Parket bij de Hoge Raad, 03-01-2020, ECLI:NL:PHR:2020:14, 19/01958

Enquêterecht en verschoningsrecht

De mogelijkheden waarin de regeling van het enquêterecht voorziet, zoals de onderzoeksbevoegdheden of het treffen van voorzieningen, dienen steeds het belang van de rechtspersoon die voorwerp is van het onderzoek en vervullen een belangrijke rol voor de doeltreffendheid van het enquêterecht.³⁹ Dat is niet anders indien daarbij negatieve effecten voor personen optreden.⁴⁰ Dat het belang van de rechtspersoon steeds voorop staat in de enquêteprocedure neemt niet weg dat de ondernemingskamer moet letten op de belangen van verzoekers tot een enquête en op de belangen van andere bij de (onderneming van de) rechtspersoon betrokken belanghebbenden.⁴¹ De Hoge Raad verbindt aan het door Hermans gemaakte onderscheid naar archetype enquête - curatief, antagonistisch of inquisitoir⁴² - in beginsel geen rechtsgevolgen.⁴³ Het onderscheid naar de verschillende typen enquête hangt samen met de doeleinden van het enquêterecht die de Hoge Raad in de Ogem-beschikking uit 1990 aan de wetsgeschiedenis heeft ontleend:

“[D]e wetgever [heeft] blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enqueterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van een enquete niet slechts beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquete een preventieve werking zou kunnen uitgaan.”⁴⁴

In een inquisitoire enquête als de onderhavige⁴⁵ gaat het vooral om opening van zaken en het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid berust. Inherent aan dit type enquête, maar eigenlijk aan iedere (enquête)procedure, is het spanningsveld dat bestaat tussen het slagvaardig bereiken van de doelstellingen van het enquêterecht enerzijds (met name het belang van waarheidsvinding) en het voorzien in adequate processuele waarborgen anderzijds (vooral de belangen van de betrokken (voormalige) functionarissen van de onderzochte rechtspersonen).⁴⁶

“[De onderzoekers] geven geen eindoordeel over het bestaan van burgerlijke rechten en verplichtingen [in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, A-G]. De onderzoekers doen onderzoek en leveren materiaal aan op basis waarvan een rechter kan oordelen.”⁴⁸

Het is vaste rechtspraak van zowel het EHRM als de Hoge Raad dat art. 6 lid 1 EVRM niet rechtstreeks op het onderzoek van toepassing is.⁴⁹ Dit betekent uiteraard niet dat de onderzoekers naar willekeur te werk kunnen gaan. De enquêteprocedure als geheel, waaronder dus ook de onderzoeksfase is begrepen, moet fair zijn.⁵⁰ De onderzoeksfase is door de jaren heen geformaliseerd.⁵¹ Die formalisering blijkt onder meer uit de introductie van de raadsheer-commissaris in het enquêterecht (zie onder 2.2 hiervoor) en uit de Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures (zie onder 2.16 hierna).⁵² De achtergrond van deze formaliseringstendens is volgens mij dat het vaststellen van wanbeleid en het aanwijzen van degenen die daarvoor verantwoordelijk zijn een opstap naar civielrechtelijke aansprakelijkheid kan vormen.⁵³ Hierdoor is behoefte ontstaan aan meer processuele waarborgen in de onderzoeksfase. De tendens naar formalisering van het onderzoek heeft een keerzijde. Het gevaar bestaat dat, naarmate de gedragsregels voor onderzoekers specifieker worden, zij als een soort keurslijf gaan werken en de voortvarendheid - een sterk punt van de enquêteprocedure - gaan belemmeren.⁵⁴

“Wij [de onderzoekers, A-G] stonden daar [de weigering op volledige inzage, A-G] niet zonder begrip tegenover, maar wel op onze strepen. Het compromis is bereikt – zonder dat een van de verzoekers daarbij is betrokken – dat slechts één van de enquêteurs inzage heeft genomen, na te hebben toegezegd uitsluitend aantekeningen te maken van wat op het aan de orde zijnde beleidsonderdeel betrekking heeft en slechts die aantekeningen met zijn mede-enquêteurs te delen en over het overige volstrekt stilzwijgen te bewaren en de grootst mogelijke vergeetachtigheid te betrachten. Mijn mede-enquêteurs hebben dat aan mij toevertrouwd en zo heb ik mij in een aantal middagen door notulenboeken heen gewerkt, naar beste weten en kunnen selecterend wat wel en wat niet voor ons onderzoek relevant was. Die selectie is uiteraard medebepalend voor de inhoud van ons verslag geweest. (…) Anathema voor de raadsheer-enquêteur en voor mij als enquêteur-niet-langer-raadsheer een confrontatie met processuele gewetensvragen.”⁵⁵

De raadsheer-commissaris van de ondernemingskamer heeft nadien in een art. 2:352 BW-procedure als volgt beslist over weigering om volledige en onvoorwaardelijke inzage te geven in de notulen van het managementteam van Xeikon N.V. op de grond dat het belang van de vennootschap bij het vertrouwelijk blijven van de in de notulen opgenomen concurrentiegevoelige informatie zwaarder zou wegen dan het belang van de onderzoeker bij kennisneming ervan:

“(…) Xeikon miskent dat haar belang bij geheimhouding niet afdoet aan haar wettelijke verplichting tot het verschaffen van de hier bedoelde informatie en dat de wetgever heeft voorzien in het belang van geheimhouding van vertrouwelijke gegevens door het bepaalde in artikel 2:351 lid 3 BW; het is de onderzoeker verboden hetgeen hem bij zijn onderzoek blijkt, verder bekend te maken dan zijn opdracht met zich brengt. Xeikon heeft erop gewezen dat die geheimhoudingverplichting de onderzoeker niet belet gevoelige gegevens in het verslag op te nemen. Dit is op zichzelf juist, maar geen grond voor weigering om de desbetreffende gegevens te verschaffen. Uit artikel 2:353 lid 3 BW volgt dat het aan anderen dan Xeikon is verboden mededelingen uit het verslag te doen, voor zover dat niet voor een ieder ter inzage ligt.”⁵⁶

Een rechtspersoon die voorwerp is van onderzoek kan zich dus jegens de onderzoekers niet verschonen van het geven van inzage in stukken in de zin van art. 2:351 BW met een beroep op het concurrentiegevoelige karakter van (een deel van) de desbetreffende stukken. Uit dit voorbeeld blijkt verder dat beantwoording van vragen over de reikwijdte van het inzagerecht van onderzoekers met de intrede van de raadsheer-commissaris in de enquêteprocedure uit de beslotenheid van het onderzoek kan worden gehaald. Dat blijkt ook uit de onderhavige zaak over het verschoningsrecht.

“De beleidsbepalers hebben na enige tijd geweigerd verdere vragen te beantwoorden voor zover beantwoording huns inziens hun positie in de schadevergoedingsprocedure zou kunnen prejudiciëren. Zij hebben daarbij gesteld dat gedwongen beantwoording in de enquêteprocedure in feite neerkomt op omkering van de bewijslast in de schadevergoedingsprocedure. De juridische en processuele aspecten in het midden latende, hebben mijn mede-enquêteurs en ik voorgesteld dat aan ons werd meegedeeld hoe de te geven antwoorden de gevreesde prejudiciërende werking zouden kunnen hebben. Wij zouden dan vervolgens het gestelde belang bij niet-beantwoording afwegen tegen het belang van beantwoording voor een volledig en evenwichtig verslag en, indien ons inziens het eerstbedoelde belang overwoog, niet op beantwoording aandringen. Wij hebben daarbij volstrekte geheimhouding, in de eerste plaats tegenover de curatoren, toegezegd. Voorts hebben wij toegezegd dat, in geval van door ons geaccepteerde niet-beantwoording, wij in ons verslag slechts zullen vermelden dat het antwoord is geweigerd met een beroep op de belangen van de gedaagden in de schadevergoedingsprocedure en dat wij met die weigering genoegen hebben genomen. Een verlegenheidsoplossing.”⁶¹

Een dergelijke kwestie kan tegenwoordig ook aan de raadsheer-commissaris worden voorgelegd. De “verlegenheidsoplossing” die de onderzoekers in de hiervoor vermelde casus hebben gekozen sluit mijns inziens aan bij de wijze waarop de Hoge Raad omgaat met het nemo tenetur-beginsel bij de inlichtingenplicht van art. 47 AWR.⁶² Op grond van die fiscaalrechtelijke bepaling is een ieder gehouden desgevraagd aan de inspecteur gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn en de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen. Deze bepaling vertoont enige gelijkenis met art. 2:351 lid 1 BW uit het enquêterecht (zie ook onder 2.21 hierna).

“Het onderzoek zou in vele gevallen onmogelijk zijn, of althans niet het gewenschte licht verspreiden, zoo niet aan de in het artikel genoemde personen de aldaar omschreven verplichtingen werden opgelegd.”⁶⁴

Deze redenering heeft ruim een eeuw later niet aan geldingskracht ingeboet.⁶⁵

“Artikel 53b. Wat de toepassing van het recht van enquête betreft, is het opgevallen dat artikel 53b wel de inzage van boeken en bescheiden toestaat, maar dat het horen van personen, dat toch van essentiële betekenis voor het onderzoek kan zijn, niet wordt vermeld. Ligt het in de bedoeling, dat recht niet toe te kennen en zo het horen van personen wèl in de bedoeling ligt waarom is het dan niet expliciet in artikel 53b vermeld? Kunnen personeelsleden, wanneer zij gehoord worden zich op bedrijfsgeheim beroepen, hetgeen onlogisch zou zijn aangezien het wezen van een enquête is, feiten en omstandigheden die geheim zijn, op het spoor te komen? [curs. in origineel. A-G]”⁶⁷

De minister van Justitie heeft, naar aanleiding van de gestelde vraag, art. 53b K (oud) aangevuld met een inlichtingenplicht die overeenkomt met het huidige art. 2:351 lid 1, derde zin, BW.⁶⁸

“Ook in het enquêterecht moet gelden de regel van artikel 191 Rv dat een ieder getuige moet kunnen zijn en tot het afleggen van getuigenis moet kunnen worden verplicht, behoudens uiteraard de mogelijkheid van verschoning. Zo kan het noodzakelijk zijn voormalige bestuurders, commissarissen of werknemers, of buitenstaanders die tot de rechtspersoon in enigerlei (zakelijke) relatie staan of stonden (accountants, adviseurs e.d.) als getuigen te horen. De mogelijkheid tot het als getuige onder ede horen van personen in de loop van een enquêteprocedure zal naar de mening van de raad de effectiviteit van de enquête kunnen bevorderen. Met name zal van die mogelijkheid een preventieve werking kunnen uitgaan: zij zal weigeringen om aan een enquête mee te werken en inlichtingen te verschaffen, kunnen tegengaan [curs. toegevoegd, A-G].”⁷¹

De staatssecretaris van Justitie heeft het SER-advies om een op de art. 2:351 en 2:352 BW aansluitende bepaling op te nemen, die inhoudt dat de onderzoekers de ondernemingskamer kunnen verzoeken een of meer personen als getuigen te horen, overgenomen.⁷² In de parlementaire geschiedenis die heeft geleid tot de invoering van art. 2:352a BW ben ik niet gestuit op passages over het verschoningsrecht. In de literatuur wordt in navolging van het SER-advies aangenomen dat de mogelijkheid van verschoning in art. 2:352a BW onverlet blijft.⁷³ Dat de bepaling vooral een preventieve werking heeft,⁷⁴ lijkt te worden bevestigd door het geringe aantal door de ondernemingskamer bevolen getuigenverhoren op de voet van art. 2:352a BW.⁷⁵ In de Polisol-zaak was de als getuige opgeroepen persoon een notaris die een beroep op zijn verschoningsrecht deed. Tot een beslissing van de ondernemingskamer daarover is het in die zaak niet gekomen, omdat de Hoge Raad de beschikking waarbij het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap is bevolen heeft vernietigd en verzoekster niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar verzoek tot het bevelen van een onderzoek, waardoor verdere onderzoekshandelingen, zoals het horen van de notaris, niet meer aan de orde konden komen.⁷⁶ Hermans stelt in zijn annotatie onder de gecasseerde Polisol-beschikking van de ondernemingskamer:

“De notaris – toen nog kandidaat-notaris – heeft weliswaar een geheimhoudingsplicht, maar of hij ook een verschoningsrecht heeft kan slechts worden vastgesteld door afweging van de belangen waarop de verplichting tot geheimhouding is gericht tegen de zwaarwegende belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in een burgerlijk proces. Dit betekent dat pas bij het verhoor zelf, van vraag tot vraag, kan worden beoordeeld of de getuige zich van beantwoording daarvan kan verschonen. (…) Of het beroep van de notaris op zijn verschoningsrecht met betrekking tot alle hem te stellen vragen zal slagen lijkt mij onwaarschijnlijk. Weliswaar staat het in beginsel ter beoordeling van de verschoningsgerechtigde getuige of en in welke mate hij zijn verschoningsrecht zal uitoefenen, maar de rechter kan dit beroep, zij het marginaal, toetsen. Het is vaste rechtspraak dat onder het verschoningsrecht van een notaris niet valt het beantwoorden van vragen die hem gesteld worden met betrekking tot de totstandkoming en uitleg van een overeenkomst waarbij hij als notaris is opgetreden [voetnoten verwijderd, A-G].”⁷⁷

“Het is de onderzoekers gebleken dat Unilever met betrekking tot haar beleid (…) adviezen heeft ingewonnen bij advocaten. Unilever heeft geweigerd die schriftelijk uitgebrachte adviezen aan de onderzoekers ter beschikking te stellen, zulks met een beroep op het “privileged” karakter van die adviezen. De advocaat van Unilever, mr. S.E. Eisma, heeft de juistheid van Unilevers weigering tegenover de onderzoekers bepleit en in dat verband ondersteunende literatuur en jurisprudentie overgelegd. Hij heeft de onderzoekers overtuigd. De onderzoekers kennen de desbetreffende adviezen dus niet en weten niet of Unilevers beleid in overeenstemming met die adviezen is geweest, of juist niet.”⁷⁹

De Kluiver stelt over deze gang van zaken dat “[h]oe zeer ook te waarderen valt dat de onderzoekers zich in deze zaak hebben laten overtuigen, (…) het toch bepaald curieus mag heten dat de honorering van elementaire rechtsbeginselen in handen wordt gelegd van onderzoekers en niet van degene die daar in een rechtsstaat over behoort te gaan; de onafhankelijke rechter.”⁸⁰ De Hoge Raad lijkt buiten het enquêterecht ook ruimte te zien om de toetsing of de desbetreffende informatie verschoningsgerechtigd is in handen te leggen van een niet-rechterlijke instantie.⁸¹ In de literatuur wordt opgemerkt dat het wel voor de hand ligt de beslissing over de gerechtvaardigdheid van het inroepen van het verschoningsrecht bij een rechter te leggen.⁸² In het enquêterecht is dat thans de raadsheer-commissaris. In de literatuur wordt aangenomen dat de rechter die kennis heeft genomen van informatie die vertrouwelijk moet blijven, moet worden vervangen door een andere rechter.⁸³ In rov. 3.17 van de bestreden beschikking heeft de raadsheer-commissaris dit punt onder ogen gezien door te overwegen dat zijn rol kan meebrengen dat hij “te zijner tijd geen deel zal uitmaken van de zetel van de Ondernemingskamer die heeft te oordelen over een eventueel verzoek op de voet van artikel 2:355 BW na deponering van het verslag”.

“Aangezien het onderzoek moet worden toegesneden op de omstandigheden van het geval, voel ik er niet voor om in de wet een gedetailleerde regeling ten aanzien van de onderzoeksfase op te nemen. Wel vind ik het zinvol dat een raadsheer-commissaris toezicht houdt op het verloop van het onderzoek.

(…)De rechtspersoon, de verzoekers en andere belanghebbenden kunnen zich wenden tot de raadsheer-commissaris met het verzoek om een beslissing te nemen met het oog op de goede gang van zaken van het onderzoek. Daarmee wordt gedoeld op de procesmatige kant van het onderzoek en niet op de inhoud.”⁸⁵

De vraag of, en zo ja welke, werking toekomt aan het verschoningsrecht in de onderzoeksfase is bij uitstek zo’n procesmatige vraag voor de raadsheer-commissaris.⁸⁶ De minister heeft in dit verband ook het belang van richtlijnen voor de onderzoekers in een enquêteprocedure onderstreept: “daardoor krijgen de betrokken partijen beter zicht op hetgeen zich in de loop van het proces kan voordoen.”⁸⁷ Een eerste aanzet daartoe werd in 2004 gegeven door de Richtlijnen voor de onderzoeker in enquêteprocedures.⁸⁸ De ondernemingskamer heeft vervolgens op 1 januari 2011 Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers gepubliceerd, die zijn gewijzigd per 1 januari 2013.⁸⁹ De op 9 juli 2019 op de website van de ondernemingskamer gepubliceerde Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures (hierna: de Leidraad) is in de plaats getreden van deze Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties.⁹⁰ De Leidraad is evenals zijn voorlopers niet-bindend en kan ook niet worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO.⁹¹ Van de naamswijziging lijkt wel een zekere aanscherping uit te gaan; een leidraad duidt - meer dan aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties - op voorschriften waaraan onderzoekers zich moeten houden. De ondernemingskamer blijft in de preambule benadrukken dat het kan voorkomen dat onderzoekers afwijken van de Leidraad, waarbij het dan aanbeveling verdient wezenlijke afwijkingen toe te lichten in het onderzoeksverslag.⁹² Tegen deze achtergrond licht ik bepaling 5.6 van de Leidraad, die nieuw is opgenomen ten opzichte van de Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties, uit:

“Indien de rechtspersoon of een persoon die verplicht is aan het onderzoek mee te werken met een beroep op een (afgeleid) verschoningsrecht afgifte weigert van adviezen, correspondentie of andere documenten afkomstig van een verschoningsgerechtigde (bijvoorbeeld een advocaat of notaris) en daaromtrent een verschil van opvatting bestaat tussen de onderzoeker en betrokkene, kan aan de raadsheer-commissaris een aanwijzing als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW of een bevel als bedoeld in artikel 2:352 BW worden gevraagd.”

In de literatuur is gesignaleerd dat deze bepaling uit de Leidraad steun biedt aan de gevolgde gang van zaken in de hier bestreden beschikking van de raadsheer-commissaris.⁹³ Van Breukelen plaatst wel drie kanttekeningen bij de door de rechter-commissaris voorgestelde werkwijze, waarop ik hierna onder 2.25-2.28 inga.⁹⁴

“As to control in the interests of the investigated, a number of matters have been established by practice and case law. The process of inspection is undoubtedly an inquisitorial one. However (…) since the aim of the inspection is to establish facts rather than to determine legal rights, in domestic law the process has been characterised as administrative rather than judicial, so that the inspectors are obliged to act fairly but are not subject to the full requirements of natural justice. (…) Although the full rules of “natural justice” do not apply, the inspectors must act fairly. (…) Although the range of persons whom the inspectors may question is very wide, the Act provides that such persons cannot be compelled to disclose or produce any information or document in breach of legal professional privilege, except that lawyers must disclose the names and addresses of their clients. A banker’s duty of confidentiality is protected more narrowly. In particular, it may be overridden by the Secretary of State [voetnoten verwijderd, A-G].”¹⁰¹

Aan het functionele verschoningsrecht komt in de Britse enquêteprocedure dus, zij het een niet-absolute, werking toe. Het Nederlandse enquêterecht kent niet een wettelijke bepaling over priviliged information vergelijkbaar met section 452 Companies Act 1985. Dat neemt niet weg dat het verschoningsrecht ook van toepassing kan zijn in het Nederlandse enquêterecht. In de Notaris Maas-beschikking heeft de Hoge Raad overwogen dat de grondslag van het functionele verschoningsrecht, dat toekomt aan een beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hun in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd, zoals notarissen en advocaten,¹⁰²

“moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.”¹⁰³

Het stoelen van het functionele verschoningsrecht op een algemeen rechtsbeginsel heeft een aantal consequenties.¹⁰⁴ Ik noem er twee die van belang zijn voor de onderhavige zaak.

In de eerste plaats volgt uit de Notaris Maas-beschikking dat het in die beschikking geformuleerde algemene rechtsbeginsel zijn werking slechts verliest, indien uit een wettelijke regeling of de bijbehorende wetsgeschiedenis de strekking blijkt om het functionele verschoningsrecht bij de toepassing van die regeling buiten werking te stellen.¹⁰⁵ Zoals ik hiervoor heb uiteengezet blijkt uit de regeling van het enquêterecht en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan niet dat de wetgever het functionele verschoningsrecht in de enquêteprocedure geheel of gedeeltelijk buiten werking heeft willen stellen. Dat het onderzoek is gericht op materiële waarheidsvinding en dat de onderzoeksbevoegdheden zijn toegekend om “het gewenschte licht” (zie onder 2.12 hiervoor) te verspreiden nemen niet weg dat betekenis kan toekomen aan het verschoningsrecht in het enquêterecht. Er zijn ook andere aanwijzingen die erop duiden dat aan het verschoningsrecht werking toekomt in de onderzoeksfase van de enquêteprocedure. Het mijns inziens belangrijkste argument daarvoor ligt besloten in het stelsel van de onderzoeksbevoegdheden van art. 2:351-352a BW. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:352a BW en uit de literatuur, met name naar aanleiding van de Polisol-zaak, blijkt dat de getuige die op de voet van art. 2:352a BW wordt gehoord onder omstandigheden een beroep op het verschoningsrecht kan doen (zie onder 2.14 hiervoor). Art. 2:352 BW en art. 2:352a BW kunnen worden beschouwd als dwangmiddelen, die de onderzoekers ter beschikking staan als stok achter de deur wanneer hun wordt geweigerd overeenkomstig art. 2:351 BW de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te raadplegen of zich de bezittingen te doen tonen of aan hen inlichtingen te verschaffen.¹⁰⁶ Art. 2:352 BW en art. 2:352a BW vullen elkaar aan. Art. 2:352 BW vormt de stok achter de deur in geval van weigering inzage te verstrekken in boeken, bescheiden en andere gegevensdragers en art. 2:352a BW vervult die functie wanneer door bijvoorbeeld (voormalige) bestuurders of commissarissen wordt geweigerd inlichtingen te verschaffen aan de onderzoekers. Dat het verschoningsrecht ook werking kan hebben in het kader van art. 2:352 BW blijkt voorts uit bepaling 5.6 van de Leidraad. Hoewel de bepaling nieuw is opgenomen is sprake van een bestendige lijn, omdat voordat de raadsheer-commissaris zijn intrede in de enquêteprocedure deed, onderzoekers onder omstandigheden ook al een weigering om verschoningsgerechtigde informatie aan de onderzoekers te verstrekken accepteerden.

Een tweede gevolgtrekking uit de Notaris Maas-beschikking is dat het in Nederland geldende algemene rechtsbeginsel in alle rechtsgebieden van toepassing is.¹⁰⁷ Rechtspraak over het verschoningsrecht in bijvoorbeeld strafzaken kan dus ook relevant zijn voor de toepassing van het verschoningsrecht in een civielrechtelijke procedure, zoals de onderhavige.¹⁰⁸ Disharmonieën tussen de verschillende rechtsgebieden tracht de rechtspraak zo veel mogelijk te vermijden.¹⁰⁹ Niettemin wordt wel aanvaard dat de nadruk op bepaalde facetten van het verschoningsrecht per rechtsgebied kan verschillen.¹¹⁰

“Anders dan ten aanzien van wetenschappelijk onderzoek, is inherent aan de verzameling van informatie en de verificatie daarvan in het civiele proces dat belangen bij het niet openbaren van informatie zwaarder kunnen wegen dan het belang bij openbaarmaking ten behoeve van de waarheidsvinding. De belangen in het proces van de waarheidsvinding zijn nu eenmaal niet absoluut maar vergen een afweging.”¹¹¹

In deze enquêteprocedure is sprake van twee botsende algemeen maatschappelijke belangen. In de beschikking van 26 juli 2018 heeft de ondernemingskamer het verkrijgen van openheid over het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. in de sleutel van een algemeen maatschappelijk belang geplaatst:

“3.122 Bij de afweging van belangen stelt de Ondernemingskamer voorop dat de enquêteverzoeken betrekking hebben op een grote financiële instelling (mede omvattende een systeembank) die in zodanige moeilijkheden is komen te verkeren dat de minister van Financiën zich genoodzaakt zag de instelling te nationaliseren, onder aanbieding van een schadeloosstelling van nihil aan de onteigende aandeelhouders en obligatiehouders. Zoals de Hoge Raad al overwoog is de Onteigening immers gevolg van de positie waarin SNS Reaal op 1 februari 2013 verkeerde, en kan die positie niet los worden gezien van het daaraan voorafgegane beleid binnen SNS Reaal (HR 4 november 2016, ECLI:NL:LJN HR2016:2456, NJ 2017, 74). De Staat is er naar het oordeel van de Ondernemingskamer ten onrechte aan voorbijgegaan dat, vanwege deze omstandigheden en mede gelet op de preventieve werking die uitgaat van de mogelijkheid tot gelasten van een enquête (HR 10 januari 1990, NJ 1990, 465 (Ogem), HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever) en HR 26 juni 2009, NJ 2011, 210 (KPNQwest)), een algemeen maatschappelijk belang bestaat bij het verkrijgen van openheid van zaken over het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. en bij een eventueel oordeel van de rechter daarover. De Ondernemingskamer volgt de Staat daarom niet in zijn standpunt dat het openbaar belang zich verzet tegen een enquête [curs. toegevoegd, A-G].”¹¹²

In de Notaris Maas-beschikking heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat het functionele verschoningsrecht van - in dat geval - de notaris:

“zijn grondslag [vindt] in het algemene maatschappelijk belang dat men zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot hem als vertrouwenspersoon kan wenden, en derhalve niet in het individuele belang van degenen die van zijn bijstand gebruik maken [curs. toegevoegd, A-G].”¹¹³

Uit de Notaris Maas-beschikking volgt dat het eerste maatschappelijk belang, dat de waarheid in rechte aan het licht komt, in beginsel - afgezien van zeer uitzonderlijke omstandigheden (rov. 3.6) – moet wijken voor laatstgenoemd maatschappelijk belang (dat men zich vrijelijk en zonder vrees etc.).¹¹⁴ In de literatuur is de vraag opgeworpen of deze rechtspraak in het huidige tijdsgewricht nog wel stand kan houden:

“Is het niet tijd dat de grondslag van het verschoningsrecht mede gezocht wordt in het individuele belang van de hulpzoekende cliënt?

(…) Nu (…) het verschoningsrecht functioneel is ten aanzien van het beroepsgeheim, ligt het in de rede dat naar hedendaagse inzichten het verschoningsrecht óók gebaseerd is op het individuele belang bij vertrouwelijkheid. De vraag rijst dan ook of de rechtspraak van de Hoge Raad, waarin het verschoningsrecht uitsluitend op het maatschappelijke belang wordt gefundeerd, nog wel gelijke tred heeft gehouden met de maatschappelijke opvattingen.

(…)[H]et leerstuk van het verschoningsrecht moet opnieuw tegen het licht worden gehouden. Hierbij gaat het niet alleen om de enkele gevallen waarin de rechter een beroepsbeoefenaar als getuige hoort. Het gaat in de kern om het doordenken van de vraag hoe de rechter in het huidige tijdsgewricht moet omgaan met het conflict dat er bestaat tussen het belang van vertrouwelijkheid van mondelinge én schriftelijke informatie, en het belang van waarheidsvinding, waarbij op de achtergrond het maatschappelijk belang bij vertrouwelijkheid van ‘existentiële informatie’ een rol speelt. In ieder geval zou de rechter dit belangenconflict meer inhoudelijk moeten kunnen benaderen, zodat, aan de hand van verschillende gezichtspunten, van geval tot geval kan worden beoordeeld welk belang het zwaarste weegt [curs. in origineel, A-G].”¹¹⁵

“Op grond van het vorenstaande moet derhalve worden aangenomen dat indien door opsporingsambtenaren zonder toestemming van belanghebbenden de hand wordt gelegd op bij een cliënt van een advocaat aangetroffen vertrouwelijke correspondentie (…) het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder de mogelijkheid moet hebben om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking een advocaat te raadplegen. In een dergelijk geval brengt de eerbiediging van eerderbedoeld beginsel mee dat door de justitiele autoriteiten van de inhoud van zodanige briefwisseling geen kennis wordt genomen, anders dan noodzakelijk moet worden geacht om de bewering dat bepaalde brieven het karakter hebben van vorenbedoelde correspondentie op haar aannemelijkheid te toetsen. (…).”¹¹⁹

Onder verwijzing naar deze uitspraak overwoog de civiele kamer van de Hoge Raad in het Tradman/Staat-arrest uit 2012 dat

“moet worden aangenomen dat ook de belastingplichtige in zoverre mag weigeren aan de verplichtingen van art. 47 AWR te voldoen met een beroep op de vertrouwelijkheid van zijn contacten met een geheimhouder. De belastingdienst moet wel in de gelegenheid zijn het noodzakelijke te doen om de bewering van de belastingplichtige, dat het om zodanige contacten gaat, op aannemelijkheid te toetsen (HR 19 november 1985 voornoemd).”¹²⁰

Ik merkte onder 2.11 hiervoor al op dat art. 47 AWR enige gelijkenis vertoont met het inzagerecht voor de onderzoekers op de voet van art. 2:351 lid 1, eerste en tweede zin, BW en de inlichtingenplicht van de (voormalige) bestuurders, commissarissen en degenen die in dienst zijn of waren van de onderzochte rechtspersoon van art. 2:351 lid 1, derde en vierde zin, BW. In de literatuur naar aanleiding van het Tradman/Staat-arrest wordt in het kader van art. 47 AWR gesproken van een weigeringsrecht van de cliënt.¹²¹ Mijns inziens kan naar analogie bij de toepassing van art. 2:351 BW ook worden gesproken van een weigeringsrecht op inzage dat door de rechtspersoon kan worden ingeroepen met een beroep op het functionele verschoningsrecht.

Vanuit dit weigeringsrecht van de cliënt kan mijns inziens recht worden gedaan aan het samenspel van individuele en algemene belangen die zijn gemoeid met het enquêterecht en het verschoningsrecht. In de enquêteprocedure geldt dan het volgende. De rechtspersoon die voorwerp is van het onderzoek heeft de individuele keuze bij een verzoek van de onderzoekers op de voet van art. 2:351 lid 1 BW tot het raadplegen van informatie inzage in bepaalde passages te weigeren met een beroep op de vertrouwelijkheid van die informatie, voor zover die weigering is gegrond op het verschoningsrecht dat verband houdt met het beroepsgeheim van de functioneel verschoningsgerechtigde (bijvoorbeeld correspondentie met of schriftelijke weergave van advies van een advocaat of notaris). Op andere gronden, zoals koers- of concurrentiegevoeligheid van de informatie (zie onder 2.10 hiervoor) of op grond van het gevaar voor civielrechtelijke vervolging (zie onder 2.11 hiervoor) kan het weigeringsrecht niet worden ingeroepen. Onderkend moet worden dat de rechtspersoon in de praktijk in veel gevallen geen belang heeft om een beroep op de vertrouwelijkheid van bepaalde informatie te doen, omdat hij zich juist ter rechtvaardiging van de handelwijze op die verschoningsgerechtigde informatie wil beroepen.¹²² Wanneer de rechtspersoon de onderzoekers wel inzage in bepaalde verschoningsgerechtigde passages weigert, heeft hij daartoe het recht.¹²³ In de onderhavige zaak is die individuele keuze ook gemaakt door SNS Reaal c.s. Uit de bestreden beschikking volgt dat SNS Reaal c.s. met betrekking tot een deel van de interne stukken een beroep op het weigeringsrecht hebben gedaan en met betrekking tot een ander deel niet. Uit rov. 3.10 van de bestreden beschikking blijkt dat “zij op 7 december 2018 aan de onderzoekers te kennen [hebben] gegeven geen beroep op een afgeleid verschoningsrecht te doen met betrekking tot een aantal juridische adviezen van De Brauw Blackstone Westbroek, Nauta Dutilh en Clifford Chance over de aflossing van de Participatie Certificaten”. De ondernemingskamer overweegt hierover in rov. 3.10 dat “[d]e omstandigheid dat SNS Reaal c.s. zich kennelijk bij hun keuze om al dan niet een beroep te doen op een afgeleid verschoningsrecht laten leiden door hun eigen belang of dat van derden bij (de uitkomst van) het onderzoek, geen omstandigheid [is] waaraan het rechtsgevolg kan worden verbonden dat SNS Reaal c.s. niet langer een beroep op een afgeleid verschoningsrecht toekomt.”Met betrekking tot informatie in 104 documenten (notulen, besluiten en correspondentie) is wel een beroep gedaan op een “afgeleid verschoningsrecht”. De inzage van die documenten kan niet volledig worden geweigerd, maar slechts voor zover daarin passages zijn opgenomen die vallen onder het verschoningsrecht. In de praktijk kunnen de desbetreffende passages worden weggelakt en kunnen de “geschoonde” stukken aan de onderzoekers ter beschikking worden gesteld (rov. 2.7).¹²⁴

De rechtspersoon zal zich bij zijn keuze zich al dan niet op het weigeringsrecht te beroepen mede laten leiden door het eigen, dat wil zeggen niet-maatschappelijke, belang bij vertrouwelijkheid (zie ook de aangehaalde passage van de Bock onder 2.20 hiervoor). In ander verband is dat door de ondernemingskamer ook onderkend. Een belangrijke aanleiding voor het bevelen van een onderzoek bij SNS Reaal c.s. was immers dat bepaalde onderdelen van het beleid onopgehelderd zijn gebleven. De ondernemingskamer heeft daarover in haar beschikking van 26 juli 2018 overwogen:

“3.119 Er bestaat ook met inachtneming van de in deze procedure overgelegde stukken geen openheid van zaken met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. Zo hebben SNS Reaal c.s. weliswaar meer dan 150 producties overgelegd, maar daartoe behoren niet notulen van de vergaderingen van het bestuur en van de raad van commissarissen van SNS Reaal en SNS Bank uit de periode 2007 tot en met 2013 en veel andere interne stukken. (…). Voor de hand ligt dat SNS Reaal c.s. vooral stukken hebben overgelegd die steun bieden aan hun verweer en dat zij in deze procedure niet hebben gestreefd naar volledige openheid van zaken. Het ligt mede daarom voor de hand dat er nog talloze andere interne stukken van SNS Reaal c.s. bestaan die licht kunnen werpen op het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de hierboven besproken onderwerpen in de periode 2006 tot 1 februari 2013. (…) [curs. A-G].”¹²⁵

Wanneer door de rechtspersoon een beroep wordt gedaan op het weigeringsrecht ontstaat een beslismoment voor de onderzoekers. Indien de onderzoekers menen dat het beroep op het verschoningsrecht terecht is, kunnen zij zich bij de weigering op inzage neerleggen. Dat is kennelijk gebeurd in de Unilever-zaak (zie onder 2.15 hiervoor). Daar ging het overigens om de schriftelijke adviezen van advocaten en notarissen als zodanig en niet om verschoningsgerechtigde informatie in andere stukken (vgl. rov. 3.14 van de bestreden beschikking). Indien de onderzoekers menen dat het weigeringsrecht onterecht wordt ingeroepen, of als zij menen dat het beroep op het verschoningsrecht op zichzelf terecht is, maar zij van mening zijn dat het belang van waarheidsvinding in casu zwaarder dient te wegen, kunnen zij de raadsheer-commissaris inschakelen om daarover te oordelen. Om zich een dergelijk oordeel te kunnen vormen moeten de onderzoekers wel in de gelegenheid worden gesteld het noodzakelijke te doen om de aannemelijkheid van de bewering dat het om verschoningsgerechtigde informatie gaat te kunnen staven.¹²⁶ In het geval van verschoningsgerechtigde informatie in notulen en andere schriftelijke stukken kan dat door de namen van de advocaten en notarissen en hun kantoren niet weg te lakken. Het voorleggen aan de raadsheer-commissaris kan plaatsvinden op de wijze opgenomen in bepaling 5.6 van de Leidraad (zie onder 2.16 hiervoor), uitmondend in een aanwijzing van de raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW of een bevel als bedoeld in art. 2:352 BW. Hierbij moet bedacht worden dat alleen tegen een art. 2:352 BW-beschikking van de raadsheer-commissaris in cassatie kan worden opgekomen (zie onder 2.2 hiervoor). In de onderhavige zaak is sprake van een art. 2:352 BW-beschikking van de raadsheer-commissaris.

De vraag die vervolgens opkomt, is hoe ruim de raadsheer-commissaris de weigering om inzage te geven met een beroep op het verschoningsrecht kan toetsen. Ik merkte al op (onder 2.21 hiervoor) dat het in beginsel de professionele verschoningsgerechtigden zelf zijn, die zijn aangewezen als hoeder van de belangen die hebben geleid tot instelling van het verschoningsrecht.¹²⁷ Sinds de Notaris Maas-beschikking is het vaste rechtspraak dat de rechter het standpunt van de verschoningsgerechtigde slechts marginaal toetst aan de hand van het criterium of hij “aan redelijke twijfel onderhevig acht of (…) beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven.”¹²⁸ De Hoge Raad is vervolgens ook terughoudend bij het aannemen van “zeer uitzonderlijke omstandigheden” waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht.¹²⁹Die terughoudendheid wordt gemotiveerd vanuit de rechtszekerheid.¹³⁰ Deze leer is in de literatuur bekritiseerd.¹³¹ Asser stelt in dit verband:

“Deze sterke uitgangspunten [uit de Notaris Maas-beschikking, A-G] zijn helder maar, anders dan de Hoge Raad in de notaris Maas-beschikking vreesde, kan men heel goed – op het voetspoor van Vranken en De Bock – in concrete gevallen de rechter genuanceerd laten toetsen, als het gaat om de vraag of het verschoningsrecht moet worden doorbroken of juist niet. Een genuanceerde benadering is niet zo vreeswekkend in haar mogelijke gevolgen als de Hoge Raad in die beschikking meent indien de rechter de uitgangspunten ook als zodanig respecteert, namelijk dat afwijking daarvan gereserveerd is voor uitzonderingsgevallen. De toetsing verschilt voor het overige in essentie niet van die in zovele andere gevallen waarin algemene en particuliere belangen aan de orde zijn.”¹³²

Ik merkte hiervoor op dat de rechtspersoon zich bij de keuze het weigeringsrecht al dan niet in te roepen mede zal laten leiden door zijn eigen procesrechtelijke belangen. De maatschappelijke belangen die gediend zijn met het verschoningsrecht staan dus meer op de achtergrond. Aan de raadsheer-commissaris in het enquêterecht komt dan mijns inziens ruimte toe om het belangenconflict tussen waarheidsvinding en vertrouwelijkheid inhoudelijk te toetsen, waarbij de raadsheer-commissaris aan de hand van de omstandigheden van het geval kan beoordelen welk belang het zwaarste moet wegen.¹³³

“Waar in een “normale” civielrechtelijke situatie het privilege en het verschoningsrecht van de advocaat buiten discussie staat, is mijn ervaring dat zulks in het contact met onderzoekers bepaald niet het geval is. Sterker nog, ik heb wel situaties meegemaakt waarin onderzoekers onbekommerd de positie innamen dat het niet verschaffen van juridische adviezen werd beschouwd als tegenwerking van het onderzoek en dat bij niet overlegging van adviezen dit in het nadeel van de betrokkene(n) zou worden uitgelegd.”¹³⁵

De cassatieklachten in het principale cassatieberoep

Onderdeel 1: verschoningsrecht in enquête

a. de taak van de door de ondernemingskamer benoemde onderzoekers is een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon (art. 2:345 BW);

b. uit de wet en wetsgeschiedenis blijkt dat verkrijgen van openheid van zaken een belangrijke doelstelling van het enquêterecht is;

c. die openheid alleen kan worden bereikt indien de onderzoekers de beschikking krijgen over alle inlichtingen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek;

d. de wet daarom uitdrukkelijk en zonder voorbehoud voorziet in (i) een recht van de onderzoekers tot “raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de rechtspersoon en de vennootschap bedoeld in artikel 345 lid 1 waarvan zij de kennisneming tot een juiste vervulling van hun taak nodig achten” (art. 2:351 lid 1, eerste zin BW); (ii) de bijbehorende plicht van de (voormalige) bestuurders en commissarissen en degenen die in dienst zijn of waren van de rechtspersoon of vennootschap “desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek” (art. 2:351 lid 1, derde en vierde zin BW) en (iii) de nodige waarborgen om te verzekeren dat verstrekte informatie niet openbaar wordt gemaakt buiten de enquêteprocedure.

e. de onderzoekers hun recht op inzage van alle benodigde gegevensdragers zo nodig in rechte kunnen afdwingen (art. 2:352 BW);

f. de wet en de wetsgeschiedenis derhalve buiten twijfel stellen dat de wetgever het nodig heeft geacht dat de rechtspersoon c.s. de onderzoekers zonder voorbehoud inzage moet geven in alle stukken die zij nodig achten voor het uitvoeren van het bevolen onderzoek;

g. de (enkele) omstandigheid dat de wet en wetsgeschiedenis niet (afzonderlijk) voorschrijven dat ook informatie moet worden verstrekt die met een verschoningsgerechtigde is uitgewisseld tegen die achtergrond niet de conclusie rechtvaardigt dat die informatie niet met de onderzoekers zou hoeven worden gedeeld. Gelet op de doelstelling van de enquête, de taak en de positie van de onderzoekers in het enquêterecht, met name het hun daarvoor toegekende algemene inzagerecht, moet worden aangenomen dat als de wetgever ‘verschoningsgerechtigde informatie’ daarvan had willen uitzonderen, hij dit uitdrukkelijk zou hebben geregeld;

h. in een aantal andere wettelijke regelingen die een algemene inlichtingenplicht ten behoeve van een met onderzoek belaste autoriteit op rechtssubjecten legt wel is voorzien in hun recht informatie niet te verstrekken met een beroep op een verschoningsrecht of geheimhoudingsplicht, zoals onder meer in art. 6b lid 1 Wet invoering Autoriteit Consument en Markt, art. 5:20 Awb, art. 13 lid 6 Wet Huis voor Klokkenluiders en art. 53a AWR.

“De onderzoeker mag op grond van artikel 2:351 lid 1 BW alle gegevens inzien die hij voor een juiste taakuitoefening nodig acht. Hij mag de boeken en bescheiden van de rechtspersoon raadplegen. De bestuurders en, indien die er zijn, de commissarissen van de rechtspersoon alsmede degenen die in dienst van de rechtspersoon zijn, zijn verplicht desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek (artikel 2:351 lid 1 BW) [curs. A-G].”¹⁴⁷

Ik lees hierin niet dat de minister uitdrukkelijk op de implicaties van de Notaris Maas-beschikking is ingegaan. Het ligt volgens mij meer voor de hand dat in de parlementaire behandeling niet is stilgestaan bij de vraag naar de werking van het verschoningsrecht in de enquêteprocedure.¹⁴⁸ De werking van het verschoningsrecht speelde zich tot de intrede van de raadsheer-commissaris in het enquêterecht af in de beslotenheid van het onderzoek (zie onder 2.10 en 2.15 hiervoor).

Onderdeel 2: “toevertrouwde” informatie

a. notulen naar hun aard een instrument tot vastlegging en verantwoording van het beleid van de vennootschap zijn. Zij worden opgemaakt om zowel ten opzichte van de organen van de vennootschap als in het maatschappelijk verkeer schriftelijk vast te leggen wat in de desbetreffende vergadering is verhandeld;

b. SNS Reaal c.s. ook rechtens verplicht zijn tot vastlegging en verantwoording van hun beleid op grond van verantwoord ondernemerschap en hun bestuursreglement;

c. (de bevoegde organen van) SNS Reaal c.s er niettemin voor hadden kunnen kiezen gegevens die zij hebben uitgewisseld met hun verschoningsgerechtigden buiten de notulen te houden. Zij hadden daarin bijvoorbeeld kunnen vermelden dat er door een verschoningsgerechtigde over een bepaalde kwestie juridisch advies is uitgebracht. Door uitgewisselde gegevens zelf in de notulen op te nemen hebben SNS Reaal c.s. deze gegevens welbewust aangemerkt als element dat van belang is om hun beleids- en besluitvorming (intern en extern) vast te leggen en te verantwoorden. Zij hebben deze informatie daarmee gehaald uit de beslotenheid die in relatie tot hun vertrouwenspersonen bestaat.

Het subonderdeel onderstreept terecht het belang van notuleren van vergaderingen van het bestuur en de raad van commissarissen. Schriftelijke vastlegging van hetgeen in vergaderingen van het bestuur en de raad van commissarissen is behandeld is niet wettelijk geregeld.¹⁴⁹ In de praktijk is de verplichting notulen op te stellen en vast te stellen en genomen besluiten vast te leggen vaak opgenomen in de statuten of een reglement voor het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap.¹⁵⁰ In de onderhavige zaak was dat kennelijk ook het geval.¹⁵¹ De verplichting tot notuleren van vergaderingen van het bestuur en de raad van commissarissen vloeit mijns inziens voort uit de verantwoordingsplicht van het bestuur en de raad van commissarissen die in (het stelsel van) de wet en (voor beursvennootschappen) de Corporate Governance Code ligt besloten.¹⁵² Deze verantwoordingsplichtvan het bestuur en de raad van commissarissen over de vervulling van hun taak strekt zich ook uit tot de enquêteprocedure.¹⁵³ De onderzoekers nemen de schriftelijke vastlegging in onder meer notulen tot uitgangspunt in hun onderzoek.¹⁵⁴ In de rechtspraak van de ondernemingskamer wordt het belang van een zorgvuldige schriftelijke vastlegging ook onderkend.¹⁵⁵ Het onder b van het subonderdeel aangevoerde gaat derhalve uit van een juiste rechtsopvatting. Van SNS Reaal c.s. mag schriftelijke vastlegging en verantwoording van hun beleid worden verwacht. Daarover bestaat in deze zaak ook geen discussie. De notulen van het bestuur en raad van commissarissen van SNS Reaal c.s. en Property Finance zijn er (zie onder 1.14-1.15 hiervoor).

De discussie spitst zich toe op de vraag in hoeverre de onderzoekers het recht hebben op inzage in verschoningsgerechtigde informatie in deze notulen. Onder a verwijst het subonderdeel daartoe naar een arrest van de strafkamer van de Hoge Raad over de bewijsbestemming van notulen van een vergadering van de raad van commissarissen van een Antilliaanse N.V. In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen:

“Notulen van een vergadering van de Raad van Commissarissen van een vennootschap worden opgemaakt om zowel ten opzichte van de organen van die vennootschap als in het maatschappelijk verkeer schriftelijk vast te leggen wat in die vergadering is verhandeld. De stelling van het middel dat aan dergelijke notulen eerst een bewijsbestemming in de zin van art. 230 SrNA toekomt indien zij zijn gearresteerd, is in haar algemeenheid onjuist.”¹⁵⁶

Notulen van vergaderingen van organen van de vennootschap, zoals het bestuur, de raad van commissarissen en de algemene vergadering, behoren toe aan de vennootschap. Notulen van vergaderingen van organen van de vennootschap hebben betrekking op de interne organisatie van de vennootschap.¹⁵⁷ Ik merkte onder 2.6 hiervoor al op dat onderzoekers niet zijn te beschouwen als een orgaan van de vennootschap. Zij staan buiten de vennootschap. De notulen van het bestuur en de raad van commissarissen vervullen in het kader van een enquêteprocedure wel een externe verantwoordingsfunctie, jegens de onderzoekers en de ondernemingskamer. Dat in het maatschappelijk verkeer (bijvoorbeeld bewijsrechtelijke) betekenis kan worden toegekend aan de inhoud van notulen neemt niet weg dat de notulen een intern vennootschappelijk stuk blijven.¹⁵⁸

In het enquêteonderzoek wordt soms veel gewicht toegekend aan hetgeen in notulen is opgemerkt.¹⁵⁹ De notulen van vergaderingen van het bestuur en de raad van commissarissen zijn zonder meer een belangrijke bron van informatie voor onderzoekers.¹⁶⁰ In juridische zin hebben (onderhands opgemaakte) notulen vrije bewijskracht. Zij staan in zoverre op een lijn met andere interne geschriften.¹⁶¹ Dat in het maatschappelijk verkeer, bijvoorbeeld in een enquêteprocedure, betekenis kan toekomen aan hetgeen in notulen en andere geschriften van de vennootschap staat vermeld maakt die geschriften anders gezegd geen “publieke stukken met een sterke externe werking”.¹⁶² In de woorden van Van den Blink:

“De enquêteur kan toegang afdwingen tot alle gegevens van de onderzochte onderneming, alle kastdeuren en bureauladen moeten voor hem worden geopend. Het is uit een oogpunt van belangenbescherming van de onderzochte onderneming onaanvaardbaar dat de niet tot geheimhouding gehouden partijen – soms wel twintig of meer – en hun onderscheiden advocaten over de schouder van de wel tot geheimhouding gehouden enquêteur meekijken achter die deuren en in die laden. De bovenbedoelde notulen [zie onder 2.10 hiervoor, A-G] zijn daar een voorbeeld van.”¹⁶³

Voor zover in het subonderdeel onder a wordt gedoeld op de externe verantwoordingsfunctie die notulen, evenals andere interne stukken, in bijvoorbeeld een enquêteprocedure kunnen hebben, getuigt het van een juiste rechtsopvatting. Voor zover het subonderdeel onder a moet worden opgevat als opmaat naar het onder c aangevoerde, dat door het opnemen van verschoningsgerechtigde informatie in de notulen de vennootschap er welbewust voor kiest die informatie uit de beslotenheid te halen die geldt tussen haar en haar vertrouwenspersoon getuigt het mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting. Bij het onder c van het subonderdeel aangevoerde loopt de klacht dus spaak. Met het onder c aangevoerde lijkt het subonderdeel te verwijzen naar Hermans die in zijn proefschrift heeft opgemerkt:

“Als de rechtspersoon aan ziet komen dat de notulen van een bestuursvergadering weleens opgevraagd zouden kunnen worden in een eventueel onderzoek in een enquêteprocedure (of door een toezichthouder), kan (…) hij overwegen om juridisch advies van een verschoningsrechtigde niet op te nemen in de notulen van een bestuursvergadering zelf, maar in een afzonderlijk document. In de praktijk blijkt echter dat rechtspersonen en hun (voormalige) functionarissen er soms helemaal geen belang bij hebben om een beroep op het verschoningsrecht te doen, omdat zij zich juist ter rechtvaardiging van hun handelwijze op uitgebrachte adviezen willen beroepen. Gelet op het bovenstaande is het voor de rechtspersoon en zijn adviseurs verstandig om in de aanloop naar een enquête, die doorgaans niet uit de lucht komt vallen, goed na te denken over de wijze waarop zij in de enquête willen omgaan met adviezen van adviseurs.”¹⁶⁴

Het is op zichzelf juist dat het bestuur en de raad van commissarissen de vrijheid hebben om juridisch advies van een verschoningsgerechtigde al dan niet op te nemen in de notulen van de vergadering. Notulen hoeven niet een woordelijk verslag te geven van de beraadslagingen tijdens de vergadering.¹⁶⁵ In de praktijk komt het voor dat verschillende versies worden opgemaakt, één voor intern gebruik en één voor extern gebruik, waarbij laatstbedoeld verslag dan wordt aangeduid als de notulen.¹⁶⁶ Bij deze gang van zaken moet worden bedacht dat de notulen niet het enige document zijn dat de onderzoekers op grond van art. 2:351 BW kunnen opvragen. “Interne” versies van de notulen of aanvullende documenten bij de notulen vallen evenzeer onder het inzagerecht van de onderzoekers.¹⁶⁷ Ik zou voor de vraag of de onderzoekers verschoningsgerechtigde informatie mogen inzien dan ook niet beslissend willen achten of die informatie is opgenomen in de notulen of in een afzonderlijk document. Als verschoningsgerechtigde informatie wordt opgenomen in de notulen houdt het niet op “toevertrouwd” te zijn. Het functionele verschoningsrecht van de advocaat of notaris is van toepassing op hetgeen hun in de hoedanigheid van advocaat of notaris is toevertrouwd.¹⁶⁸ Volgens Fernhout ligt de grens daar waar moet worden aangenomen dat het medegedeelde geen vertrouwelijk karakter heeft, bijvoorbeeld wanneer het juist is bedoeld om te worden overgebracht aan een ander.¹⁶⁹ De redenering van het subonderdeel sluit hierbij aan: door verschoningsgerechtigde informatie in de notulen op te nemen wordt het een element van (zowel interne als externe) verantwoording van het beleid van de rechtspersoon en daarmee houdt het volgens het subonderdeel (dus) op “toevertrouwde informatie” te zijn. Met het opnemen van verschoningsgerechtigde informatie in de notulen is mijns inziens niet zonder meer gegeven dat de vennootschap heeft bedoeld de verschoningsgerechtigde informatie vrij te geven. A-G Knigge geeft in zijn conclusie in een strafrechtelijke zaak het volgende voorbeeld:

“Als een advocaat in een dagvaarding of een klaagschrift gegevens verwerkt die hij van zijn cliënt heeft bekomen, zal die dagvaarding of dat klaagschrift nadat het is uitgebracht of ingediend, naar het mij voorkomt niet aangemerkt kunnen worden als een geschrift dat onder het verschoningsrecht van de advocaat valt. Dat die dagvaarding of dat klaagschrift informatie bevat die door de cliënt aan de advocaat is verstrekt, doet daaraan niet af. Dat is, anders dan Fernhout lijkt te stellen, niet omdat het om informatie gaat die door de cliënt is verstrekt met de bedoeling dat die aan derden (de tegenpartij en de rechtbank) zal worden overgebracht, maar omdat die informatie in overeenstemming met de bedoeling van de cliënt door de advocaat is geopenbaard. Die openbaarmaking heeft tot gevolg dat de dagvaarding of het klaagschrift geen vertrouwelijk karakter meer heeft en dus geen object van het verschoningsrecht is.”¹⁷⁰

In notulen – interne vennootschappelijke stukken – wordt geen informatie in deze zin geopenbaard. Dat de bedoeling van de vennootschap in casu ontbreekt om de verschoningsgerechtigde informatie die is opgenomen in de notulen uit de beslotenheid te halen blijkt ook wel uit het feit dat door SNS Reaal c.s. een beroep is gedaan op het weigeringsrecht.¹⁷¹ A-G Knigge merkt in dezelfde conclusie dan ook op over “de notulen van een vergadering van (of een conference call tussen) medewerkers van een onderneming”:

“Die notulen vallen niet onder enig verschoningsrecht en kunnen tijdens een doorzoeking bij deze onderneming worden inbeslaggenomen. Dat verandert niet door de omstandigheid dat nadien afschrift van die notulen aan een notaris of andere verschoningsgerechtigde is verstrekt. Anders ligt het als bijvoorbeeld een notaris een onderneming adviseert en de medewerkers van die onderneming een vergadering met de notaris houden, gericht op het verkrijgen van notarieel advies. Ik zou denken dat notulen van een dergelijke bespreking wel als zodanig object zijn van het verschoningsrecht van de notaris en niet mogen worden inbeslaggenomen, ongeacht waar deze worden aangetroffen. Van belang is dan wel dat de notaris in zijn hoedanigheid van notaris bij de vergadering is betrokken (…) [voetnoot verwijderd, A-G].”¹⁷²

A-G Knigge maakt daarbij wel de kanttekening dat slechts die passages in de notulen onder het verschoningsrecht vallen die met die advisering in rechtstreeks verband staan. De enkele omstandigheid dat een advocaat of notaris een vergadering van het bestuur of de raad van commissarissen bijwoont, brengt dus niet mee dat het gehele verslag onder zijn verschoningsrecht valt.¹⁷³ Door Hermans wordt, in lijn hiermee, ook aangenomen dat verschoningsgerechtigde informatie in de notulen niet aan onderzoekers hoeft te worden verstrekt:

“Documenten die de onderzoekers willen raadplegen zijn soms (…) opgesteld door adviseurs met een verschoningsrecht of vormen de weerslag van een mondeling advies van een verschoningsgerechtigde. Dit laatste kan zich bijvoorbeeld voordoend indien de verschoningsgerechtigde aanwezig is geweest bij een vergadering en aldaar mondeling advies heeft uitgebracht, dat in de notulen van de vergaderingen is weergegeven. (…) Voor zover het gaat om in notulen weergegeven mondelinge adviezen van een verschoningsgerechtigde meen ik dat de rechtspersoon gerechtigd is de desbetreffende passages onleesbaar te maken in de kopie van de notulen die aan de onderzoekers wordt verstrekt.”¹⁷⁴

De klacht van het subonderdeel, die er in de kern op neerkomt dat informatie die is opgenomen in notulen per definitie niet verschoningsgerechtigd kan zijn, gaat mijns inziens tegen deze achtergrond te ver en kan daarom niet slagen. De aard van de desbetreffende informatie is in beginsel bepalend voor de vraag of sprake is van verschoningsgerechtigde informatie. Daarmee is niet gezegd dat de aard van het desbetreffende document niet medebepalend kan zijn voor de aannemelijkheid dat in een bepaald document verschoningsgerechtigde informatie is opgenomen. Bij een juridisch advies dat is neergelegd in een afzonderlijk document dat is opgesteld door een advocaat of notaris ligt verschoningsgerechtigdheid bijvoorbeeld meer voor de hand dan bij een passage in de notulen of andere interne stukken. Met dergelijke omstandigheden kan de raadsheer-commissaris in zijn beoordeling van een weigering op inzage in verschoningsgerechtigde informatie rekening houden. ¹⁷⁵ In rov. 3.14 van de bestreden beschikking doet de raadsheer-commissaris dat ook door van SNS Reeal c.s. te verlangen dat zij toelichten waarom bepaalde passages in de notulen verschoningsgerechtigde informatie betreft.

“8.18 Terug naar het middel. Als ik het goed begrijp, gaat het hier om e-mails tussen medewerkers van de twee besloten vennootschappen – C B.V. en D. B.V. – die aandeelhouder zijn van C. NV en waar tussen besprekingen werden gevoerd om hun niet gelijk liggende belangen met elkaar te verzoenen. Welke partij of welke partijen als cliënt van klager kunnen worden aangemerkt – iets dat onderwerp van het verschoningsrecht kan zijn –, is door de Rechtbank niet vastgesteld. Als evenwel mag worden afgegaan op de aanvulling op het klaagschrift (…) was de cliënt C. B.V. De e-mailwisseling werd dus gevoerd tussen partijen die in de onderhandelingen min of meer tegenover elkaar stonden. Dergelijke correspondentie maakt in de regel geen deel uit van het vertrouwelijke verkeer tussen de notaris en zijn cliënt, ook niet als die correspondentie – achteraf of gelijktijdig (cc) – ter kennis van de notaris is gebracht. Het feit dát de correspondentie aan de notaris is toevertrouwd, vormt in dat geval object van het verschoningsrecht, de correspondentie als zodanig niet. Het zou echter kunnen zijn dat de onderhavige e-mailwisseling deel uitmaakte van een onder regie van klager in zijn hoedanigheid van notaris gevoerde bespreking om tot een vergelijk te komen. Dat zou in het bijzonder het geval kunnen zijn als blijkt dat de klager een actieve rol in het onderhandelingsproces vervulde.”

De opvatting waarop het middel berust, namelijk dat het enkele feit dat een e-mail cc aan de notaris is gestuurd, niet uitsluit dat die e-mail onder het verschoningsrecht valt, is dus juist. Ik heb mij wel afgevraagd of kan worden aangenomen dat de Rechtbank van een andere – onjuiste – opvatting is uitgegaan. In het klaagschrift wordt gesteld dat het desbetreffende stuk onder het verschoningsrecht valt omdat ‘de cliënt van klager hem deze e-mail toevertrouwde’. Niet gesteld werd dus dat sprake was van een onder de regie van de notaris gevoerde bespreking als hiervoor bedoeld. Verdedigd zou kunnen worden dat het oordeel van de Rechtbank in dat licht gelezen moet worden en derhalve niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. Ik zou die kant echter na ampel beraad niet willen opgaan, waarbij voor mij een rol heeft gespeeld dat de beide eerste middelen slagen, zodat de beschikking toch (grotendeels) vernietigd moet worden. Mijn conclusie is derhalve dat de door de Rechtbank gevolgde redenering dat correspondentie niet rechtstreeks door of aan een verschoningsgerechtigde is gezonden, niet onder het verschoningsrecht kan vallen, te kort door de bocht is. Nu de verschoningsrechtigde zich hier op het standpunt stelde dat het gaat om een stuk dat onder zijn verschoningsrecht valt, had de Rechtbank – in elk geval volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad – dienen te toetsen of geen twijfel bestaat dat dat standpunt onjuist is. De rechtbank heeft dat laatste denk ik niet miskend, maar haar oordeel dienaangaande heeft zij ontoereikend gemotiveerd. 8.20 Het middel slaagt.”¹⁷⁹

De Hoge Raad overweegt vervolgens:

“4.3 Blijkens de bestreden beschikking is het stuk met nummer MG 61 onder D. B.V. inbeslaggenomen. De Rechtbank heeft vastgesteld dat het gaat om ‘e-mailwisseling tussen W. van K. en M. van D.’ en dat de klager in deze e-mailwisseling is ‘ingekopieerd’ (ge-cc’d). Hier doet zich derhalve het geval voor dat van de digitale correspondentie die – naar moet worden aangenomen – tussen een cliënt van de klager en een derde heeft plaatsgevonden, een digitaal afschrift aan de klager is verzonden.

Deze strafzaak ziet dus op een andere situatie dan het onderhavige geval. In het onderhavige geval gaat het niet om correspondentie van de vennootschap met derden die op zichzelf niet verschoningsgerechtigd is, maar onder het verschoningsrecht zou vallen omdat de verschoningsgerechtigde in de correspondentie zou zijn ingekopieerd.¹⁸¹ Uit rov. 3.14 blijkt dat het in het onderhavige geval gaat om correspondentie van SNS Reaal c.s. met DNB en met het ministerie van Financiën en niet zoals in de strafzaak om correspondentie tussen twee contractspartijen. Het is niet uitgesloten dat SNS Reaal c.s. in die correspondentie met DNB en het ministerie van Financiën verschoningsgerechtigde informatie hebben gedeeld. Informatie die SNS Reaal c.s. hebben gedeeld met DNB en het ministerie van Financiën in het kader van hun wettelijke (toezichthoudende) taken geldt niet zonder meer als “vrijgegeven” jegens de onderzoekers in het kader van de enquêteprocedure. Het subonderdeel treft dan ook geen doel. De klacht van subonderdeel 2.3 faalt overigens ook reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. De raadsheer-commissaris heeft niet in algemene zin geoordeeld dat ook informatie die is opgenomen in correspondentie tussen de vennootschap en anderen dan haar advocaat of notaris als aan die laatste toevertrouwd heeft te gelden. De raadsheer-commissaris heeft in rov. 3.14, toegespitst op correspondentie van SNS Reaal c.s. met DNB en het ministerie van Financiën, geoordeeld dat het aan SNS Reaal c.s. is om toe te lichten waarom hun met betrekking tot in die correspondentie besloten liggende informatie een afgeleid verschoningsrecht toekomt. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 3: vertrouwelijkheid van notulen, besluiten en correspondentie tegenover de onderzoekers

De cassatieklachten in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

Onderdeel 1: het belang bij duidelijkheid over de nationalisatie kan prevaleren boven een verschoningsrecht

“Kennelijk wordt het verschoningsrecht alleen opzij gezet, als sprake is van omstandigheden die ernstige gevolgen voor de maatschappij kunnen hebben; dat kan ook in civiele zaken het geval zijn, maar zal eerder aan de orde zijn in strafrechtelijke procedures. Een individueel, financieel belang legt in elk geval onvoldoende gewicht in de schaal. Pas als maatschappelijke belangen in het geding zijn, kan het belang van waarheidsvinding gesteld worden boven de maatschappelijke belangen die met het verschoningsrecht zijn gediend.”¹⁸⁸

Onderdeel 2: geen verschoningsrecht zonder beroep door de verschoningsgerechtigde