Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-07-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2385, 14-00640 t/m 14-00645

3.1.

Artikel 2 van de Wet Vpb luidt, voor zover van belang, als volgt:

1. naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, open commanditaire vennootschappen en andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

2. coöperaties en verenigingen op coöperatieve grondslag;

3. onderlinge waarborgmaatschappijen en verenigingen welke op onderlinge grondslag als verzekeraar of kredietinstelling optreden;

4. (tekst toegevoegd per 1 januari 2008) verenigingen en stichtingen die op de voet van de Woningwet bij koninklijk besluit zijn toegelaten als instellingen die in het belang van de volkshuisvesting werkzaam zijn;

5. hiervoor niet genoemde verenigingen en (tekst toegevoegd per 1 januari 2008: stichtingen alsmede) andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen, indien en voor zover zij een onderneming drijven;

6. fondsen voor gemene rekening;

7. in het derde lid vermelde ondernemingen van publiekrechtelijke rechtspersonen.

2. Onder een fonds voor gemene rekening wordt verstaan een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden, mits van de deelgerechtigdheid in het fonds blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid. Een fonds voor gemene rekening wordt als onderneming aangemerkt. De bewijzen van deelgerechtigdheid worden als verhandelbaar aangemerkt indien voor vervreemding niet de toestemming van alle deelgerechtigden is vereist, met dien verstande dat ingeval vervreemding uitsluitend kan plaatsvinden aan het fonds voor gemene rekening of aan bloed- en aanverwanten in de rechte linie de bewijzen niet als verhandelbaar worden aangemerkt.

(…)”.

3.2.

Artikel 3 van de Wet Vpb luidt als volgt:

a. verenigingen en andere rechtspersonen;

b. open commanditaire vennootschappen en andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

c. doelvermogens;

die Nederlands inkomen genieten.”.

3.3.

Artikel 17 van de Wet Vpb luidt, voor zover van belang, als volgt:

a. de belastbare winst uit een in Nederland gedreven onderneming, zijnde het bedrag van de gezamenlijke voordelen die worden verkregen uit een onderneming die, of een gedeelte van een onderneming dat wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting in Nederland of van een vaste vertegenwoordiger in Nederland (Nederlandse onderneming);

b. het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap indien het aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming.

4. (lid 4 is toegevoegd per 1 maart 2005) Voor de toepassing van het derde lid, onderdeel b, is afdeling 4.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 van overeenkomstige toepassing.”

a. de belastbare winst uit een in Nederland gedreven onderneming, zijnde het bedrag van de gezamenlijke voordelen die worden verkregen uit een onderneming die, of een gedeelte van een onderneming dat wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting in Nederland of van een vaste vertegenwoordiger in Nederland (Nederlandse onderneming);

b. het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap, niet zijnde een vrijgestelde beleggingsinstelling, indien het aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming.

4. Voor de toepassing van het derde lid, onderdeel b, is afdeling 4.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 van overeenkomstige toepassing.”.

3.4.

Artikel 25, lid 1, van de Wet Vpb luidt, voor zover van belang, als volgt:

3.5.

Artikel 1, lid 1, van de Wet DB luidt, voor zover van belang, als volgt:

3.6.

Artikel 10 van de Wet DB luidt als volgt:

2. Aan een vennootschap die voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling wordt op haar verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon (vanaf 26-7-2002: vennootschap) niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan uiterlijk zes maanden na afloop van het jaar waarop de teruggaaf betrekking heeft.”

2. Aan een vennootschap die voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling wordt op haar verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de vennootschap niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan uiterlijk zes maanden na afloop van het jaar waarop de teruggaaf betrekking heeft.

3. Aan een in Nederland gevestigde lichaam als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dat is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, en aan een niet in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van de in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze belasting is ingehouden op opbrengsten van aandelen, winstbewijzen of geldleningen, die voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van de opbrengstgerechtigde en die aandelen, winstbewijzen of geldleningen wel deel uitmaken van het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming, indien deze belasting meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe het lichaam niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.”

2. Aan een vennootschap die voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling wordt op haar verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de vennootschap niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan uiterlijk zes maanden na afloop van het jaar waarop de teruggaaf betrekking heeft.

3. Aan een in Nederland gevestigde lichaam als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dat is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, en aan een niet in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van de in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze belasting is ingehouden op opbrengsten van aandelen, winstbewijzen of geldleningen, die voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van de opbrengstgerechtigde en die aandelen, winstbewijzen of geldleningen wel deel uitmaken van het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming, indien deze belasting meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe het lichaam niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.

4. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigd lichaam dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen.”

2. Aan een vennootschap die voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt op haar verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de vennootschap niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan uiterlijk zes maanden na afloop van het jaar waarop de teruggaaf betrekking heeft.

3. Aan een in Nederland gevestigde lichaam als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dat is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, en aan een niet in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van de in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze belasting is ingehouden op opbrengsten van aandelen, winstbewijzen of geldleningen, die voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van de opbrengstgerechtigde en die aandelen, winstbewijzen of geldleningen wel deel uitmaken van het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming, indien deze belasting meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe het lichaam niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.

4. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigd lichaam dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen. De eerste volzin is niet van toepassing met betrekking tot lichamen die een vergelijkbare functie vervullen als beleggingsinstellingen, bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.”

2. Aan een in Nederland gevestigde lichaam als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dat is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, en aan een niet in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van de in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze belasting is ingehouden op opbrengsten van aandelen, winstbewijzen of geldleningen, die voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van de opbrengstgerechtigde en die aandelen, winstbewijzen of geldleningen wel deel uitmaken van het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming, indien deze belasting meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe het lichaam niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.

3. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigd lichaam dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen. De eerste volzin is niet van toepassing met betrekking tot lichamen die een vergelijkbare functie vervullen als beleggingsinstellingen, bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.”

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een lichaam dat is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie of in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen.

3. Ten aanzien van een lichaam dat is gevestigd in een bij ministeriële regeling aangewezen staat, niet zijnde een staat als bedoeld in het tweede lid, waarmee Nederland een regeling is overeengekomen die voorziet in de uitwisseling van inlichtingen, dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen, is het eerste lid van overeenkomstige toepassing voor zover de te zijnen laste ingehouden dividendbelasting betrekking heeft op de opbrengst uit portfolio-investeringen. Onder portfolio-investeringen worden verstaan de investeringen die vallen onder de vrijheid van kapitaalverkeer, bedoeld in artikel 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en die geen directe investering vormen in de zin van artikel 64 van dat verdrag.

4. Het tweede en derde lid zijn niet van toepassing met betrekking tot lichamen die een vergelijkbare functie vervullen als beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

(…)”.

4. Overwegingen ten aanzien van de prejudicieel aan de Hoge Raad voor te leggen vragen

4.1.

Het geschil in de onderhavige zaken betreft, onder andere, het antwoord op de vraag of belanghebbende fiscaal transparant is. In de eerste tussenuitspraak heeft het Hof die vraag, bij wege van voorlopige oordelen, bevestigend beantwoord. Daardoor kwam het Hof toe aan de beoordeling van het recht op teruggave van dividendbelasting van [BBB] , de enige deelnemer in het vermogen van belanghebbende. Met het oog op de staatssteunstellingname van de Inspecteur in dat verband heeft het Hof prejudiciële vragen aan het HvJ gesteld. Uitgaande van de in de eerste tussenuitspraak vervatte voorlopige oordelen, zou het onderhavige geschil thans (finaal) door het Hof kunnen worden beslecht, aangezien het prejudiciële antwoord van het HvJ voldoende duidelijkheid biedt voor de verdere inhoudelijke beslechting van het geschil.

4.2.

4.3.

In dit verband heeft het Hof meegewogen dat partijen, in het bijzonder de Inspecteur, reeds in een eerder stadium van de behandeling van de onderhavige zaken het belang hebben benadrukt van die duidelijkheid met het oog op het uitzonderlijk hoge aantal verzoeken tot teruggave van dividendbelasting die zijn ingediend door Duitse fondsen met een vergelijkbaar feitencomplex als het onderhavige (in zijn reactie op het voornemen tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad heeft de Inspecteur gemeld dat op dit moment ruim 20.000 zodanige verzoeken zijn ingediend).

4.4.

Ten slotte heeft de conclusie van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad (A-G) van 23 november 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1315, een nieuw licht geworpen op de wijze waarop teruggaafverzoeken van buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen vanuit nationaalrechtelijk oogpunt moeten worden behandeld. Indien de in die conclusie geschetste opvattingen juist zijn, heeft dat naar verwachting een grote invloed op niet alleen de verdere inhoudelijke behandeling van de onderhavige zaken, maar ook op de (verdere) af- en behandeling van vele, zo niet alle, nog lopende verzoeken en procedures.

4.5.

De geschilpunten in de onderhavige zaken kunnen grofweg als volgt worden samengevat:

a. formele (voor)vragen

b. het (beweerdelijke) recht op teruggave van dividendbelasting van belanghebbende

c. het (beweerdelijke) recht op teruggave van dividendbelasting van [BBB] (de enige deelgerechtigde in het vermogen van belanghebbende).

4.6.

4.7.

Na consultatie van partijen, heeft het Hof besloten de navolgende vragen prejudicieel aan de Hoge Raad voor te leggen:

1. Zijn fondsen voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2 (thans: lid 3), van de Wet Vpb uitsluitend fondsen voor gemeenschappelijke – in tegenstelling tot individuele – belegging? Is het voor het antwoord op deze vraag van belang of de enige deelgerechtigde tot het vermogen van een beleggingsfonds zelf voor gemene rekening belegt?

2. Zo vraag 1 aldus moet worden moet worden beantwoord dat uitsluitend fondsen voor gemeenschappelijke belegging fondsen voor gemene rekening zijn: hoe moet worden beoordeeld of een fonds is bestemd voor gemeenschappelijke, dan wel individuele belegging? Moet die beoordeling plaatsvinden aan de hand van een materiële beoordeling van de bedoeling van de partijen die het fonds hebben opgericht, dan wel op andere – en, zo ja, welke – wijze?

3. Indien de beoordeling in een voorliggend geval ertoe leidt dat een fonds transparant is voor fiscale doeleinden, in dier voege dat het voor die doeleinden niet als een zelfstandig lichaam kan worden aangemerkt, moet een – uitsluitend – door of namens een zodanig fonds ingediend verzoek tot teruggave van dividendbelasting dan worden geacht, mede, namens de deelgerechtigde(n) tot het vermogen van dat fonds te zijn ingediend, dan wel moet dat verzoek aan die deelgerechtigde(n) worden toegerekend, dan wel moet het teruggaveverzoek worden afgewezen op grond van de omstandigheid dat niet uitdrukkelijk namens de deelgerechtigde(n) om teruggave is verzocht.

4. Indien vraag 1 aldus wordt beantwoord dat ook een fonds voor individuele belegging als een fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb, zou kunnen worden gekwalificeerd: hoe moet worden beoordeeld of de bewijzen van deelgerechtigdheid vrij verhandelbaar zijn in de in artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb bedoelde zin? Is daartoe beslissend hetgeen dienaangaande in de statuten is bepaald? Indien het in de statuten dienaangaande bepaalde niet beslissend is, aan de hand van welke (overige) factoren moet deze beoordeling (mede) plaatsvinden?

5. Heeft een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds dat, bij denkbeeldige vestiging in Nederland, niet zelfstandig in de heffing van vennootschapsbelasting zou worden betrokken, recht op teruggave van de van dat fonds geheven dividendbelasting ingevolge (thans) artikel 10, lid 2, van de Wet DB op de grond dat het als doelvermogen in de heffing van dividendbelasting is betrokken, zonder onderworpen te zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting? Heeft een zodanig beleggingsfonds onder de wetgeving tot 1 januari 2007, op Unierechtelijke gronden in verbinding met het tot 1 januari 2007 geldende artikel 10, lid 1, van de Wet DB, recht op een dergelijke teruggave?

6. Zo vraag 5, geheel of gedeeltelijk, bevestigend moet worden beantwoord: aan de hand van welke normen moet worden beoordeeld of een beleggingsfonds een doelvermogen is?

7. Zo vraag 5, geheel of gedeeltelijk, bevestigend moet worden beantwoord: is dan nog van belang of en in hoeverre de heffing van dividendbelasting door Nederland in de lidstaat van vestiging van het beleggingsfonds is geneutraliseerd?

8. Leidt de omstandigheid dat buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen met slechts één aandeelhouder niet voor een teruggave van dividendbelasting in aanmerking komen omdat hun kwalificatie als fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28, lid 2, van de Wet Vpb afstuit op de daarin vervatte aandeelhouderseisen tot een ongerechtvaardigde inbreuk op het recht op vrij kapitaalverkeer ingevolge (thans) artikel 63 VWEU?

4.8.

Het Hof heeft in de eerste tussenuitspraak onder andere het volgende overwogen:

5.15.

Fondsen voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb zijn fondsen die zijn ingesteld met het oog op het beleggen voor gemene, ofwel gezamenlijke, rekening van deelnemers in die fondsen. Het voor gemeenschappelijke rekening beleggen is derhalve een wezenskenmerk van de in die wetsbepaling bedoelde fondsen. Dat blijkt niet alleen uit de gebezigde wettelijke terminologie, maar ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de regeling inzake de belastingplicht van deze fondsen. De invoering van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb is – voor zover te dezen van belang - als volgt gemotiveerd:

5.16.

Naar ’s Hofs oordeel heeft de wetgever met de regeling van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb het oog gehad op open fondsen voor gemene rekening, teneinde rechtsgelijkheid te bewerkstelligen ten opzichte van naamloze vennootschappen die voor de belegging van gelden worden gebezigd. Daarbij heeft de wetgever steevast het oog gehad op collectief beleggen. Een fonds dat niet is bestemd voor beleggen voor gemene rekening, maar voor individuele of privébelegging, is zowel wettekstueel als wetshistorisch als teleologisch niet vennootschapsbelastingplichtig. Een dergelijk fonds (voor individuele belegging) vormt onderdeel van het vermogen van degene die via een dergelijk fonds belegt. De fiscale gevolgen daarvan raken die belegger rechtstreeks.

5.17.

Het zojuist aangeduide onderscheid tussen fondsen voor individuele belegging enerzijds en fondsen voor collectieve belegging, ofwel voor gemene rekening, anderzijds staat los van de kwalificatie van een fonds als een open of besloten fonds voor gemene rekening (zie de tweede in 5.15 aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis), voor welke kwalificatie de vrije verhandelbaarheid van de participaties moet worden getoetst. Dat laat onverlet dat een fonds voor individuele belegging zich van een fonds voor gemene rekening onderscheidt doordat bij een fonds voor individuele belegging geen toetreding van andere participanten tot het fonds wordt beoogd. Alle fondsparticipatie(s) zullen gedurende haar bestaansduur derhalve, gelijktijdelijk, in handen van één belegger zijn. De omstandigheid dat de participaties in een fonds voor gemene rekening op enig moment of gedurende een bepaalde periode alle door één participant worden gehouden, betekent echter niet dat dat fonds niet langer als fonds voor gemene rekening zou kunnen worden gekwalificeerd, net zo min als die omstandigheid noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat een open fonds dientengevolge als besloten zou moeten worden gekwalificeerd (vgl. Kamerstukken II, 1968-1969, 6000, nr. 22, blz. 20 lk.). Beoordeeld moet worden of het fonds, naar de bedoeling van de daarbij betrokken partijen, is bestemd voor individuele, dan wel gemene rekening, in welk verband met inachtneming van het zojuist overwogene onder meer acht moet worden geslagen op de gerechtigdheid tot het fondsvermogen.

5.18.

In het onderhavige geval staat vast dat [BBB] sinds de oprichting van belanghebbende onafgebroken de enige aandeelhouder in belanghebbende is geweest. Voorts staat vast dat belanghebbende slechts met toestemming van [BBB] nieuwe aandelen in haar vermogen mag uitgeven. De Inspecteur heeft voorts onweersproken gesteld dat de naam van belanghebbende, als beleggingsfonds, niet is vermeld op de website van [YYY] , terwijl op die website wel de namen worden vermeld van fondsen wier participaties (daadwerkelijk) aan derden worden aangeboden. De Inspecteur betoogt dat belanghebbende materieel een privébeleggingsfonds van [BBB] is. Belanghebbende heeft daartegenover gesteld dat zij, overeenkomstig wettelijke voorschriften in Duitsland, een ‘open-ended’ fonds is en dat zij, gezien de wettelijke en statutaire bepalingen die haar regarderen, als open fonds voor gemene rekening moet worden gekwalificeerd. De Inspecteur heeft echter onweersproken gesteld dat de term ‘open-ended’ uitsluitend betekent dat het fonds in beginsel verplicht is aandelen van een participant op diens verzoek in te kopen, met als gevolg dat het openstaande kapitaal van het fonds veranderlijk is, maar dat dat niets zegt over de (mate van) vrije handel in de aandelen in belanghebbende. Belanghebbende heeft voorts tegenover de gemotiveerde stellingname van de Inspecteur niets wezenlijks aangevoerd dat erop zou kunnen duiden dat belanghebbende in werkelijkheid voor beleggen voor gemene rekening is bestemd. Integendeel, belanghebbende heeft desgevraagd te kennen gegeven dat zich nimmer een andere participant voor deelname in belanghebbende heeft gemeld terwijl gesteld noch gebleken is dat [BBB] op enig moment haar aandelen in belanghebbende, geheel of gedeeltelijk, zou willen vervreemden. Gelet op dit een en ander acht het Hof de gemotiveerde stellingname van de Inspecteur, inhoudende dat belanghebbende geen fonds is bestemd voor beleggen voor gemene rekening, onvoldoende weerlegd door belanghebbende, die toch bij uitstek in de positie is om, gemotiveerd, nader inzicht te verschaffen in de bedoelingen van de bij belanghebbende betrokken partijen, zijnde [BBB] , [YYY] en (in mindere mate) [ZZZ] . Het Hof acht dan ook aannemelijk dat belanghebbende in werkelijkheid een individueel (privé)beleggingsfonds van [BBB] is, waarmee nimmer is beoogd voor rekening van meer dan één aandeelhouder te beleggen. Belanghebbende kan derhalve niet als fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb worden gekwalificeerd. Het gelijk ten aanzien van de onderwerpelijke vraag is aan de Inspecteur, zonder dat het partijdebat over de vrije verhandelbaarheid van de aandelen in belanghebbende behandeling behoeft.

4.9.

Samengevat houdt het voorgaande in:

1. dat fondsen voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2, van de Wet fondsen zijn die zijn ingesteld met het oog op beleggen voor gezamenlijke rekening van deelnemers in die fondsen (ov. 5.15),

2. dat een fonds dat is bestemd voor individuele of privébelegging dus niet een zodanig fonds is (ov. 5.16),

3. dat dus moet worden beoordeeld of het fonds, naar de bedoeling van de daarbij betrokken partijen, in werkelijkheid is bestemd voor individuele dan wel gezamenlijke belegging, waarbij onder meer acht moet worden geslagen op de gerechtigdheid tot het fondsvermogen (ov. 5.17).

Vervolgens heeft het Hof materieel beoordeeld of belanghebbende in werkelijkheid een voor gezamenlijke, dan wel individuele belegging bestemd fonds is (ov. 5.18). Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende bestemd voor individuele belegging, in welk verband het Hof niet van (voldoende) belang heeft geacht dat belanghebbende naar Duits recht een ‘open-ended’ fonds is. Het Hof is, tot dusverre, niet toegekomen aan een behandeling van het partijgeschil over de vrije verhandelbaarheid van de aandelen in belanghebbende.

4.10.

4.11.

Belanghebbende heeft tijdens de nadere zitting van 24 juni 2019 aandacht gevraagd voor gevallen waarin de enige deelgerechtigde tot het vermogen van een beleggingsfonds zelf een subject is dat voor gemene rekening belegt. Als voorbeeld kan worden gedacht aan een pensioenfonds dat collectief belegd vermogen beheert en als enige aandeelhouder of deelgerechtigde deelneemt in een beleggingsfonds. Gelet op de omstandigheid dat dit een op zichzelf beschouwd bepaald niet denkbeeldige mogelijkheid is, heeft het Hof in de vraagstelling aan de Hoge Raad daar expliciet aandacht voor gevraagd. In een dergelijk geval kan enerzijds worden beredeneerd dat, vanuit het fonds bezien, er slechts één deelnemer in het fonds participeert en dat (mogelijk) ook niet beoogd is dat andere deelnemers gaan deelnemen, zodat moet worden uitgegaan van belegging voor individuele rekening van die ene deelnemer. Anderzijds kan worden beargumenteerd dat het pensioenfonds zelf voor een collectief gelden belegt en daarvoor (mede) het fonds gebruikt, welke omstandigheid mogelijk mede licht zou kunnen werpen op de vraag of het fonds bestemd is voor belegging voor gemene, dan wel individuele rekening.

4.12.

Indien de voornoemde rechtsopvatting van het Hof over het fondsbegrip juist is en dus moet worden aangenomen dat een fonds als belanghebbende transparant is, alsmede in overige gevallen waarin een fonds als transparant wordt gekwalificeerd, bijvoorbeeld omdat met het fonds weliswaar voor gemene rekening wordt belegd, maar fonds besloten is naar Nederlandse maatstaven, rijst de vraag wat de gevolgen zijn voor de (eventuele) procespositie van de achterliggende deelgerechtigde tot haar vermogen. In het bijzonder in gevallen waarin één deelgerechtigde de bewijzen van deelgerechtigdheid in het fondsvermogen heeft aangehouden, rijst de vraag of, uitgaande van transparantie van het fonds, het door het fonds gedane teruggaveverzoek moet worden geacht (mede) namens die deelgerechtigde te zijn gedaan, of dat die transparantie tot gevolg heeft dat het verzoek aan hem moet worden toegerekend, dan wel dat die transparantie slechts tot gevolg heeft dat de deelgerechtigde een zelfstandig verzoek om teruggave van dividendbelasting (had) moet(en) indienen. In de omstandigheid dat in gevallen als het onderhavige onafgebroken slechts één deelgerechtigde tot het vermogen van het beleggingsfonds bestaat, kan aanleiding worden gevonden om door het fonds gedane verzoeken tot teruggave toe te rekenen aan die deelgerechtigde. Deelgerechtigde en fonds zouden met elkaar kunnen worden vereenzelvigd. De Inspecteur heeft evenwel aandacht gevraagd voor de omstandigheid dat er niet alleen in het onderhavige geval, maar ook in duizenden andere gevallen in het teruggaveverzoek nadrukkelijk is opgemerkt dat het verzoek niet mede namens de – enige – deelnemer in het fonds is ingediend. Die omstandigheid pleit tegen de bedoelde vereenzelviging, dan wel toerekening van het verzoek van het fonds aan zijn enige deelnemer.

4.13.

Deze vraag is, als vermeld, ook relevant indien het niet gaat om beleggingsfondsen met slechts één deelgerechtigde, maar om een fonds waarvan de bewijzen van deelgerechtigdheid door meerdere personen worden gehouden, terwijl de bewijzen van deelgerechtigdheid niet vrij verhandelbaar zijn. Om deze reden is de vraagstelling ruimer geformuleerd dan de situatie zoals aan de orde in de onderhavige zaken; zij ziet nadrukkelijk ook op “besloten-fonds-achtigen” met meerdere deelgerechtigden.

4.14.

Het Hof wijst erop dat het antwoord op de onderhavige vraag theoretisch is in de onderhavige zaken, uitgaande van ’s Hofs oordeel betreffende de goede procesorde zoals opgenomen onder 5.4 tot en met 5.6 van de eerste tussenuitspraak. Het antwoord op deze vraag is echter van groot belang voor de behandeling van andere, lopende en aanhangig gemaakte zaken en teruggaveverzoeken, alsmede voor om teruggave verzoekende (gemachtigden van) fondsen, omdat in verband met de onderhavige problematiek in de verzoekfase thans onduidelijk is hoe verzoeken om teruggave moeten worden ingericht, zonder verlies van (proces)bevoegdheid in bezwaar- en beroepsprocedures.

4.15.

Indien de voornoemde rechtsopvatting van het Hof over het fondsbegrip onjuist zou zijn en ook een fonds dat is bestemd voor individuele of privébelegging een fonds voor gemene rekening is of kan zijn, rijst de door het Hof in de eerste tussenuitspraak niet (verder) behandelde vraag naar de vrije verhandelbaarheid van de bewijzen van deelgerechtigdheid in belanghebbende. Belanghebbende heeft in dit verband betoogd dat haar bewijzen van deelgerechtigdheid vrij verhandelbaar zijn, omdat dat in haar statuten zo is bepaald. Zij beroept zich op het arrest HR 25 maart 1953, nr. 11 276, ECLI:NL:HR:1953:AY3228, dat overigens niet is gewezen voor fondsen voor gemene rekening, maar voor een commanditaire vennootschap op aandelen. De Inspecteur heeft betoogd dat aan die statutaire regeling geen (doorslaggevende) betekenis kan worden toegekend. Hij heeft in dat verband enerzijds betoogd dat aan het genoemde arrest geen verdere betekenis kan worden toegekend, omdat dat betrekking heeft op de uitlegging van de definitie van de commanditaire vennootschap op aandelen van (destijds) artikel 1, lid 2, van de Eerste Aanvullingsbeschikking Vennootschapsbelasting 1942. Anderzijds heeft hij gewezen op passages uit de wordingsgeschiedenis van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb, namelijk (a) de door het Hof in de eerste tussenuitspraak onder 5.15 aangehaalde passage (zie 4.8 hiervóór), alsmede de volgende passage, waarbij hij de nadruk legt op de zinsnede “het geheel van feitelijke omstandigheden”:

4.16.

Gezien artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb, is voor het antwoord op de onderhavige vraag beslissend of de bewijzen van deelgerechtigdheid zonder toestemming van alle deelgerechtigden kunnen worden vervreemd. Het is de vraag of die beoordeling uitsluitend moet plaatsvinden aan de hand van hetgeen in de statuten dienaangaande is bepaald, overeenkomstig het betoog van belanghebbende en analoog aan het genoemde arrest van 25 maart 1953, dan wel of een meer materiële beoordeling van de verhandelbaarheid van bewijzen van deelgerechtigdheid is aangewezen en, zo dat laatste het geval is, wat die materiële beoordeling inhoudt. Met het oog op het belang van deze kwestie voor een veelheid van zaken en teruggaveverzoeken, legt het Hof ook deze vraag ter prejudiciële beantwoording aan de Hoge Raad voor.

4.17.

4.18.

Bij de onderhavige vraag gaat het om gevallen waarin een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds niet vergelijkbaar is met één van de in artikel 2 van de Wet Vpb genoemde binnenlands belastingplichtige lichamen, zodat het beleggingsfonds, bij denkbeeldige vestiging in Nederland, niet subjectief vennootschapsbelastingplichtig zou zijn. De onderhavige vraag betreft niet alleen de hiervóór behandelde beleggingsfondsen waarin slechts één deelgerechtigde deelneemt in het fondsvermogen, maar ook gevallen van beleggingsfondsen met meerdere deelgerechtigden.

4.19.

Het Hof verstaat de systematiek van de Wet Vpb aldus dat een buiten Nederland opgericht en gevestigd beleggingsfonds dat niet onder de opsomming van binnenlandse belastingplichtigen in artikel 2 van de Wet Vpb kan worden geschaard, bij denkbeeldige vestiging in Nederland niet zelfstandig vennootschapsbelastingplichtig zou zijn. Indien een zodanig fonds, beoordeeld naar de maatstaven van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb, hetzij geen fonds voor gemene rekening is, omdat het fonds uitsluitend dient voor individuele belegging, hetzij een besloten fonds is omdat de bewijzen van deelgerechtigdheid niet vrij verhandelbaar zijn in de aldaar bedoelde zin, zou(den), bij denkbeeldige vestiging van het fonds in Nederland, slechts de deelgerechtigde(n) tot zijn vermogen in de heffing kunnen worden betrokken.

4.20.

4.21.

Zoals ook in de eerste tussenuitspraak is gememoreerd, strekt artikel 10, lid 1, van de Wet DB ertoe de subjectieve niet-onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting uit te breiden naar de voorheffing die de dividendbelasting is voor, onder andere, de vennootschapsbelasting. De bedoeling van die bepaling om behalve geen vennootschapsbelasting ook geen dividendbelasting te doen drukken op dividenden, is beperkt tot bepaalde rechtspersonen, die door de aard van hun activiteiten of de bestemming van de daarmee behaalde winst zijn uitgezonderd van onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting. Tot andere rechtspersonen strekt die bedoeling zich niet uit (zie HR 15 november 2013, nr. 12/01866, ECLI:NL:HR:2013:1128, ov. 3.3).

4.22.

In het huidige tweede lid van artikel 10 van de Wet DB is bepaald dat “[h]et eerste lid (…) van overeenkomstige toepassing [is] ten aanzien van een lichaam dat is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie (…) dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, (…) alhier niet aan de heffing van vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen.” Met deze bepaling, die eerst met ingang van 1 januari 2007 is ingevoerd en tot 1 januari 2010 als vierde, respectievelijk derde lid in dit artikel 10 was opgenomen, lijkt te zijn beoogd de reikwijdte van de teruggaveregeling van het eerste lid uit te breiden naar lichamen die, bij denkbeeldige vestiging in Nederland, alhier net zo min aan de vennootschapsbelasting zouden zijn onderworpen als de in lid 1 bedoelde rechtspersonen (het Hof abstraheert van het vereiste van onderworpenheid in de staat van vestiging van het lichaam, aangezien dat Unierechtelijk geen houdbaar vereiste lijkt te zijn). Een ruimere bedoeling dan de zojuist geschetste, lijkt de wetgever met die bepaling niet te hebben gehad. Het Hof wijst daartoe op hetgeen in de toelichting op de Nota van Wijziging bij het voorstel van de Wet werken aan winst is opgemerkt:

4.23.

Aanvankelijk was de hier bedoelde bepaling beperkt tot buiten Nederland gevestigde rechtspersonen. Bij de Wet van 3 juli 2008 tot wijziging van een aantal belastingwetten en enkele andere wetten, Stb. 2008, 262, is de bepaling met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 gewijzigd in die zin dat de term “rechtspersonen” is vervangen door de term “lichamen”. Deze wijziging is als volgt toegelicht:

4.24.

Een beleggingsfonds zoals bedoeld onder 4.18 hiervóór valt, gelet op de onder 4.21 genoemde ratio legis van artikel 10, lid 1, van de Wet DB, bij denkbeeldige vestiging in Nederland niet onder die bepaling. Gelet op de aan (thans) lid 2 van dat artikel ten grondslag liggende gedachte, valt dat beleggingsfonds evenmin onder lid 2, indien er, overeenkomstig het onder 4.22 overwogene, vanuit wordt gegaan dat met die bepaling niet meer is beoogd dan een non-discriminatoire toepassing van de teruggaafregeling van lid 1.

4.25.

De vraag is of het voorgaande anders wordt indien een beleggingsfonds als hier bedoeld als doelvermogen zou kunnen worden aangemerkt. De hier bedoelde opvatting van de A-G houdt in dat een doelvermogen, als lichaam, subjectief dividendbelastingplichtig is ingevolge artikel 1 van de Wet DB en, bij gebreke van onderworpenheid aan de eindheffing van de vennootschapsbelasting, recht heeft op teruggave van dividendbelasting ingevolge (thans) artikel 10, lid 2, van de Wet DB. Volledigheidshalve herhaalt het Hof dat in dit verband kan worden uitgegaan van het ontbreken van door het beleggingsfonds genoten Nederlands inkomen, een (dus ontbrekend) bestanddeel van de regeling voor de subjectieve buitenlandse vennootschapsbelastingplicht.

4.26.

4.27.

Verder is het de vraag of er een discrepantie zou moeten bestaan tussen de subjectieve belastingplicht voor de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting enerzijds en de subjectieve belastingplicht voor de dividendbelasting anderzijds in die zin dat in de context van de eindheffingen een ander subject als de in de heffing te betrekken entiteit wordt aangemerkt dan in de context van de voorheffing van de dividendbelasting. Uitgaande van de fiscale transparantie van het beleggingsfonds voor vennootschapsbelastingdoeleinden, bijvoorbeeld omdat het beleggingsfonds vergelijkbaar is met een besloten fonds voor gemene rekening, geldt dat niet dat fonds als belastingsubject voor de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt, maar de deelgerechtigden tot dat fonds. Het lijkt dan in de rede te liggen dat de bij dividenduitkering ingehouden dividendbelasting wordt beschouwd als van die deelgerechtigden geheven belasting, zodat ook de verrekening van de voorheffing met de eindheffing op subjectniveau sluitend is. Dit lijkt slechts anders te moeten zijn indien het door het beleggingsfonds beheerde vermogen niet kan worden toegerekend aan die deelgerechtigden.

4.28.

Dat laatste voorbehoud komt voort uit de inhoud van het begrip doelvermogen, voor zover die inhoud duidelijk is. Dat begrip is van de volgende toelichting voorzien:

4.29.

Het lijkt erop dat het begrip “doelvermogen” gereserveerd is voor door buitenlands recht beheerste, afgescheiden vermogens die niet kunnen worden toegerekend aan (achterliggende) deelgerechtigden. Bij gebreke van die toerekeningsmogelijkheid dreigt een heffingsvacuüm, welke dreiging met de opname van dat begrip in de Wet Vpb (en andere wetten) wordt geredresseerd. De precieze contouren van het begrip zijn echter onduidelijk. Duidelijk is wel dat bepaalde trusts als doelvermogen moeten worden gekwalificeerd, namelijk ingeval geen der bij die trusts betrokken personen in een positie is komen te verkeren dat hij naar Nederlands recht daaraan enig recht met een vermogenswaarde kan ontlenen (zie bijvoorbeeld het, ruim vóór inwerkingtreding van de APV-wetgeving gewezen, arrest HR 18 november 1998, nr. 31 756, ECLI:NL:HR:1998:BI5819, ov. 3.7, 3.9 en 3.11). Het lijkt erop dat, indien deze norm wordt toegepast op beleggingsfondsen, uitzonderingen daargelaten, de deelgerechtigden doorgaans over een vermogensrecht beschikken (hun (bewijs van) deelgerechtigdheid) waaraan een vermogenswaarde moet worden toegekend. Dat lijkt zowel het geval te zijn bij open als besloten beleggingsfondsen waarin meerdere deelgerechtigden deelnemen, als bij “éénpitters” (beleggingsfondsen met slechts één deelnemer). Indien dat inderdaad het geval is, lijken de beleggingsfondsen die als doelvermogens moeten worden gekwalificeerd omdat geen van de bij die fondsen betrokken personen in een positie is komen te verkeren dat hij daaraan enig recht met een vermogenswaarde kan ontlenen, een uitzonderingscategorie te vormen. Weliswaar kan men voorzien dat er praktische toerekeningsproblemen kunnen rijzen bij “open ended” fondsen, waarvan in de praktijk niet bekend is wie op welk moment in welke mate deelgerechtigd zijn tot het fondsvermogen, maar dergelijke fondsen zullen, naar verwachting, bij denkbeeldige binnenlandse belastingplicht als open fondsen voor gemene rekening worden gekwalificeerd. Bij zodanige fondsen speelt niet het probleem dat in dit onderdeel van de vraagstelling aan de orde is, namelijk dat van fondsen die hetzij geen fondsen voor gemene rekening zijn omdat slechts voor individuele rekening wordt belegd, hetzij fondsen die naar de maatstaven van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb beoordeeld als besloten fondsen moeten worden gekwalificeerd.

4.30.

4.31.

4.32.

Indien uit het antwoord op vraag 5 volgt dat een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds dat niet vergelijkbaar is met één van de binnenlands-vennootschapsbelastingplichtige lichamen, onder bepaalde voorwaarden, als doelvermogen moet worden gekwalificeerd en als zodanig recht heeft op teruggave van dividendbelasting ingevolge het huidige artikel 10, lid 2, van de Wet DB, moet volgens de A-G worden onderzocht of en in hoeverre de heffing van dividendbelasting door Nederland is “geneutraliseerd” in de staat van vestiging van het beleggingsfonds (zie onderdelen 8.2, 8.6 en 8.29 van de conclusie van 23 november 2018). Het Hof verzoekt de Hoge Raad uitsluitsel te geven of een dergelijk onderzoek inderdaad is aangewezen. Weliswaar volgt uit de uitlegging door het HvJ van het recht van de Europese Unie dat een lidstaat de discriminerende gevolgen van zijn heffing als bronstaat kan neutraliseren door een voldoende gewaarborgde verrekening in de woon- of vestigingsstaat, maar Nederland heeft het recht op teruggave van dividendbelasting ingevolge artikel 10, lid 2, van de Wet DB (en haar voorlopers) niet afhankelijk gesteld van de vraag of, en zo ja in hoeverre, een zodanige verrekening in de woon- of vestigingsstaat van de dividendgenieter heeft plaatsgevonden. Voor de beoordeling onder de regelgeving vanaf 1 januari 2007 wordt dus, in de visie van de A-G, een rechtstreeks beroep op de nationale wettelijke regeling gedaan en is een beroep op het Unierecht niet noodzakelijk. Het Hof zou er dan ook naar neigen om, uitgaande van de zojuist bedoelde beantwoording van vraag 5 en uitgaande van de regelgeving vanaf 1 januari 2007, een als doelvermogen te kwalificeren beleggingsfonds teruggave van dividendbelasting te verlenen, ongeacht de eventuele neutralisatie van de heffing van die belasting in de vestigingsstaat van het fonds.

4.33.

Het voorgaande zou anders zijn indien de uitzondering van het huidige artikel 10, lid 4, van de Wet DB van toepassing zou zijn. Volgens die bepaling is, onder andere, het in lid 2 van dat artikel geregelde recht op teruggave niet van toepassing met betrekking tot lichamen die een vergelijkbare functie vervullen als beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet Vpb. In dergelijke gevallen kan het doelvermogen niet anders dan een rechtstreeks beroep doen op (het recht op vrij kapitaalverkeer uit) het VWEU om een teruggaaf van dividendbelasting te verkrijgen. Gesteld dat het doelvermogen ingevolge dat Unierecht inderdaad recht op teruggave van dividendbelasting zou kunnen verkrijgen, lijkt de eventuele neutralisatie van de Nederlandse dividendbelastingheffing in de vestigingsstaat van het beleggingsfonds te moeten worden onderzocht.

4.34.

Volledigheidshalve wijst het Hof erop dat belanghebbende ter zitting van 24 juni 2019 al te kennen heeft gegeven dat zij, in het kader van haar toen betrokken doelvermogensstelling, het standpunt zal innemen dat zij geen vergelijkbare functie vervult als een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet Vpb. Verwacht mag worden dat hetzelfde geschiedt in andere zaken waarin buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen de bedoelde doelvermogensstelling betrekken. Gelet daarop is het antwoord op de vraag naar de relevantie van een onderzoek naar neutralisatie van belang voor een veelheid van verzoeken en zaken.

4.35.

Het voorgaande onder 4.32 lijkt ook anders te zijn indien wordt uitgegaan van de Wet DB zoals die tot 1 januari 2007 luidde. Zoals onder 4.31 is gememoreerd, ontbrak in de toenmalige wetgeving een bepaling zoals het huidige artikel 10, lid 2, van de Wet DB. Onder de toenmalige regelgeving zou een recht op teruggaaf van dividendbelasting aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds dat (beweerdelijk) als doelvermogen moet worden gekwalificeerd dus uitsluitend op het recht op vrij kapitaalverkeer van artikel 56, lid 1, EG in verbinding met het tot 1 januari 2007 geldende artikel 10, lid 1, van de Wet DB kunnen worden gebaseerd. Daarvan uitgaande, lijkt een onderzoek naar woonstaatneutralisatie aangewezen voor teruggaveverzoeken die naar de maatstaven van de toenmalige wettelijke regeling moeten worden beoordeeld.

4.36.

4.37.

De aandeelhouderseisen van artikel 28, lid 2, letters c en d, van de Wet Vpb strekken in zijn algemeenheid ertoe het regime voor fiscale beleggingen te beperken tot instellingen voor collectieve belegging. Belanghebbende betoogt “dat het aandeelhoudersvereiste een antimisbruikbepaling is”. Op zichzelf beschouwd, kan belanghebbende daarin worden gevolgd, voor zover met aandeelhouderseisen wordt voorkomen dat oneigenlijk gebruik van het regime voor fiscale beleggingsinstellingen wordt gemaakt. De aandeelhoudersvereisten verzetten zich onder andere ertegen dat aan de heffing van een belasting naar de winst onderworpen lichamen in bepaalde mate de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in de fiscale beleggingsinstelling in handen hebben (zie artikel 28, lid 2, aanhef en letter c, onder 2°, onderscheidenlijk lid 2, aanhef en letter d, onder 2°, van de Wet Vpb). Met die beperking beoogt de wetgever onder meer te voorkomen dat aan de heffing van winstbelasting onderworpen lichamen beleggingswinsten belastingvrij kunnen oppotten in een (concern)beleggingsinstelling (Kamerstukken II, vergaderjaar 1987-1988, 20 701, nr. 3, blz. 8-9). Belanghebbende kan niet aan de hier bedoelde aandeelhoudersvereisten voldoen, omdat haar enige aandeelhouder, [BBB] , een in Duitsland winstbelastingplichtig lichaam is (zie de eerste tussenuitspraak, onder 2.13). In zoverre kan belanghebbende worden gevolgd in haar betoog dat haar het niet-voldoen aan een vereiste met een anti-misbruikbedoeling wordt tegengeworpen.

4.38.

Belanghebbende betoogt, naar het Hof begrijpt, dat een dergelijk vereiste belanghebbende desalniettemin op unierechtelijke gronden niet kan worden tegengeworpen, omdat een antimisbruikbepaling moet voldoen aan het unierechtelijke evenredigheidsbeginsel. Belanghebbende betoogt dat het (naar het Hof begrijpt: hier aan de orde zijnde) aandeelhoudersvereiste verder gaat dan noodzakelijk om het ermee gediende antimisbruikdoel te bereiken.

4.39.

Het Hof kan belanghebbende in dit betoog niet volgen. Aan de door belanghebbende bedoelde evenredigheidsbeoordeling van nationale maatregelen waarmee misbruik van belastingwetgeving wordt bestreden, wordt pas toegekomen nadat is komen vast te staan dat die nationale maatregelen het recht op vrij verkeer belemmeren. Het door belanghebbende gewraakte vereiste betekent dat beleggingsfondsen met slechts één aandeelhouder of deelgerechtigde in de vorm van een lichaam alleen dan als fiscale beleggingsinstelling kunnen worden aangemerkt indien die aandeelhouder niet aan de heffing van winstbelasting is onderworpen. Die regel, die zowel voor de onder letter c als de onder letter d geregelde beleggingsfondsen geldt, lijkt echter zonder onderscheid te gelden. Zij geldt voorts ongeacht of de aandeelhouder in het beleggingsfonds in Nederland of daarbuiten is gevestigd. Vereist is slechts dat het lichaam, in de staat waar het is gevestigd, niet aan de heffing van winstbelasting is onderworpen. Het valt ook niet in te zien dat buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen met één deelgerechtigde moeilijker aan deze voorwaarde kunnen voldoen dan in Nederland gevestigde beleggingsfondsen. Daarvan uitgaande, wordt niet toegekomen aan de door belanghebbende aangevoerde evenredigheidsnormen, wat er overigens zij van haar uitlegging daarvan.

4.40.

Het Hof realiseert zich echter (a) dat de onderhavige kwestie een beslispunt is waar het Hof mogelijk aan zal toekomen in de einduitspraak van het Hof in deze zaken en (b) op dit moment ongewis is hoe de tweede prejudiciële vraag van de Hoge Raad uit het arrest van 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:342, zal worden beantwoord. Op dit moment valt niet uit te sluiten dat het HvJ die vraag aldus beantwoordt dat artikel 56 EG (thans: artikel 63 VWEU) zich verzet tegen de aandeelhoudersvereisten van artikel 28, lid 2, van de Wet Vpb indien die vereisten de facto nadeliger zijn voor buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen dan voor in Nederland gevestigde fondsen, naar analogie van de rechtspraak van het HvJ in zaken als Van der Weegen (C-580/15, ECLI:EU:C:2017:429). Gelet op die onzekerheid en de mogelijke relevantie van de onderhavige kwestie voor de uiteindelijke beslechting van het onderhavige geschil, alsmede de vele andere verzoeken van beleggingsfondsen met één deelgerechtigde, heeft het Hof besloten ook de onderhavige vraag prejudicieel aan de Hoge Raad voor te leggen.

4.41.

Het onder 4.40 overwogene betekent dat het Hof onderkent dat de Hoge Raad mogelijk pas aan beantwoording van de onderhavige vraag toekomt nadat het HvJ zijn bedoelde prejudiciële vragen heeft beantwoord. Daarvan uitgaande, geeft het Hof de Hoge Raad in overweging de vragen 1 tot en met 7 hiervóór toch reeds zo spoedig mogelijk te beantwoorden en die beantwoording niet aan te houden in afwachting van het arrest van het HvJ. Vragen 1 tot en met 7 lijken immers geen (nadere) uitlegging van het Unierecht te vergen dan de uitlegging waarom de Hoge Raad in zijn arrest van 3 maart 2017 heeft gevraagd. De rechtspraktijk, in het bijzonder partijen, de Rechtbank en het Hof, zijn gebaat bij duidelijkheid over het antwoord op die vragen op de kortst mogelijk termijn.

4.42.

Gelet op het voorgaande, zal het Hof de hiernavolgende vragen aan de Hoge Raad voorleggen.