Parket bij de Hoge Raad, 26-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:782, 19/03341

Art. 63 VwEU (vrij kapitaalverkeer); teruggaafverzoek dividendbelasting (art. 10 Wet Divb) van niet-ingezeten vrijgesteld beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid met één gerechtigde; Is zo’n fonds fiscaal transparant? Zo ja: toerekening verzoek aan de die enige gerechtigde? Zoneen: welke criteria voor kwalificatie als fonds voor gemene rekening (art. 2 Wet Vpb) of doelvermogen (art. 3 Wet Vpb)? Welke criteria voor ‘open’ fonds? Kan eventuele strijd met EU-recht verdwijnen door verrekening in de woonstaat (neutralisatie)? Schenden de fbi-aandeelhouderseisen (art. 28 Wet Vpb) het EU-recht?

Feiten

De belanghebbende is een Spezial-Sondervermögen, een naar Duits recht ingesteld open-end beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid. Naar Duits recht is hij een doelvermogen. In zijn vermogen kan alleen geparticipeerd worden door niet-natuurlijke personen. Hij is vrijgesteld van Körperschaftsteuer en Gewerbesteuer. De belanghebbende is ingesteld door een [Bank] die vanaf zijn instelling als enige gerechtigd is tot zijn vermogen. Zijn vermogen wordt beheerd door een Kapitalverwaltungsgesellschaft die in eigen naam belegt, maar voor rekening en risico van [Bank]. Bewaarder (Depotbank) van de vermogenstitels is [B].

[Bank] is een Anstalt des öffentlichen Rechts met rechtspersoonlijkheid en is onderworpen aan Körperschaftsteuer en Gewerbesteuer. Zij is een (spaar)bank opgericht door Duitse gemeenten. Zij streeft naar winst, maar heeft ook tot taak het dienen van het Gemeinwohl.

De belanghebbende heeft de inspecteur vergeefs met een beroep op art. 63 VwEU gevraagd om teruggaaf ex art. 10 Wet Divb van de dividendbelasting ingehouden op dividenden op de Nederlandse aandelen waarin zijn vermogen deels is belegd.

De prejudiciële vragen

Het Hof Den Bosch heeft de Hoge Raad ex art. 27ga AWR prejudicieel de volgende vragen gesteld:

“1. Zijn fondsen voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2 (thans: lid 3), van de Wet Vpb uitsluitend fondsen voor gemeenschappelijke — in tegenstelling tot individuele — belegging? Is het voor het antwoord op deze vraag van belang of de enige deelgerechtigde tot het vermogen van een beleggingsfonds zelf voor gemene rekening belegt?

2. Zo vraag 1 aldus moet worden moet worden beantwoord dat uitsluitend fondsen voor gemeenschappelijke belegging fondsen voor gemene rekening zijn: hoe moet worden beoordeeld of een fonds is bestemd voor gemeenschappelijke, dan wel individuele belegging? Moet die beoordeling plaatsvinden aan de hand van een materiële beoordeling van de bedoeling van de partijen die het fonds hebben opgericht, dan wel op andere -— en, zo ja, welke - wijze?

3. Indien de beoordeling in een voorliggend geval ertoe leidt dat een fonds transparant is voor fiscale doeleinden, in dier voege dat het voor die doeleinden niet als een zelfstandig lichaam kan worden aangemerkt, moet een -— uitsluitend -— door of namens een zodanig fonds ingediend verzoek tot teruggave van dividendbelasting dan worden geacht, mede, namens de deelgerechtigde(n) tot het vermogen van dat fonds te zijn ingediend, dan wel moet dat verzoek aan die deelgerechtigde(n) worden toegerekend, dan wel moet het teruggaveverzoek worden afgewezen op grond van de omstandigheid dat niet uitdrukkelijk namens de deelgerechtigde(n) om teruggave is verzocht.

4. Indien vraag 1 aldus wordt beantwoord dat ook een fonds voor individuele belegging als een fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb, zou kunnen worden gekwalificeerd: hoe moet worden beoordeeld of de bewijzen van deelgerechtigd-heid vrij verhandelbaar zijn in de in artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb bedoelde zin? Is daartoe beslissend hetgeen dienaangaande in de statuten is bepaald? Indien het in de statuten dienaangaande bepaalde niet beslissend is, aan de hand van welke (overige) factoren moet deze beoordeling (mede) plaatsvinden?

5. Heeft een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds dat, bij denkbeeldige vestiging in Nederland, niet zelfstandig in de heffing van vennootschapsbelasting zou worden betrokken, recht op teruggave van de van dat fonds geheven dividendbelasting ingevolge (thans) artikel 10, lid 2, van de Wet DB op de grond dat het als doelvermogen in de heffing van dividendbelasting is betrokken, zonder onderworpen te zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting? Heeft een zodanig beleggingsfonds onder de wetgeving tot 1 januari 2007, op Unierechtelijke gronden in verbinding met het tot 1 januari 2007 geldende artikel 10, lid 1, van de Wet DB, recht op een dergelijke teruggave?

6. Zo vraag 5, geheel of gedeeltelijk, bevestigend moet worden beantwoord: aan de hand

van welke normen moet worden beoordeeld of een beleggingsfonds een doelvermogen is?

7. Zo vraag 5, geheel of gedeeltelijk, bevestigend moet worden beantwoord: is dan nog van belang of en in hoeverre de heffing van dividendbelasting door Nederland in de lidstaat van vestiging van het beleggingsfonds is geneutraliseerd?

8. Leidt de omstandigheid dat buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen met slechts één aandeelhouder niet voor een teruggave van dividendbelasting in aanmerking komen omdat hun kwalificatie als fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28, lid 2, van de Wet Vpb afstuit op de daarin vervatte aandeelhouderseisen tot een ongerechtvaardigde inbreuk op het recht op vrij kapitaalverkeer ingevolge (thans) artikel 63 VWEU?”

A-G Wattel merkt op dat het Hof Den Bosch bij zijn eerste tussenuitspraak, tot verwijzing naar het HvJ EU in verband met staatssteunaspecten, al heeft geoordeeld dat de belanghebbende naar Nederlands recht fiscaal transparant is. Het HvJ EU heeft de belanghebbende ook als fiscaal transparant naar Duits recht aangemerkt. Transparantie lijkt de A-G daarmee vast te staan, nu dat oordeel hem rechtskundig niet onjuist lijkt en, voor zover feitelijk, geenszins onbegrijpelijk. De belanghebbende is dan niet opbrengstgerechtigd en daardoor evenmin teruggaafgerechtigd, zodat voor het geschil alleen nog relevant lijkt vraag 3 over doorkijken naar [Bank], maar ook die vraag lijkt hypothetisch omdat het HvJ EU heeft geoordeeld dat de nationale rechter [Bank] geen teruggaaf op basis van art. 63 VwEU kan geven omdat die beoordeling te zeer verweven is met staatssteunaspecten waarover uitsluitend de Commissie oordeelt. De A-G acht de prejudiciële vragen daarom niet nodig om het geschil te beslechten, zoals het Hof Den Bosch ook onderkent. Als de Hoge Raad in verband met de door het Hof benadrukte wenselijkheid van opruiming van (tien)duizenden teruggaaf-zaken bij de fiscus en de feitenrechters niettemin besluit om niet te wachten op een zaak met betere feiten en een beter geschil, suggereert A-G Wattel de Hoge Raad de volgende antwoorden:

Antwoord 1: onder ‘fondsen voor gemene rekening’ ex art. 2(2) Wet Vpb vallen niet fondsen tot het vermogen waarvan structureel slechts één persoon is gerechtigd. Niet relevant of die enige gerechtigde een financiële instelling is die zelf voor gemene rekening van derden belegt.

Antwoord 2: zowel de objectieve feiten als de (werkelijke) bedoelingen van de insteller van een fonds bepalen of het tot individuele of collectieve belegging dient. Die bedoelingen kunnen volgen uit een instellings- of beheersstatuut, maar ook als dat statuut toetreding door anderen zou voorzien of vrije verhandelbaarheid zou toelaten, kan objectief niet van ‘voor gemene rekening beleggen’ in de zin van art. 2(3) Wet Vpb worden gesproken, noch van een bedoeling daartoe, als het fonds reeds lang bestaat en er nooit meer dan één gerechtigde tot zijn vermogen is geweest en uit niets het concrete voornemen tot het op korte termijn plaatsen van participaties bij derden blijkt.

Antwoord 3: als niet de belanghebbende, maar [Bank] als opbrengstgerechtigde moet worden beschouwd, dan wordt de toegang tot het EU-recht onevenredig bemoeilijkt door art. 60 AWR juncto art. 6:11 Awb anders uit te leggen dan inhoudende dat ofwel belanghebbendes verzoek geacht wordt (mede) namens [Bank] gedaan te zijn, ofwel [Bank] ondanks termijnoverschrijding een nieuwe redelijke termijn krijgt om ofwel te bevestigen dat zij vertegenwoordigd wordt/werd, ofwel alsnog zelf een verzoek in te dienen.

Antwoord 4: de al dan niet vrije verhandelbaarheid van participaties moet worden beoordeeld op basis van de feitelijke omstandigheden. De statuten zijn op zichzelf niet beslissend. Van belang zijn onder meer (i) de voorwaarden voor beheer en bewaring, (ii) het feitelijke handelen van de beheerder en de bewaarder, (iii) de openstelling van verkrijging van participaties en (iv) wat de statuten erover bepalen en of die bepalingen feitelijk betekenis hebben.

Antwoord 5: het EU-recht noopt ertoe om bij de uitleg van ‘doelvermogens’ in art. 3(1)(c) Wet Vpb te vermijden dat niet-ingezeten lichamen onderworpen worden die bij binnenlandse vestiging niet binnenlands belastingplichtig zouden zijn ex art. 2 Wet Vpb. Een ‘doelvermogen’ ex art. 3 Wet Vpb is dus bij binnenlandse vestiging vennootschapsbelastingplichtig en daardoor niet teruggaafgerechtigd, tenzij hij op grond van de aard van zijn werkzaamheden of de bestemming van zijn daarmee behaalde winst vrijgesteld zou zijn van vennootschapsbelasting. Dat lijkt niet het geval, maar dat is aan de feitenrechter. Niet van belang is of het om de periode vóór of ná 1 januari 2007 gaat omdat art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb EU-rechtconform moet worden uitgelegd, zulks in overeenstemming met de wetsgeschiedenis, waaruit blijkt dat de wetgever ‘exact gelijke behandeling’ van binnen- en buitenlandse gevallen wenste.

Antwoord 6: een doelvermogen is een afzonderlijk vermogen dat naar Nederlandse recht geen rechtspersoon is, noch toebehoort aan een (rechts)persoon. Ook als de belanghebbende niet transparant zou zijn, verliest deze vraag zijn betekenis omdat ‘doelvermogen’ in art. 3 Wet Vpb EU-rechtelijk niet buiten de reikwijdte van art. 2 Wet Vpb voor ingezetenen kan worden uitgelegd. Daarmee is een ‘doelvermogen’ bij binnenlandse vestiging steeds belastingplichtig en dus niet teruggaafgerechtigd, tenzij hij op grond van de aard van zijn werkzaamheden of de bestemming van zijn daarmee behaalde winst vrijgesteld zou zijn van vennootschapsbelasting. Puur internrechtelijk komt ook de vraag of de belanghebbende een ‘doelvermogen’ is neer op de vraag of hij naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant is of niet, het antwoord waarop afhangt van de feiten, die in cassatie niet kunnen worden onderzocht, en van Duits recht, de schending waarvan geen cassatiegrond is.

Antwoord 7: de vraag naar neutralisering door verrekening in de thuisstaat blijft relevant zowel bij beroep op art. (thans) 63 VwEU juncto art. 10(1) Wet Divb (vóór 2007) als bij beroep op art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb (vanaf 2007). Voor zover een ingezeten of niet-ingezeten dividendgerechtigde in enige eindheffing valt die hem in staat stelt de dividendbelasting te verrekenen, is teruggaaf ex art. 10 Wet Divb in strijd met de ratio van die bepaling.

Antwoord 8: weigering van teruggaaf is niet in strijd met EU-recht, omdat de belanghebbende als eenpersoons beleggingsvehikel niet vergelijkbaar is met een fbi. Ook als dat anders zou zijn, is nondiscriminatoire toepassing van de aandeelhouderseisen van art. 28 Wet Vpb op de belanghebbende niet in strijd met EU-recht (aldus ook de A-G Pitruzzella in de bij het HvJ EU aanhangige zaak Köln-Aktienfonds Deka).