Parket bij de Hoge Raad, 02-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:860, 18/02268

Voorzover in cassatie van belang heeft het Hof de feiten als volgt vastgesteld:⁹

Belanghebbende was tot 1 december 2006 werkzaam bij het private equity fonds [B] B.V. (hierna: [B] ). [C] B.V. (hierna: [C] ), een 100 percent dochtervennootschap van [B] , heeft op 21 augustus 2006 alle aandelen verworven in [D] N.V. (hierna: [D] ) voor een bedrag van – afgerond – € 24,5 miljoen. [D] is houdster van aandelen in vennootschappen die werkzaam zijn – kort gezegd – op het gebied van kinderopvang. [C] heeft de aankoop gefinancierd, afgerond, met een banklening van € 13,2 miljoen en € 11,3 miljoen eigen vermogen. [C] bezat, naast haar deelneming in [D] , geen noemenswaardige andere vermogensbestanddelen.

Ten tijde van de aankoop van [D] was het eigen vermogen van [C] verdeeld in 10.000 gewone aandelen van nominaal € 10 en 112.210 8 percent cumulatief preferente aandelen van nominaal € 1 waarop een agio is gestort van € 99. De aandelen in [C] waren voor een deel gecertificeerd door de Stichting Administratiekantoor [E] (hierna: StAK [E] ).

[B] wenste het management van [D] te binden aan de onderneming. Op grond van een op 21 augustus 2006 gesloten aandeelhoudersovereenkomst was een aantal leden van het managementteam van [D] verplicht deel te nemen in het aandelenkapitaal (zowel gewone aandelen als cumulatief preferente aandelen) van [C] . De certificaten van aandelen [C] (hierna: cva [C] ) werden sedert de aankoop op 21 augustus 2006 in hoofdzaak gehouden door, kort gezegd, twee participatiefondsen van [B] en, in geringe mate, door managers van [D] .

Belanghebbende heeft op 14 november 2006 zijn arbeidsovereenkomst met [B] beëindigd en een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten met [D] op grond waarvan hij met ingang van 1 januari 2007 bij [D] in dienst is getreden als CFO. Het sluiten van de arbeidsovereenkomst bracht met zich dat belanghebbende, evenals de in 2.3 bedoelde managers, zou gaan deelnemen in zowel het gewone als het cumulatief preferente aandelenkapitaal van [C] .

Belanghebbende heeft op 28 december 2006 de Stichting Administratiekantoor [F] (hierna: StAK [F] ) opgericht welke stichting – onder meer – tot doel heeft het ten titel van certificering verkrijgen en administreren van aandelen of certificaten van aandelen in het kapitaal van [C] . Belanghebbende is de enige bestuurder van StAK [F] . Hij is bij de oprichting benoemd en nadien bestuurder gebleven. De verlenging van het bestuurslidmaatschap heeft niet op de statutair voorgeschreven wijze plaatsgevonden.

Belanghebbende en zijn echtgenote hebben drie kinderen, geboren in respectievelijk 1998, 2001 en 2002. De kinderen waren in de voor deze procedure van belang zijnde periode derhalve nog minderjarig.

Op 28 december 2006 is de in 2.3 bedoelde aandeelhoudersovereenkomst aangevuld in dier voege dat belanghebbende in het vermogen van [C] zal gaan deelnemen met 450 gewone aandelen en 1.210 cumulatief preferente aandelen. Op grond van de aanvulling zijn, naar de bedoeling van partijen hetgeen niet in geschil is, 450 cva [C] geleverd aan StAK [F] en 1.210 certificaten van cumulatief preferente aandelen [C] (hierna: cv cumprefs [C] ) aan belanghebbende. De levering heeft plaatsgevonden tegen betaling van de nominale waarde van de aandelen, bij de cv cumprefs vermeerderd met het agio. Het belang van StAK [F] in de gewone aandelen [C] bedroeg derhalve 450/10.000, ofwel 4,5 percent.

Bij niet nader gedagtekende overeenkomst van december 2006 heeft StAK [F] certificaten van cva [C] (hierna: cv cva [C] ) uitgegeven (welk handelen hierna ook wel wordt genoemd: doorcertificeren) aan belanghebbende en zijn drie kinderen in de verhouding 405 : 15 : 15 : 15. De door de kinderen verschuldigde koopsommen van elk € 150 werden voldaan door verrekening met een vordering van belanghebbende op StAK [F] . Belanghebbende heeft de daaruit voortvloeiende vorderingen op zijn kinderen kwijtgescholden.

In verband met een overname door [D] van een onderneming in 2006 is – onder meer – het gewone aandelenkapitaal van [C] in maart 2007 uitgebreid met 178 zodat het gewone aandelenkapitaal daarna 10.178 aandelen van nominaal € 10 bedroeg.

Eén van de werknemers van [D] die – onder meer – 98 cva [C] bezat, is per 6 juli 2007 uit dienst getreden. De cva [C] van die werknemer zijn overgenomen door vijf zittende houders van cva [C] . StAK [F] heeft, naast 38 cv cumprefs [C] , 31 cva [C] overgenomen waartegenover zij bij akte van 6 juli 2007, opgemaakt door notaris [G] te [Q] , 31 cv cva [C] heeft uitgegeven aan belanghebbende die toen dus, op grond van de civielrechtelijk uitgegeven cv cva [C] , gerechtigd was tot (405 + 31 =) 436 cva [C] ofwel 436/10.178 gedeelte (is 4,2837 percent).

Op 6 december 2007 heeft een herstructurering plaatsgevonden op basis van een certificaathoudersbesluit waarbij, kort gezegd, aandelen [C] zijn geruild tegen aandelen [H] B.V (hierna: [H] ).¹⁰ Na de ruil hield [B] de niet meer gecertificeerde aandelen [C] die op haar beurt moedermaatschappij van [H] was, en hielden de certificaathouders door middel van StAK [E] certificaten van aandelen [H] (hierna: cva [H] ). De statuten en de administratievoorwaarden van StAK [E] werden daar op dezelfde datum op aangepast. Het aandelenkapitaal van [H] bedroeg 18.001 gewone aandelen zodat de ruilverhouding 1:1,7686 was. StAK [F] verkreeg op die wijze (afgerond) 851 cva [H] .

De statuten noch de administratievoorwaarden van StAK [F] zijn ter gelegenheid van de herstructurering en de aandelenruil gewijzigd.

Bij de herstructurering heeft tevens een herfinanciering plaatsgevonden waarbij – onder meer – de cumulatief preferente aandelen zijn ingekocht en dividend is uitgekeerd op de gewone aandelen [H] . Het door StAK [F] ontvangen (netto) dividend is grotendeels doorbetaald aan belanghebbende die op zijn beurt een deel daarvan heeft doorbetaald aan zijn kinderen.

Eén van de werknemers van [D] die – onder meer – 221 cva [H] bezat, is per 12 februari 2008 uit dienst getreden. De cva [H] van die werkneemster zijn (uiteindelijk) overgenomen door drie zittende houders van cva [H] . StAK [F] heeft 121 cva [H] overgenomen. Hiervoor heeft StAK [F] toen geen certificaten van certificaten van aandelen uitgegeven. StAK [F] was op dat moment derhalve houder van (851 + 121 =) 972 cva [H] .

Op 26 juni 2008 zijn 1.033 (certificaten van) aandelen [H] ingekocht. De ingekochte aandelen zijn geamortiseerd zodat het aandelenkapitaal van [H] daarna 16.968 gewone aandelen van nominaal € 10 bedraagt.

In de wetenschap van de op handen zijnde, in 2.15 genoemde, transactie heeft belanghebbende op 24 juni 2008 met zijn drie kinderen een “OVEREENKOMST VASTSTELLING VERDELING CERTIFICATEN EN OVERDRACHT CERTIFICATEN” gesloten die, door de partijen in aanmerking nemende dat belanghebbende houder is van 876 cv cva en zijn kinderen elk 32, – onder meer – het volgende inhoudt (waarbij belanghebbende de ondergetekende sub 1 is en zijn drie kinderen de ondergetekenden sub 2, 3 en 4 zijn):

Op 22 juli 2008 zijn de aandelen [H] gesplitst in de verhouding 1 : 2 zodat StAK [F] vanaf dat moment 1.944 cva [H] hield. De splitsing heeft geen gevolgen gehad voor de aandelenverhouding tussen de aandeelhouders en/of de certificaathouders.

Op 13 februari 2009 zijn voor [J] , notaris te [R] , drie notariële akten gepasseerd waarbij StAK [F] , belanghebbende en zijn kinderen betrokken zijn.

De eerste notariële akte heeft als titel ‘Uitgifte certificaten van certificaten van aandelen [C] B.V.’. In deze akte is – kort gezegd – vastgelegd dat StAK [F] tegenover de cva [C] die zij op 6 juli 2007 heeft verkregen, cv cva [C] wenst uit te geven en wel 28 aan belanghebbende en één aan elk kind. Tussen partijen is niet in geschil dat deze akte, gelet op de notariële akte van uitgifte van cv cva die reeds op 6 juli 2007 is verleden (zie 2.10), nietig is.

De tweede en de derde akte hebben als titel ‘Uitgifte certificaten van certificaten van aandelen [H] B.V.’. In de tweede akte is – kort gezegd – vastgelegd dat StAK [F] , tegenover de 121 cva [H] die zij op 28 februari 2008 heeft verkregen (zie 2.14), cv cva [H] wenst uit te geven en wel 61 aan belanghebbende en 20 aan elk van de kinderen. In de derde akte is – kort gezegd – vastgelegd dat StAK [F] 972 cv cva [H] uitgeeft, waarvan 831 aan belanghebbende en 47 aan elk van de kinderen. Deze laatstgenoemde uitgifte houdt verband met de in 2.17 genoemde splitsing.

Belanghebbende is op 3 juli 2009 ontslagen bij [D] . Bij zijn ontslag is overeengekomen dat StAK [F] de cva [H] mag behouden.

[D] is in augustus 2010 voor € […] verkocht aan een Amerikaans private equity fonds. Op 18 augustus 2010 is per (certificaat van een) aandeel [H] € […] dividend uitgekeerd. StAK [F] heeft – na inhouding van dividendbelasting door StAK [E] – € […] ontvangen. Op 1 september 2010 is per (certificaat van een) aandeel [H] € […] dividend uitgekeerd. StAK [F] heeft – na inhouding van dividendbelasting door StAK [E] – € […] ontvangen.

Belanghebbende heeft een stuk overgelegd “Onderlinge verrekeningen [X] bij toepassing 1.668/92” waarin een overzicht wordt gegeven van de dividenduitkeringen en de toerekening daarvan aan belanghebbende en zijn kinderen, en de daaruit volgende verrekeningen.

Blijkens een toelichting op de balans per 31 december 2010 van StAK [F] hebben de certificaathouders (het Hof begrijpt: belanghebbende en de kinderen) op 30 december 2010 de certificaten (het Hof begrijpt: certificaten van certificaten) verkocht aan [K] B.V.

De Rechtbank heeft de vraag of belanghebbende in 2010 een ab had in, uiteindelijk, [H] bevestigend beantwoord. Zij heeft daartoe overwogen dat StAK [F] een transparante stichting is, omdat belanghebbende kon beschikken over het vermogen van die stichting als ware het zijn eigen vermogen.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

In tegenstelling tot de Rechtbank oordeelt het Hof dat belanghebbende geen ab heeft in [H] met de volgende overwegingen. Het Hof citeert de r.o. 31-35 van de Rechtbank en vervolgt dan als volgt.

Het Hof volgt de Rechtbank niet in haar in 4.10 geciteerde oordelen. Na de ruil van aandelen [C] tegen aandelen [H] is StAK [E] aandelen [H] gaan houden en is StAK [F] op haar beurt cva [H] gaan houden. Hoezeer ook moet worden vastgesteld dat in de statuten en administratievoorwaarden van StAK [F] geen wijzigingen zijn doorgevoerd (belanghebbende heeft erkend dat dit slordig is geweest) hoeft daaruit niet te worden geconcludeerd dat het economische belang dat belanghebbende en zijn kinderen hielden, is gewijzigd. Vast staat dat StAK [F] slechts gerechtigd was tot cva [C] die nadien zijn geruild tegen cva [H] . Andere vermogensbestanddelen had StAK [F] (nagenoeg) niet. Tussen belanghebbende, zijn kinderen en StAK [F] was volstrekt duidelijk dat het economische belang van de door hen gehouden cv cva was gelegen in de waarde van de achterliggende cva. Belanghebbende was als privé persoon en als voorzitter van StAK [F] partij bij de certificaathoudersovereenkomst die heeft geleid tot de herstructurering in december 2007. Naar het oordeel van het Hof kan aan deze gang van zaken (het niet wijzigen van de statuten en de administratievoorwaarden van StAK [F] en het niet formeel vervangen van cv cva [C] door cv cva. [H] ), niet het zeer verstrekkende gevolg worden verbonden dat belanghebbende en zijn kinderen plotseling het economische belang bij de cva [H] verloren. Belanghebbende wist wat de gevolgen van de herstructurering voor StAK [F] , hemzelf en zijn kinderen waren. Uit niets blijkt dat belanghebbende op enig moment andere bedoelingen heeft gehad dan de verhoudingen tussen partijen gelijk te houden en het economische belang bij de cva [C] te vervangen door het economische belang bij de cva [H] . Evenmin is gebleken dat hij bewust, om andere bedoelingen te verhullen, het aanpassen van de statuten en de administratievoorwaarden van StAK [F] achterwege heeft gelaten. Naar het oordeel van het Hof zijn de onvolkomenheden die mogelijk zijn te constateren eenvoudig te herstellen en leiden die onvolkomenheden in de uitvoering van de bedoeling van partijen niet tot een andere (civielrechtelijke) economische gerechtigdheid tot de cva [H] dan partijen voor ogen stond. Het Hof hecht ook geloof aan de verklaring van belanghebbende, kort gezegd, dat het slechts de bedoeling was de gerechtigdheid tot het cva-belang in StAK [F] voor en na de herstructurering hetzelfde te houden. In dit verband acht het Hof die door belanghebbende gestelde bedoeling van partijen wél van belang, temeer ook nu partijen zich in het vervolg daarnaar hebben gedragen. Dat belanghebbende per abuis bij de doorbetaling van een deel van het dividend aan zijn kinderen van een onjuiste verhouding uitging, noch dat de doorbetaling door StAK [F] van het ontvangen dividend niet onverwijld heeft plaatsgevonden acht het Hof in dezen van doorslaggevend belang. In dit verband hecht het Hof geloof aan de verklaring van belanghebbende dat hij te goeder trouw uitging van de juistheid van de gehanteerde verhoudingen, dat niet bewust met betalingen is geschoven en dat uiteindelijk, nadat duidelijkheid over de onderhavige materie is verkregen, een afrekening met zijn kinderen zal plaatsvinden op basis van de juiste verhoudingen. Dit alles leidt het Hof tot de conclusie dat de herstructurering niet heeft geleid tot een fiscaal relevante verschuiving van de economische belangen en dat voor dit geding door StAK [F] uitgegeven cv cva [C] , ook na de herstructurering waarbij [H] werd tussengeschoven, moeten worden vereenzelvigd met het economische belang bij de cva [H] .

StAK [F] heeft op 28 februari 2008 121 cva [H] overgenomen van de vertrekkende operational manager van [D] . Zoals hiervoor reeds opgemerkt hecht het Hof geloof aan de verklaring van belanghebbende dat StAK [F] ook hierbij handelde met gebruikmaking van haar voorkeursrecht als eigenaar van cva [H] . Bij gebrek aan een daadwerkelijke doorcertificering door StAK [F] van deze 121 cva [H] acht het Hof aannemelijk, in het licht van hetgeen geoordeeld is in 4.11, dat het economische belang bij deze 121 cva [H] belanghebbende aanging voor 771/851 gedeelte. StAK [F] bezat immers 972 cva [H] , daar zijn partijen het over eens, maar daarvan waren er 121 niet doorgecertificeerd. Van de wel doorgecertificeerde cva [C] bezat belanghebbende 405 cv cva (uit december 2006) plus 31 cv cva (uit juli 2007) ofwel 436 cv cva [C] die zijn omgeruild tegen (verhouding 1: 1,7686) 771 cva [H] . Afgerond was belanghebbende derhalve gerechtigd tot het economische belang bij 881 cv cva [H] (771 plus 771/851 maal 121), ofwel, bij een nominaal aandelenkapitaal van 18.001 stuks, 4,89 percent.

Op 24 juni 2008 heeft belanghebbende 45 cv cva [H] verkocht aan zijn kinderen. Hoewel moet worden geconstateerd dat bij gebreke van de juiste statuten en administratievoorwaarden van StAK [F] in werkelijkheid (nog) geen sprake was van cv cva [H] , is het Hof van oordeel, ook hier in het licht van hetgeen is geoordeeld in 4.11, dat partijen bij die overeenkomst kunnen worden gevolgd in hun eensluidende standpunt dat zij meenden in het bezit te zijn van cv cva [H] en dat belanghebbende op deze wijze het economische belang bij 45 cva [H] kon overdragen aan zijn kinderen. Tussen partijen was volstrekt helder wat zij wensten over te dragen, zodat geconstateerd moet worden dat, wat er verder zij van de doorcertificering en de gebreken daarin, met de overeenkomst civielrechtelijk het economische belang bij 45 cva [H] werd overgedragen. Feiten of omstandigheden die nopen tot de conclusie dat in fiscale zin moet worden afgeweken van de tussen belanghebbende en zijn kinderen geldende civiele werkelijkheid zijn door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Dat belanghebbende op deze wijze kon voorkomen dat bij hem, na de op handen zijnde amortisatie van een gedeelte van de aandelen [H] , een aanmerkelijk belang ontstond kan niet als zodanig gelden. Deze mogelijkheid heeft de wetgever immers bewust onder ogen gezien en aanvaard. Voorts kan in het midden blijven wat de gevolgen zijn van het achterwege blijven van de in de overeenkomst van 24 juni 2008 aangekondigde notariële akte “om de overdracht vast te leggen”. De overeenkomst zelve legt immers voldoende vast (een notariële akte is niet vereist) en het economische belang bij de cva [H] , waarbij fiscaalrechtelijk moet worden aangesloten, ging over bij het sluiten van de obligatoire overeenkomst en niet bij de levering, nog daargelaten dat de levering van (cv) cva bij notariële akte niet noodzakelijk is. Na de overeenkomst van 24 juni 2008 was belanghebbende nog gerechtigd tot 771 minus 45 = 726 cv cva [C] die zijn te vereenzelvigen met 726 plus (726/851 maal 121 =) 103, ofwel 829 cva [H] . Dit is een belang van 4,61 percent (829/180,01) welk belang, na de amortisatie stijgt tot 4,88 percent (829/169,68).

Ook het verlijden van de notariële akten van 13 februari 2009 brengt niet met zich dat bij belanghebbende een aanmerkelijk belang is ontstaan; Belanghebbende en zijn echtgenote hebben daarin, als vertegenwoordigers van hun kinderen en belanghebbende tevens als bestuurder van StAK [F] , vastgelegd in welke verhouding de cv cva daarna zijn verdeeld. Die verdeling leidde tot een kleiner belang van belanghebbende dan eerder het geval was. Ook voor zover, per abuis uitgaande van onjuiste verhoudingen, hierbij van een onjuiste betaling en verrekening is uitgegaan hecht het Hof geloof aan de verklaring van belanghebbende dat hij te goeder trouw uitging van de juistheid van de gehanteerde verhoudingen, dat niet bewust met betalingen is geschoven en dat uiteindelijk, nadat duidelijkheid over de onderhavige materie is verkregen, een afrekening met zijn kinderen zal plaatsvinden op basis van de juiste verhoudingen. Ook voor de cv cva zoals die na het verlijden van de notariële akten waren verdeeld tussen belanghebbende en zijn kinderen geldt naar het oordeel van het Hof dat het economische belang van belanghebbende bij de cva [C] kan worden vereenzelvigd met een economisch belang bij de cva [H] .

Uit het vorenstaande volgt dat naar het oordeel van het Hof moet worden uitgegaan van de zelfstandigheid van StAK [F] . Het economische belang bij het vermogen van StAK [F] , de cva [H] , behoort belanghebbende en zijn kinderen toe in de verhouding van de verdeling van de cv cva. Op grond daarvan kan, zowel door de uitzondering.in onderdeel a als de uitzondering in onderdeel b. van het tweede lid van artikel 2.14a Wet IB 2001, geen sprake zijn van een afgezonderd particulier vermogen.