Hoge Raad, 29-05-2020, ECLI:NL:HR:2020:972, 18/02268

2.1.1 Belanghebbende was tot 1 december 2006 werkzaam bij een private equity fonds (hierna: het fonds). Hij maakte deel uit van een team dat onderzoek deed naar de wenselijkheid van de verwerving van een groep vennootschappen waarvan [D] N.V. (hierna: de NV) de houdstervennootschap is.

2.1.2 Een dochtervennootschap, waarvan het fonds alle aandelen houdt (hierna: de dochtervennootschap), heeft op 21 augustus 2006 alle aandelen in de NV verworven voor een bedrag van, afgerond, € 24,5 miljoen. De aandelen in de dochtervennootschap waren voor een deel gecertificeerd door tussenkomst van een administratiekantoor (hierna: StAK I). Het eigen vermogen van de dochtervennootschap was destijds verdeeld in 10.000 gewone aandelen en 112.210 cumulatief preferente aandelen.

2.1.3 Belanghebbende heeft op 14 november 2006 zijn arbeidsovereenkomst met het fonds beëindigd en een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten met de NV, op grond waarvan hij met ingang van 1 januari 2007 bij de NV in dienst is getreden binnen het managementteam van de NV. Het sluiten van de arbeidsovereenkomst bracht mee dat belanghebbende net als andere leden van het managementteam zou gaan deelnemen in zowel het gewone als het cumulatief preferente aandelenkapitaal van de dochtervennootschap.

2.1.4 Belanghebbende heeft op 28 december 2006 Stichting Administratiekantoor [F] (hierna: StAK II) opgericht, welke stichting – onder meer – tot doel heeft het ten titel van certificering verkrijgen en administreren van aandelen of certificaten van aandelen in het kapitaal van de dochtervennootschap. Belanghebbende is de enige bestuurder van StAK II. Hij is bij de oprichting benoemd als bestuurder en nadien bestuurder gebleven. De verlenging van het bestuurslidmaatschap heeft niet op de statutair voorgeschreven wijze plaatsgevonden.

2.1.5 Belanghebbende heeft drie kinderen die in de voor deze procedure van belang zijnde periode minderjarig waren (hierna: de kinderen).

2.1.6 Aan StAK II zijn initieel 450 certificaten van gewone aandelen in de dochtervennootschap (hierna: cva D) geleverd, dus een belang van 4,5 procent. Bij niet nader gedagtekende overeenkomst van december 2006 heeft StAK II certificaten van cva D (hierna: cv cva D) uitgegeven (welk handelen hierna ook wel wordt genoemd: doorcertificeren) aan belanghebbende en zijn drie kinderen in de verhouding 405 : 15 : 15 : 15. De verkrijging van de cva D door middel van het tussenplaatsen van StAK II is bedoeld om te voorkomen dat bekend werd dat ook de kinderen een belang bij de aandelen in de dochtervennootschap zouden verkrijgen.

2.1.7 Het gewone aandelenkapitaal van de dochtervennootschap is in maart 2007 uitgebreid tot 10.178 aandelen. StAK II heeft na de uitdiensttreding van een werknemer van de NV van deze persoon 31 cva D overgenomen, en deze doorgecertificeerd naar belanghebbende. Belanghebbende was daardoor per 6 juli 2007 gerechtigd tot 436 cv cva D, ofwel 436/10.178 (afgerond 4,3 procent).

2.1.8 Op 6 december 2007 heeft een herstructurering plaatsgevonden. Als gevolg van die herstructurering kregen de houders van certificaten van aandelen in de dochtervennootschap daarvoor in de plaats certificaten van aandelen in [H] B.V. (hierna: de BV respectievelijk cva BV). Bij die gelegenheid kwam geen wijziging in het achterliggende vermogen. De statuten en de administratievoorwaarden van StAK I werden op dezelfde datum daarop aangepast. StAK II verkreeg op die wijze (afgerond) 851 cva BV van de in totaal 18.001 aandelen in de BV.

2.1.9 De statuten noch de administratievoorwaarden van StAK II zijn ter gelegenheid van de hiervoor omschreven herstructurering gewijzigd.

2.1.10 In februari 2008 heeft StAK II van een uit dienst tredende werknemer van de NV 121 cva BV overgenomen. StAK II heeft bij die gelegenheid geen (certificaten van) certificaten van aandelen uitgegeven. StAK II was vanaf dat moment houder van (851 + 121 =) 972 cva BV.

2.1.11 Op 26 juni 2008 zijn 1.033 (certificaten van) aandelen in de BV ingekocht. De ingekochte aandelen zijn geamortiseerd zodat het aandelenkapitaal van de BV daarna 16.968 aandelen van nominaal € 10 bedroeg.

2.1.12 Vooruitlopend op de hiervoor in 2.1.11 genoemde handelingen heeft belanghebbende op 24 juni 2008 met de kinderen een “OVEREENKOMST VASTSTELLING VERDELING CERTIFICATEN EN OVERDRACHT CERTIFICATEN” gesloten. Deze overeenkomst voorziet in een overdracht van, in totaal, 45 certificaten van cva BV (hierna: cv cva BV) van belanghebbende aan de kinderen.

2.1.13 Op 13 februari 2009 zijn notariële akten gepasseerd waarbij StAK II, belanghebbende en de kinderen betrokken zijn. In de akten is onder meer vastgelegd dat StAK II cv cva BV uitgeeft aan belanghebbende en ieder van de kinderen met een eindresultaat overeenkomstig de hiervoor in 2.1.12 bedoelde overeenkomst.

2.1.14 Belanghebbende is op 3 juli 2009 ontslagen bij de NV. Bij zijn ontslag is overeengekomen dat StAK II de cva BV mag houden.

2.1.15 De aandelen in de NV zijn in augustus 2010 voor € […] verkocht aan een Amerikaans private equity fonds. Op 18 augustus 2010 is per (certificaat van een) aandeel in de BV € […] dividend uitgekeerd. StAK II heeft – na inhouding van dividendbelasting door StAK I – € […] ontvangen. Op 1 september 2010 is per (certificaat van een) aandeel in de BV € […] dividend uitgekeerd. StAK II heeft – na inhouding van dividendbelasting door StAK I – € […] ontvangen.

2.1.16 Belanghebbende heeft in zijn aangifte voor het onderhavige jaar (2010) geen belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2) vermeld. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende in het onderhavige jaar een aanmerkelijk belang had in de BV. Hij heeft bij het vaststellen van de aanslag de aangifte gecorrigeerd en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen van € […].

2.2.1 Belanghebbende heeft voor het Hof – onder meer – aangevoerd dat het economische belang bij de cva D en nadien de cva BV volledig berust(te) bij hem en de kinderen, waarbij het belang zodanig is verdeeld dat belanghebbende nimmer een economisch belang heeft gehad bij vijf procent of meer in de dochtervennootschap of nadien de BV.

2.2.2 Het Hof heeft belanghebbende in zijn standpunt gevolgd. Als uitgangspunt heeft volgens het Hof te gelden dat StAK II gerechtigd is tot cva D en dat StAK II die cva D rechtsgeldig heeft doorgecertificeerd aan belanghebbende en zijn kinderen. Bij certificering of doorcertificering is slechts van belang dat het volledige economische belang bij de onderliggende aandelen, in dezelfde verhouding als voorheen bij de aandelen, de houders van certificaten of de houders van certificaten van certificaten aangaat. Dat, zoals de Inspecteur heeft aangevoerd, in StAK II geen stemrecht kan achterblijven, doet daaraan niet af, aldus het Hof. Het Hof heeft in dit verband voorts overwogen dat een eventuele verwatering van het aanmerkelijk belang niet haar oorzaak vindt in het doorcertificeren van certificaten van aandelen, maar in de bewuste keuze van de wetgever voor een formeel criterium dat het mogelijk maakt het ontstaan van een aanmerkelijk belang te voorkomen door (certificaten van) aandelen over te dragen aan een ander dan de fiscale partner, bijvoorbeeld aan een kind, van de belastingplichtige.

2.2.3 Het Hof heeft vervolgens vastgesteld dat na de ruil van aandelen in de dochtervennootschap tegen aandelen in de BV, de statuten en de administratievoorwaarden van StAK II niet aan de nieuw ontstane situatie zijn aangepast. Daaraan kan volgens het Hof echter niet het zeer verstrekkende gevolg worden verbonden dat belanghebbende en de kinderen het economische belang bij de cva BV hebben verloren. Het was namelijk volstrekt duidelijk dat het economische belang van de door hen gehouden cva BV was gelegen in de waarde van de onderliggende aandelen, en dat daarom het economische belang bij de cva D moet worden geacht te zijn vervangen door het economische belang bij de cva BV, temeer ook nu de daarbij betrokken partijen zich daarnaar hebben gedragen. Uit dit alles heeft het Hof geconcludeerd dat de hiervoor in 2.1.8 bedoelde herstructurering niet heeft geleid tot een fiscaal relevante verschuiving van de economische belangen. De door StAK II uitgegeven cv cva D moeten daarom worden vereenzelvigd met het economische belang bij de cva BV, aldus het Hof. Hetzelfde geldt volgens het Hof met betrekking tot de hiervoor in 2.1.10 vermelde 121 cva BV.

2.2.4 Hierop volgend heeft het Hof geoordeeld dat, wat er verder zij van de doorcertificering en de gebreken daarin, met de hiervoor in 2.1.12 bedoelde overeenkomst is beoogd dat belanghebbende civielrechtelijk het economische belang bij 45 cva BV overdraagt aan de kinderen en dat de Inspecteur geen feiten of omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die ertoe nopen dat in fiscale zin hiervan moet worden afgeweken. Dat belanghebbende op deze wijze kon voorkomen dat bij hem, na de op handen zijnde amortisatie van een gedeelte van de aandelen in de BV, een aanmerkelijk belang ontstond, kan niet als een dergelijke omstandigheid gelden, aldus het Hof. Ook het verlijden van de notariële akten van 13 februari 2009 brengt volgens het Hof niet mee dat bij belanghebbende een aanmerkelijk belang is ontstaan.

2.2.5 De Inspecteur had voor het Hof nog aangevoerd dat StAK II niet een zelfstandige betekenis had voor de relatie tussen belanghebbende en de overige certificaathouders van de dochtervennootschap en later de BV, en voor de relatie tussen belanghebbende en de kinderen zodat het vermogen van StAK II in volle omvang, dus ook de delen die de kinderen aangaan, aan belanghebbende moet worden toegerekend. Het Hof heeft deze stelling verworpen. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan aan de zelfstandige betekenis van StAK II moet worden voorbijgegaan.

2.2.6 Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat, gezien de zelfstandigheid van StAK II en het bij belanghebbende en zijn kinderen behorende economische belang bij het vermogen van StAK II, zijnde de cva BV, dat vermogen niet kan worden aangemerkt als een afgezonderd particulier vermogen, zulks op grond van de uitzonderingen in letter a en letter b van artikel 2.14a, lid 2, Wet IB 2001.