciële vragen voorgelegd:¹²

3. Indien de beoordeling in een voorliggend geval ertoe leidt dat een fonds transparant is voor fiscale doeleinden, in dier voege dat het voor die doeleinden niet als een zelfstandig lichaam kan worden aangemerkt, moet een — uitsluitend — door of namens een zodanig fonds ingediend verzoek tot teruggave van dividendbelasting dan worden geacht, mede, namens de deelgerechtigde(n) tot het vermogen van dat fonds te zijn ingediend, dan wel moet dat verzoek aan die deelgerechtigde(n) worden toegerekend, dan wel moet het teruggaveverzoek worden afgewezen op grond van de omstandigheid dat niet uitdrukkelijk namens de deelgerechtigde(n) om teruggave is verzocht.

4. Indien vraag 1 aldus wordt beantwoord dat ook een fonds voor individuele belegging als een fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb, zou kunnen worden gekwalificeerd: hoe moet worden beoordeeld of de bewijzen van deelgerechtigdheid vrij verhandelbaar zijn in de in artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb bedoelde zin? Is daartoe beslissend hetgeen dienaangaande in de statuten is bepaald? Indien het in de statuten dienaangaande bepaalde niet beslissend is, aan de hand van welke (overige) factoren moet deze beoordeling (mede) plaatsvinden?

6. Zo vraag 5, geheel of gedeeltelijk, bevestigend moet worden beantwoord: aan de hand

van welke normen moet worden beoordeeld of een beleggingsfonds een doelvermogen is?

3.8

De belanghebbende heeft zijn schriftelijke opmerkingen naar aanleiding van deze vragen bij u ingediend op 28 augustus 2019; de Staatssecretaris op 30 augustus 2019. De belanghebbende heeft op 9 september 2019 schriftelijk op de opmerkingen van de Staatssecretaris gereageerd en specifiek diens standpunt ter zake van de vragen 3 en 6 weersproken. De Staatssecretaris heeft op 11 september 2019 laten weten niet te zullen reageren op de schriftelijke opmerkingen van de belanghebbende.

4 Wetgeving, parlementaire geschiedenis en beleidsbesluiten

2 Definitie

3 Toestemmingsvereiste bij verhandelen van participaties

5 Rechtspraak

6 Literatuur

7 Beantwoording van de prejudiciële vragen

8 Conclusie

Voetnoten

Conclusie van 5 september 2019, zaak C‑156/17, Köln-Aktienfonds [A], ECLI:EU:C:2019:677, V-N 2019/43.8.

R.o. 5.18 Hof ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2017, nrs.14/00640 t/m 14/00645, (eerste tussenuitspraak): “De Inspecteur heeft (…) onweersproken gesteld dat de term ‘open-ended’ uitsluitend betekent dat het fonds in beginsel verplicht is aandelen van een participant op diens verzoek in te kopen, met als gevolg dat het openstaande kapitaal van het fonds veranderlijk is, maar dat dat niets zegt over de (mate van) vrije handel in de aandelen in belanghebbende. Belanghebbende heeft voorts tegenover de gemotiveerde stellingname van de Inspecteur niets wezenlijks aangevoerd dat erop zou kunnen duiden dat belanghebbende in werkelijkheid voor beleggen voor gemene rekening is bestemd. Integendeel, belanghebbende heeft desgevraagd te kennen gegeven dat zich nimmer een andere participant voor deelname in belanghebbende heeft gemeld terwijl gesteld noch gebleken is dat [Bank] op enig moment haar aandelen in belanghebbende, geheel of gedeeltelijk, zou willen vervreemden.”

Zie r.o. 13 van het arrest HvJ EU 2 mei 2019, zaak C-598/17, A-Fonds v. Inspecteur, ECLI:EU:C:2019:352, V-N 2019/23.12, NLF 2019/1177 met noot van Hulten.

Zie r.o. 2.6 van de eerste tussenuitspraak van het Hof Bosch van 12 oktober 2017, nrs.14/00640 t/m 14/00645.

HvJ EG 12 december 2002, zaak C-385/00 (De Groot), ECLI:EU:C:2002:750, na, conclusie Léger, BNB 2003/182 met noot Meussen, V-N 2002/61.6.

HvJ 8 november 2007, zaak C-379/05, Amurta SGPS/Inspecteur van de Belastingdienst, na conclusie Mengozi, ECLI:EU:C:2007:655, V-N 2007/57.16.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2017, nrs. 14/00640 t/m 14/00645, ECLI:NL:GHSHE:2017:4323, V-N 2017/57.9, NLF 2017/2477 met noot Korving, NTFR 2017/2877 met commentaar Romijn.

HvJ EU 2 mei 2019, nr. C-598/17, na conclusie Saugmandsgaard Øe, A-Fonds v. Inspecteur ECLI:EU:C:2019:352, V-N 2019/23.12, NLF 2019/1177 met noot van Hulten.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 juli 2019, nrs. 14/00640 t/m 14/00645, ECLI:NL:GHSHE:2019:2385, NLF 2019/1750 met noot de Haan, NTFR 2019/1997 met commentaar van Haperen, V-N 2019/37.16.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 6 mei 2014, nrs. AWB 12/155, AWB 12/156 en AWB 12/158 t/m AWB 12/161, ECLI:NL:RBZWB:2014:3332.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2017, nrs. 14/00640 t/m 14/00645, ECLI:NL:GHSHE:2017:4323, V-N 2017/57.9, NLF 2017/2477 met noot Korving, NTFR 2017/2877 met commentaar Romijn.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 juli 2019, nrs. 14/00640 t/m 14/00645, ECLI:NL:GHSHE:2019:2385, NLF 2019/1750 met noot De Haan, NTFR 2019/1997 met commentaar van Haperen, V-N 2019/37.16.

Bij artikel VII, onder B, van de Wet van 20 december 2007, houdende wijzigingen van enkele belastingwetten en enige andere wetten, Stb. 2007, 253 is per 1 januari 2008 het tweede lid vervallen en zijn derde en vierde lid vernummerd tot tweede en derde lid.

Art. 2(1)(b) AWR definieerde ‘lichamen’ in de geschiljaren als volgt (voor de toepassing van alle belastingwetten): “verenigingen en andere rechtspersonen, maat- en vennootschappen, ondernemingen van publiekrechtelijke rechtspersonen en doelvermogens.”

Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 11, p. 2-3.

Wet van 23 december 1965, houdende vervanging van het Besluit op de Dividendbelasting 1941 door een nieuwe wettelijke regeling, Stb. 1965, 621.

Kamerstukken II 1977/78, 14832, nrs. 1-3, p. 9.

Wet van 21 december 1977 houdende de verhoging van de grenzen voor teruggaaf op verzoek van voorheffingen van de inkomstenbelasting en van de premieheffing volksverzekeringen, Stb. 1977, 695.

Kamerstukken II 1981/82, 17153, nrs. 1-3, p. 5.

Wet van 17 december 1981 houdende tot wijziging van de dividendbelasting (teruggaafregeling en tarief bij inkoop van krachtens erfrecht opgekomen aandelen), Stb. 1981, 749.

Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota «Werken aan winst», Stb. 2006, 631.

Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 9, p. 8.

Kamerstukken I 2006/07, 30572, nr. C, p. 20.

Wet van 3 juli 2008 tot wijziging van een aantal belastingwetten en enkele andere wetten, Stb. 2008, 262.

Kamerstukken II 2007/08, 31404, nr. 3, p. 20.

Kamerstukken II 1955/56, 4080, nr. 5, p. 4.

Kamerstukken II 1957/58, 4080, nr. 7, p. 5.

Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, p. 17.

Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 9, p. 5.

Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 9, p. 6.

Kamerstukken II 1967/68, 6000, nr. 17, p. 7 (rk) en 8 (Ik).

Kamerstukken II 1967/68, 6000, nr. 17, p. 8 (rk) en 9 (Ik).

Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 22 (nadere memorie van antwoord), p. 19.

Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 25, p. 12.

Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 18 december 2004, nr. CPP2004/2730 (Wijziging moeder-dochterrichtlijn en kwalificatie rechtsvormen), Stcrt. 2005, 14, BNB 2005/88.

Besluit van de Staatssecretaris van Financiën 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, Stcrt. 2009/19749.

Resolutie Staatssecretaris van Financiën 29 augustus 1988, nr. DB 88/5113, V-N 1988/2269, 6, BNB 1988/329.

Besluit van de Staatssecretaris van Financiën, 27 maart 2006, nr. CPP2005/2729M, Stcrt. 2006, 65, V-N 2006/22.11, BNB 2006/162.

Besluit van de Minister van Financiën van 11 januari 2007, nr. CPP2006/1870M, Stcrt. 2007, 15, V-N 2007/8.16.

HvJ EG 14 september 2006, zaak C-386/04, Centro di Musicologia Walter Stauffer/Finanzamt München, na conclusie Stix-Hackl, ECLI:EU:C:2006:568, V-N 2006/47.11.

HvJ EG 18 juni 2009, zaak C‑303/07, Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy, na conclusie Mazák, ECLI:EU:C:2009:377, V-N 2009/31.11, NTFR 2009/1553 met commentaar Wolvers.

HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05, Amurta SGPS/Inspecteur van de Belastingdienst, na conclusie Mengozi, ECLI:EU:C:2007:655, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/2100 met commentaar Wolvers, NJ 2008/54 met noot Mok.

HvJ EG 12 december 2002, zaak C-385/00 (De Groot), ECLI:EU:C:2002:750, na, conclusie Léger, BNB 2003/182 met noot Meussen, V-N 2002/61.6.

HvJ EG14 december 2006, zaak C-170/05, Denkavit Internationaal BV, Denkavit France SARL tegen Ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, na conclusie Geelhoed, ECLI:EU:C:2006:783, BNB 2007/132 met noot Wattel, V-N 2007/4.24, NTFR 2007/126 met commentaar Wolvers, FED 2007/11 met aantekening Smit.

HvJ EG19 november 2009, zaak C-540/07, Commissie v. Italië, ECLI:EU:C:2009:717, na conclusie Kokott, NTFR 2009/2732 met commentaar Wolvers, FED 2009/115 met noot Weber, V-N 2009/64.12.

HvJ EG 22 december 2008, zaak C‑282/07, Truck Center, ECLI:EU:C:2008:762, na conclusie Kokott, V-N 2009/7.23, NTFR 2009/47 met commentaar Nijkeuter.

HvJ EU 17 september 2015, gevoegde zaken C-10/14 (Miljoen), C-14/14 (X.) en C-17/14 (Société Générale), ECLI:EU:C:2015:608, na conclusie Jääskinen, BNB 2015/224 met noot Albert, H&I 2015/343 met noot Paternotte, D&FI 2015 Vol. 7 no. 6, met noot Smit; FED 2015/75 met noot De Groot, NTFR 2015/2590 met commentaar Vleggeert, V-N 2015/48.17, FutD 2015-2285.

HvJ EU 10 mei 2012, gevoegde zaken C-338/11, Santander v Directeur des résidents, tot en met C-347/11, Santander v Ministre du Budget, ECLI:EU:C:2012:286, NTFR 2012/1372 met commentaar Nijkeuter, RvdW 2012/954, V-N 2012/41.14.

Icbe = instelling voor collectieve belegging in effecten.

HvJ EU 21 juni 2016, zaak C-480/16 (Fidelity Funds), ECLI:EU:C:2018:480, na conclusie Mengozzi, BNB 2018/165 met noot Meussen, FED 2018/144 met noot Van den Broek, V-N 2018/35.13.

HR 28 september 2012, nr. 11/00672, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2012:BV1420, BNB 2013/37 met noot van Eijsden, V-N 2012/13.10, FutD 2012-2402, FED 2012/120 met noot Albert.

HR 15 november 2013, nr. 12/01866, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2013:1128, BNB 2014/20 met noot Egelie, V-N 2013/59.20, FED 2014/21 met noot Meussen, NTFR 2013/2228 met noot Smit.

HR 2 juni 2006, nr. 40919, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2006:AX2034, BNB 2006/288 met noot Juch, NTFR 2006, 870, met noot Opheikens, V-N 2006/33.12.

Voetnoot in origineel: “Zie onder meer HR 10 juni 1953, nr. 11 284, BNB 1953/204, m.nt. H.J. Hellema en HR 8 juli 1998 (strafkamer), nr. 108 057, na concl. A-G Machielse, VN 1999/11.14. Vgl. ook A.J.A. Stevens, 'Bijzonder deel', in: J. Doornebal e.a. (red.), Personenvennootschappen en aanverwante rechtsvorm. Fiscaal- en civielrechtelijke aspecten, Deventer: Kluwer (losbl.), onderdeel VI.3.2 en F.A. Engelen, 'Kwalificatie van buitenlandse samenwerkingsverbanden en de verdragstoepassing bij kwalificatiegeschillen tussen Nederland en een ander land', MBB 1998/203, onderdeel 2.1, die wijst op art. 2 van de Wet conflictenrecht corporaties.”

Voetnoot in origineel: “Vgl. M.L.M. van Kempen, a.w., blz. 574.”

Voetnoot in origineel: “In de literatuur wordt aangenomen dat niet van belang is voor welke wetsbepaling de kwalificatie dient, zodat de kwalificatie gelijk is voor de beoordeling van binnenlandse belastingplicht, buitenlandse belastingplicht, of al dan niet inkomsten uit aandelen genoten worden, etc. Vgl. A.H.M. Daniels, Issues in international partnership taxation with special reference to the United States, Germany and the Netherlands, Deventer: Kluwer 1991, blz. 130.“

Voetnoot in origineel: “J.A.R. van Eijsden, 'De kwalificatie van de open CV en haar deelgerechtigden in grensoverschrijdende situaties', WFR 1998/856. Vgl. ook A.J.A. Stevens, a.w., onderdeel VI.3.2.”

Voetnoot in origineel: “Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 18 december 2004, nr. CPP2004/2730M, BNB 2005/88.”

Voetnoot in origineel: “Kamerstukken II 1959/60, 5380, 6000 (Wet Vpb 1969), nr. 9, blz. 16. Zie ook J.P. Boer en R.J. de Vries, 'Anglo-Amerikaanse trusts en subjectieve vennootschapsbelastingplicht', WFR 2005/6631, blz. 949-959.”

Voetnoot in origineel: “Zie ook HR 24 november 1976, nr. 17 998, na concl. A-G Van Soest, BNB 1978/13, m.nt. Meering (…).”

Voetnoot in origineel: “Vgl. J.A.R. van Eijsden, a.w., onderdeel 4.3 en de daar vermelde literatuur.”

Voetnoot in origineel: “T.H.M. Daniels, a.w., blz. 112. Vgl. J.A.R. van Eijsden, a.w. en A.J.A. Stevens, a.w., onderdeel VI.3.”

Voetnoot in origineel: “Voor de open CV: art. 2, lid 3, sub c, AWR. Voor het fonds voor gemene rekening: art. 2, lid 2, Wet Vpb. Voor andere vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal: HR 24 november 1976, nr. 17 998, na concl. A-G Van Soest, BNB 1978/13, m.nt. Meering.”

Voetnoot in origineel: “Een criterium dat met de invoering van titel 7.13 van het BW wellicht aan kracht zal verliezen. Zie o.a. A.W.G. Lamers en A.J.A. Stevens, 'Overige fiscale aspecten van het wetsvoorstel ter vaststelling van Titel 7.13 (vennootschap) BW', WFR 2003/293 en M.L.M. van Kempen, 'Het wetsvoorstel Titel 7.13 BW en de fiscale transparantie van personenvennootschappen', WFR 2003/285. Zie voor de vraag of rechtspersoonlijkheid een onderscheidend criterium voor kwalificatie moet zijn M.L.M. van Kempen, Rechtspersoonlijkheid en belastingplicht van vennootschappen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999.”

HR 10 augustus 2007, nr. 42649, ECLI:NL:HR:2007:BB1371, BNB 2007/276 met noot Zwemmer, V-N 2007/37.20, NTFR 2007/1501 met noot Hemels.

HR 27 september 1989, nr. 26179, na conclusie Moltmaker, ECLI:NL:HR:1989:ZC4111, BNB 1990/5 met noot Laeijendecker, NJ 1990/691 met noot Maeijer, FED 1990/125 met noot Rijkels, V-N 1989/3330, 20.

Wet van 15 december 2005, houdende wijziging van enkele belastingwetten (Wet VPB-pakket 2006), Stb. 2005, 684.

HvJ EG 12 november 1987, nr. 112/86, Amro Aandelen Fonds, ECLI:EU:C:1987:488, NJ 1989, 1.

HR 18 november 1998, nr. 31756, na conclusie Moltmaker, ECLI:NL:HR:1998:BI5819, BNB 1999/35 met noot Zwemmer, V-N 1998/56.22.

HR 18 november 1998, nr. 31758, na conclusie Moltmaker, ECLI:NL:HR:1998:AA2566, BNB 1999/36 met noot Zwemmer.

HR 18 november 1998, nr. 31759, na conclusie Moltmaker, ECLI:NL:HR:1998:AA2567, BNB 1999/37 met noot Zwemmer, FED 1999/654 met noot van Mens.

HR BNB 1999/36 en HR BNB 1999/37 zijn bijna gelijkluidend aan HR BNB 1999/35. De hier geciteerde rechtsoverwegingen zijn in HR BNB 1999/36 ook opgenomen in r.o. 3.6 tot en met 3.10 en in HR BNB 1999/37 in r.o. 3.6 tot en met 3.11.

Conclusie Wattel 23 november 2018, nrs. 18/01052, 18/01053, 18/01056, 18/01058, 18/01061, 18/01062, 18/01065, ECLI:NL:PHR:2018:1315, NTFR 2019/419 met noot Kooiman.

Conclusie Wattel 26 juni 2019, nr. 19/01293, ECLI:NL:PHR:2019:704, V-N 2019/38.11, NTFR 2019/2084 met noot Bosman.

O.C.R. Marres, Dividendbelasting (Fed Fiscale Studieserie), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 12.

Voetnoot in origineel: “Zie art. 4 Div.B. waarin diverse malen wordt verwezen naar de opbrengstgerechtigde.”

Voetnoot in origineel: “Teruggaaf vindt volgens art. 10, lid 1, Div.B. plaats aan degene te wiens laste de dividendbelasting is geheven, en dat is de opbrengstgerechtigde.”

Voetnoot in origineel: “Geheven dividendbelasting wordt als voorheffing aangemerkt voor degene ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden (vgl. art. 9.2, lid 2, IB 2001 en art. 25, lid 2, Vpb.).”

Voetnoot in origineel: “Vgl. Rb. Zeeland-West-Brabant, 29 mei 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:3685, V-N 2015/41.10, r.o. 4.2 en 4.5. Zie ook Kamerstukken II 2007/08, 31 065, nr. 9, p. 10-11.”

Voetnoot in origineel: “MvA, Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 11, p. 2-3; (…).”

Voetnoot in origineel: “Zie voor een voorbeeld HR 16 april 1994, BNB 1994/217, waarbij het overigens om verdragstoepassing ging. Dat de eigenaar van een dividendbewijs opbrengstgerechtigde is kan ook worden afgeleid uit art. 4, lid 7, jo. lid 8, aanhef en onderdeel b, Div.B.: het gaat daar over personen die ‘opbrengst genieten’ in de zin van de dividendbelasting uit een dividendbewijs.”

Voetnoot in origineel: “Deze uitleg voorkomt voorts het ongerijmde gevolg (van een alternatieve lezing, waarin juridisch aandeelhouderschap beslissend is) dat de inhoudingsvrijstelling van art. 4 Div.B. niet kan worden toegepast wanneer de aandeelhouder het economisch belang bij de aandelen vervreemd heeft, omdat noch de aandeelhouder (geen belang dus geen deelnemingsvrijstelling of deelnemingsverrekening) noch de economische eigenaar (die in de alternatieve lezing geen opbrengstgerechtigde is) aan de daarvoor gestelde eisen zou voldoen.”

N.H. de Vries en L.W. Sillevis: ‘De moeizame symbiose tussen het vennootschapsbelastingrecht en het privaatrecht’, in: J.F.M. Giele e.a. (red.), Van wet naar recht: opstellen aangeboden aan Prof. mr. J.P. Scheltens, Kluwer: Deventer 1984, p. 243-245.

Voetnoot in origineel: “Toelichting tweede nota van wijziging op art. 2 Wet Vpb. 1969, onderdeel I, letter C en D.”

Voetnoot in origineel: “Van Soest, Belastingen, Arnhem 1981, blz. 381/382.”

Voetnoot in origineel: “De Vries/Sillevis, Cursus belastingrecht (vennootschapsbelasting), onderdeel I.0.6.E. respectievelijke I.0.3.O.”

Voetnoot in origineel: “HR 6 februari 1935, NJ 1935, blz. 1513, W. 12882, B. 5795.”

Voetnoot in origineel: “J.P. Scheltens, Maatschap en vennootschap onder firma, MBB 1972, blz. 116. Zie tevens Personenassociaties, Slagter, par. 3.3. en J.D.A. den Tonkelaar, De vennootschap onder firma en veranderingen in haar vennotenbestand, TVVS 1981, blz. 159-160.”

Voetnoot in origineel: “Zie J.F.M. Giele, De maatschap op aandelen, MBB 1968, blz. 78-79 en – voor het vereiste inzake het vermogensrechtelijke voordeel – tevens A.L. Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, Arnhem 1981, blz. 48-53.”

Voetnoot in origineel: “Vermoedelijk is de valse start van de fiscale wetgever te wijten aan een – onjuiste – a contrario uitlegging van de betekenis van HR 4 november 1942, NJ 1942, 773, B. 7568, waarbij de Hoge Raad – op basis van de door de Raad van Beroep vastgestelde feiten – oordeelde dat, nu een combinatie van een aantal RK-parochies tot instandhouding van een begraafplaats niet ten doel had om enige vermogensvermeerdering onder elkaar tot uitdrukking te brengen noch als hoofddoel had winst te behalen en deze onder elkander te verdelen, geen maatschap aanwezig was. De wetgever moet gedacht hebben dat een wel aanwezig exclusief winststreven tot het bestaan van een maatschap zou hebben geleid, doch zag daarbij waarschijnlijk over het hoofd dat oo het doel om een vermogensrechtelijk voordeel/niet-winst voor de deelgenoten te behalen tot een maatschap zou hebben gekwalificeerd.”

Voetnoot in origineel: “HR 10 januari 1968, BNB 1968/81 met noot van Schuttevaer, na verwijzing leidend tot HR 4 maart 1970, BNB 1970/131 met noot Schuttevaer.”

Voetnoot in origineel: “Terecht wordt door Van Soest, Belastingen, blz. 379, opgemerkt dat deze beperking tot de ondernemingsuitoefening niet uit de wettekst volgt.”

Voetnoot in origineel: “Idem (impliciet) Van Soest, Belastingen, blz. 381-382, en P.J.M. Bongaarts, t.a.p., blz. 196.”

Voetnoot in origineel: “Idem Van Soest, Belastingen, blz. 381, en P.J.M. Bongaarts, t.a.p., blz. 196.”

Voetnoot in origineel: Blz. 197 t.a.p. De opmerking van de schrijver dat zulks ook ten aanzien van de stichting geldt is onbegrijpelijk omdat de stichting geen leden kent.”

Voetnoot in origineel: “HR 31 december 1924, B. 3569 en HR 7 juni 1939, B. 6925.”

Voetnoot in origineel: “P.J.A. Adriani, Literatuur over nieuwe belastingen, WPNR 1943, blz. 35; M.R. Reuvers, Waarvan akte, Deventer 1966, De grenzen van de subjectieve belastingplicht, in het bijzonder de blz. 116-122, en van dezelfde schrijver, Het inkomen van buitenlandse belastingplichtigen, Deventer 1983, blz. 9-14 en De Vries/Sillevis, Cursus Belastingrecht (vennootschapsbelasting), Arnhem, onderdeel I.0.6.A. J.W. Zwemmer, De betekenis van de rechtspersoonlijkheid in het fiscale recht, TVVS, Maandblad voor ondernemingsrecht en rechtspersonen 1982, blz. 1-8 en blz. 37-42, snijdt de kwestie inzake de buitenlandse rechtspersoonlijkheid in het geheel niet aan.”

100

Voetnoot in origineel: “Vgl. Asser-Van der Grinten II (De rechtspersoon), Zwolle 1980, Hoofdstuk I.”

101

Voetnoot in origineel: “Deze afgescheidenheid impliceert dat de privé-crediteuren van de indirecte vermogensgerechtigden zich niet op dat vermogen kunnen verhalen, doch tevens dat de crediteuren van de rechtspersoon ten opzichte van de indirecte vermogensgerechtigden bij voorrang tot dat afgescheiden vermogen gerechtigd zijn.”

102

Voetnoot in origineel: “M.R. Reuvers spreekt zich in zijn publicaties niet expliciet uit over de essentialia bij rechtspersonen van niet-vennootschappelijke aard. Zie Het inkomen van de buitenlandse belastingplichtigen, blz. 14 t.a.p.”

103

Voetnoot in origineel: “Ook M.R. Reuvers, Het inkomen van buitenlandse belastingplichtigen, blz. 12, hanteert de term conversie.”

104

Voetnoot in origineel: “In De Vries/Sillevis, Cursus belastingrecht (vennootschapsbelasting), Arnhem, onderdeel I.0.3.M. is deze – van haar rechtspersoonlijkheid ontdane of rechtspersoonlijkheid missende – naar buitenlands recht opgerichte vereniging gekwalificeerd als een quasi-vereniging.”

105

Voetnoot in origineel: “Voor een definitie van het begrip doelvermogen zie men De Vries/Sillevis, Cursus belastingrecht (vennootschapsbelasting), onderdeel I.0.6.E. Onjuist lijkt ons de opvatting van Van Soest/Meering, Leidraad tot de belastingstudie, Arnhem, par. 5, dat een besloten beleggingsfonds – omschreven als een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid – in principe onder art. 2, lid 1, letter d, Wet Vpb. 1969 zou vallen. Het besloten fonds is geen quasi-vereniging doch een besloten maatschap.”

106

Voetnoot in origineel: “HR 24 november 1976, BNB 1978/13 met noot van Meering.”

107

Voetnoot in origineel: “Zie De Vries/Sillevis, Cursus belastingrecht (vennootschapsbelasting), onderdelen I.0.6.D. en I.0.6.E. In onderdeel I.0.3.N. is tevens gesteld dat de grens tussen de quasi-vereniging die vermogensbelegging nastreeft en het besloten fonds voor gemene rekening zeer vaag is.

108

P.J.M. Bongaarts en P.H.J. Essers, Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen, Kluwer: Deventer 1993, p. 101-103.

109

Voetnoot in origineel: “Amendement-Notenboom c.s. van 5 juni 1969, TK, 6000, nr. 69.”

110

Voetnoot in origineel: “De definitie van art. 32, lid 3, BRV 1970 bevat deze beperking wel.”

111

Voetnoot in origineel: “EV EK, 6000, vraagpunt 16, blz. 6 en 7.”

112

H. Vermeulen, ‘Fonds voor gemene rekening: aspecten van inkomsten- en vennootschapsbelasting’, Vastgoed Fiscaal & Civiel 2011/6.

113

P.L.J.A. van Rosmalen, Het Duitse Sondervermögen door Nederlandse ogen bekeken: Fiscale gevolgen van het nieuwe Investmentsteuergesetz per 1 januari 2018 in inboundsituaties, WFR 2018/10.

114

Voetnoot in origineel: “Zie Rb. Zeeland-West-Brabant 7 december 2016, V-N 2017/12.14, waarin het ging om een Oostenrijks Spezial Sondervermögen: Rb. Zeeland-West-Brabant 6 mei 2014, V-N 2014/47.22.1 en het hoger beroep in die zaak: Hof ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2017, V-N 2017/2408.”

115

Voetnoot in origineel: “Hof ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2017, V-N 2017/2408.”

116

Voetnoot in origineel: “Rb. Zeeland-West-Brabant 6 mei 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:3332, V-N 2014/47/22.1. De rechtbank laat echter na de elementen van de wettelijke definitie voor het FGR (art. 2 lid 3 Wet VPB 1969) af te lopen en te toetsen aan de kenmerken van het onderhavige SV.”

117

Voetnoot in origineel: “Rechtsoverweging 5.18.”

118

Voetnoot in origineel: “Overigens benadrukt het hof in overweging 5.17 dat de omstandigheid dat de participaties in een FGR op enig moment of gedurende een bepaalde periode alle door één participant worden gehouden, echter niet betekent dat dat fonds niet langer als FGR zou kunnen worden gekwalificeerd, net zo min als die omstandigheid noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat een open fonds dientengevolge als besloten zou moeten worden gekwalificeerd.”

119

Voetnoot in origineel: “De Redactie van Vakstudie Nieuws komt in de aantekening bij deze uitspraak tot de conclusie dat het hof in dit verband een begrijpelijke maatstaf aanlegt. Zonder collectief vermogensbeheer kan in beginsel geen sprake zijn van beleggen voor gemene rekening. Overigens is het vereiste dat bij een FGR sprake moet zijn van een zekere mate van collectiviteit in de jurisprudentie wel eerder naar voren gekomen. Zie: Hof Arnhem 6 september 2011, V-N 2011/60.18.”

120

Voetnoot in origineel: “Kamerstukken II 1967/68, 6000, nr. 17, p.8, rk.”

121

Voetnoot in origineel: “De omstandigheid dat een fonds zonder vrije overdraagbaarheid van de participaties niet als doelvermogen maar juist als transparant wordt geclassificeerd, is mijns inziens een uiting van deze vrijheid om bepaalde rechtsvormen al dan niet als doelvermogen te kwalificeren en dus in lijn met de uitspraak van het Hof ‘s-Hertogenbosch.”

122

Voetnoot in origineel: “Het is niet te verwachten dat het classificatievraagstuk in een mogelijk cassatie nog aan de orde zal komen, waardoor deze uitspraak op dit punt als finaal beschouwd kan worden. Het SV was in deze zaak de procederende partij, maar gelet op de geconcludeerde transparantie moet niet het SV, maar de participant als belanghebbende worden aangemerkt. Het Hof houdt echter de participant de hand boven het hoofd merkt deze als belanghebbende in de zaak aan.”

123

Voetnoot in origineel: “Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 3 Wet VPB 1969, aant. 5.1. Zie voor verdere literatuur over de oorsprong van het begrip “doelvermogen” in de fiscale wet: M.R. Mok, ‘Doelvermogens’, in: Opstellen over vennootschap en belasting (Verburg-bundel), Deventer: Kluwer 1994.”

124

Voetnoot in origineel: “Kamerstukken II 1947/48, 603, nr. 3, p. 20 lk.”

125

Voetnoot in origineel: “Kamerstukken II 1967/68, 6000, nr. 17, p. 8-9. Deze (EU-rechtelijke) problematiek is in de literatuur ook meermaals aan bod gekomen. Zie o.a. M.W.C. Feteris, ‘Franse belastingwetgeving voor de bijl. En nu de Nederlandse?’, WFR 1986/5741, p. 1121 en S.A. Stevens, Belastingplicht in de vennootschapsbelasting (Fed Fiscale Brochures), Deventer: Kluwer 2009, p. 148-149.”

126

Zie onderdeel 2.4 van de conclusie van 22 mei 2019, nr. 19/01141 (aanvulling op 16/03954 en 17/02428), ECLI:NL:PHR:2019:545, NLF 2019/1617 met noot De Haan, V-N 2019/27.9.

127

Bij de Rechtbank Zeeland-West-Brabant liggen 7.000 zaken over teruggaafverzoeken van niet-ingezeten beleggingsfondsen, waaronder zeer veel Duitse Sondervermögens. Zie onderdeel 2.4 van de conclusie van 22 mei 2019, nr. 19/01141 (aanvulling op 16/03954 en 17/02428), ECLI:NL:PHR:2019:545, NLF 2019/1617 met noot De Haan, V-N 2019/27.9.

128

Conclusie van 23 november 2018 in de zaken 18/01052, 18/01053, 18/01056, 18/01058, 18/01061, 18/01062 en 18/01065 (Schotse trusts).

129

Men kan ook zeggen dat de constatering dat er naar Nederlands fiscaal recht geen subject is, (het eerste) onderdeel is van de vergelijking van het buitenlandse verschijnsel met de binnenlandse mogelijkheden.

130

Zie HR 12 februari 1958, nr. 13 424, ECLI:NL:HR:1958:AY1834, BNB 1958/115 en HR 22 juli 1981, nr. 20 657, ECLI:NL:HR:1981:AW9380, BNB 1982/42 met noot Van Dijck..

131

HvJ EG 5 november 2002, zaak C-208/00 (Überseering), ECLI:EU:C:2002:632, na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, NTFR 2003/1018 met commentaar Kors, FED 2003/446 met noot Weber, NJ 2003/58 met noot Vlas, JOR 2003/4 met noot Van Solinge, Ondernemingsrecht 2002/62 met noot Schutte-Veenstra.

132

Zie ook het Besluit van 2001 dat buitenlandse fiscaal transparante lichamen toestaat namens hun achterliggende participanten een collectief verzoek in te dienen: Besluit van de staatssecretaris van Financiën 24 april 2001, IFZ2001/327M, Infob. 2001, 10, BNB 2001/314, geactualiseerd bij besluit van 18 juli 2008, nr. CPP2008/1527M Stcrt. 2008, 146.

133

Per 1 januari 2017:

“(…).

2.Het verzoek, bedoeld in artikel 10a van de Wet op de dividendbelasting 1965, wordt door natuurlijke personen gedaan binnen vijf jaren na afloop van het kalenderjaar waarin de opbrengst ter beschikking is gesteld en door lichamen binnen drie jaren na afloop van het kalenderjaar waarin de opbrengst ter beschikking is gesteld.

3.Het verzoek, bedoeld in het tweede lid, wordt slechts eenmaal per kalenderjaar of boekjaar na afloop van dat kalenderjaar, onderscheidenlijk boekjaar, gedaan.”

134

HvJ EG 16 december 1976, zaken 33/76 en 45/76, Rewe en Comet, ECLI:EU:C:1976:188 en ECLI:EU:C:1976:191, na conclusie Warner, HvJ EG 25 juli 1991, zaak C-208/90,Emmott, ECLI:EU:C:1991:333, na conclusie Mischo, HvJ EG 11 juli 2002, zaak C-62/00, Marks&Spencer I, ECLI:EU:C:2002:435, na conclusie Geelhoed, V-N 2002/49.28 en HvJ EG 18 december 2008, zaak C-349/07, Sopropé, ECLI:EU:C:2008:746.

135

HR 15 november 2013, nr. 12/01866, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2013:1128, BNB 2014/20 met noot Egelie, V-N 2013/59.20, FED 2014/21 met noot Meussen, NTFR 2013/2228 met noot Smit.

136

Conclusie van 23 november 2018, nrs. 18/01052, 18/01053, 18/01056, 18/01058, 18/01061, 18/01062, 18/01065, ECLI:NL:PHR:2018:1315, NTFR 2019/419 met noot Kooiman.

137

HvJ EG 12 juni 2003, zaak C-234/01 (Gerritse), ECLI:EU:C:2003:340, na conclusie Léger, BNB 2003/284 met noot Meussen, V-N 2003/32.6, NTFR 2003/1142 met commentaar Fijen, FED 2003/476 met noot Thomas.

138

HvJ EG 9 november 2006, zaak C-520/04 (Turpeinen), ECLI:EU:C:2006:703, na conclusie Léger, V-N 2006/58.12, NTFR 2006/1684 met commentaar Vrolijks, NJ 2007/215 met noot Mok.

139

HvJ EU 13 maart 2013, zaak C-375/12 (Bouanich), ECLI:EU:C:2014:138, ECLI:NL:XX:2014:99, V-N 2014/19.22 met aantekening van de redactie, RvdW 2014/737.

140

In 1976 is de CV op aandelen uit BW verdwenen. De MvT bij de Wijziging van de investeringsaftrek (kamerstukken II 1976/77, 14170) vermeldt: “In artikel 3 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 - regelende de subjectieve belastingplicht van buitenlandse lichamen - is het begrip «commanditaire vennootschappen op aandelen» in verband met de afschaffing de van deze rechtsfiguur bij de Wet van 28 mei 1975, Stb. 277, met ingang van 1 juli 1975 vervangen door: open commanditaire vennootschappen.”

141

HvJ 8 november 2007, zaak C-379/05, Amurta SGPS/Inspecteur van de Belastingdienst, na conclusie Mengozi, ECLI:EU:C:2007:655, V-N 2007/57.16.

142

De A-G Pitruzzella bij het HvJ EU meent dat ook een willekeurige buitenlandse dooruitdelingsbelasting – hoe laag ook - voldoende zou zijn (zie onderdeel 131 van zijn conclusie in de aanhangige zaak C-156/17, Köln-Aktienfonds [A]). Dat mijns inziens bizarre standpunt impliceert verplichte erkenning, door de Staat waar de uitgedeelde winsten zijn gegenereerd, van voorrang van heffingsjurisdictie van de woonstaat, waar die winsten niet zijn gegenereerd, ten koste van de eigen jurisdictie van de bronstaat. Hoe dat uitpakt bij een woonstaat als het VK, dat geen dividendbelasting heft, blijft duister. Het ontgaat mij hoe het primaire EU-recht de bronstaat zou kunnen verplichten niet-ingezetenen vrij te stellen van heffing over uitdeling van op zijn grondgebied gegenereerde winst waaraan zijn eigen inwoners wél zijn onderworpen. Het primaire EU-recht garandeert mijns inziens geen door niets gerechtvaardigde, soevereiniteitsaantastende windfall profits voor niet-ingezeten beleggers die ingezeten beleggers discrimineren. U zie ook onderdeel 5 van mijn tweede aanvullende conclusie in de zaak [A] (uw rolnummer 19/01141 (aanvulling op 16/03954 en 17/02428)).

143

Conclusie van A-G Pitruzzella van 5 september 2019, zaak C-156/17, Köln-Aktienfonds [A], ECLI:EU:C:2019:677, V-N 2019/43.8.

Inhoudsopgave

Parket bij de Hoge Raad, 26-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:782, 19/03341

Parket bij de Hoge Raad, 26-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:782, 19/03341

Gegevens

Voetnoten