Hoge Raad, 03-04-2020, ECLI:NL:HR:2020:600, 19/01958

“beveelt SNS Reaal c.s. om binnen vijf dagen na deze beschikking alle documenten genoemd op de lijst die als bijlage 3 is gevoegd bij de brief van SNS Reaal c.s. aan de onderzoekers van 1 februari 2019, integraal en ongeschoond te verstrekken aan de onderzoekers, voor zover zij die documenten niet eerder “informeel” aan de onderzoekers hebben verstrekt;

beveelt SNS Reaal c.s. om binnen vijf dagen na deze beschikking aan de onderzoekers gespecificeerd en gemotiveerd opgave te doen van de passages uit deze documenten ten aanzien waarvan zij een beroep doet op een afgeleid verschoningsrecht;

verbiedt de onderzoekers om in hun onderzoek op enigerlei wijze gebruik te maken van de informatie ten aanzien waarvan SNS Reaal c.s. zich op een afgeleid verschoningsrecht hebben beroepen, tenzij de raadsheer-commissaris op een daarop gericht verzoek van de onderzoekers SNS Reaal c.s. heeft bevolen die informatie aan de onderzoekers te verstrekken;

beveelt SNS Reaal c.s. in het vervolg binnen 14 dagen te voldoen aan informatieverzoeken van de onderzoekers en binnen deze termijn te bepalen of zij verstrekking van enig deel van die informatie willen weigeren met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht;

beveelt SNS Reaal c.s. in het vervolg om, indien zij door de onderzoekers opgevraagde informatie niet willen verstrekken met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht, binnen 14 dagen na het desbetreffende informatieverzoek aan de onderzoekers toe te lichten – zonder dat zij de inhoud van de desbetreffende informatie hoeven prijs te geven – waarom de desbetreffende informatie onder de reikwijdte van het verschoningsrecht van een advocaat of notaris valt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.”

De raadsheer-commissaris heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

Het functionele verschoningsrecht van onder meer advocaten en notarissen berust op een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. (rov. 3.4)

Een belangrijke doelstelling van het enquêterecht is het verkrijgen van openheid van zaken. De wet bevat bepalingen die erop gericht zijn die openheid van zaken te bewerkstelligen met inachtneming van het belang van de onderzochte rechtspersoon. (rov. 3.5)

In de wettelijke bepalingen met betrekking tot het enquêterecht en in de wetsgeschiedenis is evenwel geen steun te vinden voor de opvatting dat deze wetsbepalingen ertoe strekken om in het kader van het onderzoek het verschoningsrecht van advocaten of notarissen buiten werking te stellen. (rov. 3.6)

Het verschoningsrecht komt toe aan de verschoningsgerechtigde advocaat of notaris zelf en niet aan SNS Reaal c.s. als cliënt van de verschoningsgerechtigde. Het belang dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk een vertrouwenspersoon te raadplegen, zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan die vertrouwenspersoon in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, brengt – toegesneden op het onderhavige geval – mee dat SNS Reaal c.s. een beroep toekomt op een afgeleid verschoningsrecht met betrekking tot hetgeen zij aan een advocaat of notaris in zijn hoedanigheid hebben toevertrouwd en hetgeen de advocaat of notaris in zijn hoedanigheid aan SNS Reaal c.s. heeft meegedeeld. (rov. 3.7)

Dat bij het verkrijgen van openheid van zaken met betrekking tot de periode voorafgaand aan de nationalisatie van SNS Reaal c.s. een zwaarwichtig publiek belang bestaat, is geen uitzonderlijke omstandigheid waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt, moet prevaleren boven het verschoningsrecht. (rov. 3.9)

De omstandigheid dat SNS Reaal c.s. zich kennelijk bij hun keuze om al dan niet een beroep te doen op een afgeleid verschoningsrecht laten leiden door hun eigen belang of dat van derden bij (de uitkomst van) het onderzoek, is geen omstandigheid waaraan het rechtsgevolg kan worden verbonden dat SNS Reaal c.s. niet langer een beroep op een afgeleid verschoningsrecht toekomt. (rov. 3.10)

Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat de verschoningsgerechtigden zelf jegens de onderzoekers een beroep hebben gedaan op hun verschoningsrecht. De opgevraagde stukken behoren tot de administratie van SNS Reaal c.s. Dit betekent dat SNS Reaal c.s. vooralsnog zelf hebben bepaald welke passages uit de opgevraagde stukken zij, met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht, niet aan de onderzoekers willen tonen. Deze standpuntbepaling van SNS Reaal c.s. is niet aan rechterlijke toetsing onttrokken. (rov. 3.11)

Bij die rechterlijke toetsing komt het niet aan op een afweging van geval tot geval van de belangen waarop de verplichting tot geheimhouding is gericht tegen de zwaarwegende belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding. Indien een advocaat of notaris zich op zijn verschoningsrecht beroept, is geen ruimte voor een zodanige belangenafweging. Wel moet getoetst kunnen worden of de informatie die SNS Reaal c.s. met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht niet willen verstrekken, daadwerkelijk onder de reikwijdte van het desbetreffende verschoningsrecht valt, meer in het bijzonder of de informatie aan een notaris of advocaat in zijn hoedanigheid is toevertrouwd. (rov. 3.12)

De raadsheer-commissaris zoekt voor de rechterlijke toetsing aansluiting bij de eerder tussen de onderzoekers en SNS Reaal c.s. gemaakte afspraken over “informele” en “formele” verstrekking van documenten en de omstandigheid dat SNS Reaal c.s. naar eigen zeggen aan de onderzoekers hebben bevestigd dat die afspraken blijven gelden gedurende de “formele” uitlevering. Alle, althans het overgrote deel van de 104 documenten waarin informatie besloten ligt die SNS Reaal c.s. met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht niet “formeel” aan de onderzoekers willen verstrekken, zijn volgens SNS Reaal c.s. op grond van die afspraken volledig (in ongeschoonde vorm) “informeel” aan de onderzoekers ter beschikking gesteld. Voor zover dit feitelijk nog niet volledig is gebeurd, zal de raadsheer-commissaris daartoe een bevel geven. Dit stelt de onderzoekers in staat zich een inhoudelijk oordeel te vormen over de aanvaardbaarheid van een beroep op een afgeleid verschoningsrecht op enig onderdeel van deze stukken. (rov. 3.13)

De meeste documenten betreffen notulen van vergaderingen van leidinggevende of toezichthoudende organen van SNS Reaal c.s. en Property Finance. Die notulen zijn opgemaakt om zowel ten opzichte van de organen van de vennootschap als in het maatschappelijk verkeer schriftelijk vast te leggen wat in de desbetreffende vergaderingen is verhandeld. Van SNS Reaal c.s. kan daarom verwacht worden dat zij toelichten waarom hun met betrekking tot in deze notulen besloten liggende informatie een afgeleid verschoningsrecht toekomt. Dat laatste geldt ook waar SNS Reaal c.s. zich op een afgeleid verschoningsrecht beroepen met betrekking tot schriftelijke besluiten van de directie van SNS Bank en de correspondentie tussen SNS Reaal c.s. enerzijds en DNB en het ministerie van Financiën anderzijds. (rov. 3.14)

Dit brengt de raadsheer-commissaris ertoe bevelen te geven die ertoe strekken dat: - SNS Reaal c.s. tegenover de onderzoekers specificeren en motiveren welke informatie uit de genoemde 104 documenten onder het bereik van een afgeleid verschoningsrecht valt en om die reden buiten het onderzoek zou moeten blijven;

Indien SNS Reaal c.s. – of anderen die op de voet van art. 2:351 lid 1 BW verplicht zijn inlichtingen te verschaffen – in een later stadium van het onderzoek met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht aan de onderzoekers (volledige) inzage weigeren in door de onderzoekers opgevraagde stukken en zij die stukken niet “informeel” aan de onderzoekers verstrekken of hebben verstrekt, geldt het volgende. SNS Reaal c.s. – respectievelijk die anderen – dienen dan aan de onderzoekers toe te lichten – zonder dat zij de inhoud van de desbetreffende informatie hoeven prijs te geven – op grond waarvan de desbetreffende informatie onder de reikwijdte van een verschoningsrecht van een advocaat of notaris valt. De onderzoekers kunnen een geschil daarover voorleggen aan de raadsheer-commissaris door hem te verzoeken betrokkene een bevel te geven om de desbetreffende informatie alsnog aan de onderzoekers te verstrekken. In dat geval zal de raadsheer-commissaris daarover beslissen, zo nodig na kennisneming van de desbetreffende informatie en nadat de verschoningsgerechtigde zelf in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten en zonder dat de onderzoekers inzage hebben in die informatie. (rov. 3.16)

De in 3.15 en 3.16 genoemde rol van de raadsheer-commissaris kan meebrengen dat de raadsheer-commissaris te zijner tijd geen deel zal uitmaken van de zetel van de ondernemingskamer die heeft te oordelen over een eventueel verzoek op de voet van art. 2:355 BW na deponering van het verslag. (rov. 3.17)

Mede gelet op de toezegging van SNS Reaal c.s. dat zij bevelen van de raadsheer- commissaris zullen opvolgen, is er vooralsnog geen aanleiding een dwangsom op te leggen. (rov. 3.19)

Onderdeel 1 van het middel in het principale beroep van de onderzoekers richt zich met diverse klachten tegen het oordeel van de raadsheer-commissaris dat SNS Reaal c.s. jegens de onderzoekers een beroep kunnen doen op een afgeleid verschoningsrecht (rov. 3.4-3.9). Samengevat komen deze klachten erop neer dat, gelet op de doelstellingen van de enquête en de taak en de positie van de onderzoekers, SNS Reaal c.s. aan de onderzoekers zonder voorbehoud inzage moeten geven in alle stukken die de onderzoekers nodig achten voor het uitvoeren van het bevolen onderzoek.

De onderdelen 2.1 en 2.2 richten zich tegen het in rov. 3.14-3.19 en het dictum besloten liggende oordeel van de raadsheer-commissaris dat indien met een verschoningsgerechtigde uitgewisselde informatie door een bevoegd orgaan van de rechtspersoon is opgenomen in zijn notulen en bestuursbesluiten, deze informatie nog steeds als ‘toevertrouwd’ heeft te gelden. Door het gegeven te notuleren of in een besluit op te nemen, houdt het op ‘toevertrouwde informatie’ te zijn, aldus de klachten.

Onderdeel 2.3 richt zich tegen de rechtsopvatting in de aangevallen overwegingen en het dictum dat ook informatie die is opgenomen in correspondentie tussen de vennootschap en een ander dan haar advocaat of notaris, als aan die laatste ‘toevertrouwd’ kan gelden.

Het incidentele beroep van VEB c.s. is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 1 van het middel in het principale beroep wordt verworpen.

Onderdeel 1 van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep richt zich tegen het oordeel van de raadsheer-commissaris (in rov. 3.9) dat de door de onderzoekers aangevoerde omstandigheid dat bij het verkrijgen van openheid van zaken met betrekking tot de periode voorafgaande aan de nationalisatie van SNS Reaal c.s. een zwaarwichtig publiek belang bestaat, niet prevaleert boven het verschoningsrecht.

Onderdeel 2 richt zich tegen de rov. 3.15 en 3.16 van de bestreden beschikking, voor zover de raadsheer-commissaris daarin de mogelijkheid heeft opengelaten dat hij een beroep van SNS Reaal c.s. op een afgeleid verschoningsrecht honoreert, zonder dat een verschoningsgerechtigde zich terzake op een verschoningsrecht heeft beroepen. Hiermee miskent de raadsheer-commissaris dat hij een beroep op een afgeleid verschoningsrecht in geen geval kan toestaan voor zover de verschoningsgerechtigde zelf zich daarop niet beroept, aldus de klacht.

Plicht tot medewerking aan het onderzoek

Verschoningsrecht

Het oordeel omtrent de vraag of boeken, bescheiden of andere gegevensdragers object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, komt in beginsel toe aan de verschoningsgerechtigde advocaat of notaris. Indien deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om informatie waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de onderzoekers te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.⁵ Daarbij doet niet terzake of deze informatie zich bij de advocaat of notaris of bij de rechtspersoon bevindt.⁶

Bij de beoordeling of het verschoningsrecht van de advocaat of notaris zich uitstrekt tot de door de onderzoekers verlangde informatie, komt het aan op de vraag of deze informatie aan de advocaat of notaris in zijn hoedanigheid is toevertrouwd. De aard van het verschoningsrecht brengt mee dat de informatie niet behoeft te worden verstrekt, en medewerking aan raadpleging en inzage daarvan dus mag worden geweigerd, zolang de raadsheer-commissaris aan redelijke twijfel onderhevig acht of die verstrekking zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven.⁷ Voor zover dat voor de beoordeling noodzakelijk is, mag de raadsheer-commissaris van de desbetreffende stukken kennisnemen.⁸

Afgeleid verschoningsrecht

Recht van de rechtspersoon om inzage te weigeren

Onderdeel 1 van het middel in het principale beroep gaat ervan uit dat SNS Reaal c.s. aan de onderzoekers zonder voorbehoud inzage moeten geven in alle stukken die de onderzoekers nodig achten voor het uitvoeren van het bevolen onderzoek. Daarmee berust het, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.1-3.3.2 is overwogen, op een onjuiste rechtsopvatting en kan het dus niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2 van het middel in het incidentele beroep miskent eveneens dat de rechtspersoon onder omstandigheden de onderzoekers inzage mag weigeren in met de advocaat of notaris uitgewisselde informatie, ook indien de advocaat of notaris zich ter zake van deze informatie niet op een verschoningsrecht beroept. Het kan daarom evenmin tot cassatie leiden.

De onderzoekers moeten wel in de gelegenheid zijn om de bewering van de rechtspersoon dat de door de onderzoekers verlangde informatie zich in de vertrouwenssfeer tussen de rechtspersoon en diens advocaat of notaris bevindt en daarom verborgen dient te blijven, te (laten) toetsen.¹²

Indien de rechtspersoon aan de onderzoekers weigert om inzage te geven in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de rechtspersoon wegens de vertrouwelijkheid van de daarin vervatte, met de advocaat of notaris uitgewisselde informatie, zonder dat de advocaat of notaris zich ten aanzien van deze informatie op zijn verschoningsrecht heeft beroepen (zie hiervoor in 3.2.4), dient de raadsheer-commissaris, op verzoek of ambtshalve, in het kader van een eventueel te geven aanwijzing (art. 2:350 lid 4 BW) of bevel (art. 2:352 lid 1 BW), te beoordelen of de vertrouwelijkheid van de met de advocaat of notaris uitgewisselde informatie voor de rechtspersoon een voldoende gewichtige reden oplevert om in zoverre niet te voldoen aan de plicht om mee te werken aan het onderzoek. Van een dergelijke gewichtige reden is, in het licht van het hiervoor in 3.3.1 genoemde belang, in beginsel sprake indien het gaat om informatie waarvan de raadpleging of verstrekking niet kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat, gelet op de vertrouwenssfeer tussen de rechtspersoon en zijn advocaat of notaris, verborgen dient te blijven.