Parket bij de Hoge Raad, 15-10-2020, ECLI:NL:PHR:2020:954, 20/00766

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 15 oktober 2020

Datum publicatie: 29 oktober 2020

ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:954

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:281

Zaaknummer: 20/00766

Inhoudsindicatie

A-G Niessen heeft conclusie genomen in een zaak over de vraag of belanghebbende de door haar in aftrek gebrachte kosten aannemelijk heeft gemaakt. Is belanghebbende in haar bewijspositie geschaad doordat het Hof uitspraak heeft gedaan zonder te wachten op terugkoppeling of bepaalde stukken zich nog bij de Belastingdienst bevinden?

Belanghebbende is in 2013 en 2014 werkzaam bij Stichting [E]. In 2014 ontvangt zij tevens uitkeringen van het UWV. Daarnaast schrijft belanghebbende scenario’s voor film en toneel. Van 2010 tot en met 2016 zijn de resultaten uit deze werkzaamheden negatief. Deze resultaten heeft belanghebbende in haar aangiften IB/PVV als ‘resultaat uit overige werkzaamheden’ aangegeven.

In geschil is of voor de bepaling van het belastbare inkomen van belanghebbende in box I verliesgevende resultaten uit bepaalde activiteiten van belanghebbende in 2013 respectievelijk 2014 als verlies uit overige werkzaamheid in aanmerking moeten worden genomen.

Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de vraag of belanghebbende positieve inkomsten uit die activiteiten kon voorzien. Daarbij is het Hof terecht ervan uitgegaan dat belanghebbende de bewijslast draagt.

Belanghebbende heeft aangevoerd dat zij de bevestigende beantwoording van die vraag aannemelijk heeft gemaakt door middel van administratie en becijferingen die zijn neergelegd in door haar aan de Inspecteur overhandigde dossiers waarvan zij geen afschrift heeft behouden.

De A-G merkt op dat het in beginsel de rechter vrij staat het bewijs te waarderen. Uit hetgeen in het P-V en de uitspraak staat, komt naar voren dat het Hof klaarblijkelijk de stukken relevant acht voor deze zaak. De voorzitter van het Hof heeft tijdens de zitting aan de Inspecteur de opdracht meegegeven om te kijken of er nog originele stukken zijn. Volgens de A-G kan het Hof dan niet zomaar voorbijgaan aan de stelling van belanghebbende dat zij die stukken al aan de Inspecteur heeft gegeven.

In de uitspraak van het Hof komt niet naar voren in hoeverre de Inspecteur heeft onderzocht of er nog originele stukken aanwezig waren bij de Belastingdienst en of hij hierover terugkoppeling heeft gegeven aan belanghebbende en het Hof. Ook in het verweerschrift in cassatie is hier geen duidelijkheid over gekomen.

Een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat het Hof het mogelijk acht dat belanghebbende inderdaad de betreffende stukken heeft overgelegd aan de Inspecteur en kennisneming van die stukken van belang acht om de stelling van belanghebbende aangaande de winstverwachting te beoordelen. Derhalve is de procespositie van belanghebbende geschaad doordat het Hof uitspraak heeft gedaan zonder dat de Inspecteur het onderzoek heeft verricht, en is het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet in het bewijs van haar stelling is geslaagd, niet naar behoren gemotiveerd.

De conclusie strekt derhalve tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/00766

Datum 15 oktober 2020

Kamer III

Onderwerp/tijdvak IB/PVV 2013 en 2014

Nr. Gerechtshof 19/00188 en 19/00190

Nr. Rechtbank BRE 17/5839 tot en met 17/5841

CONCLUSIE

R.E.C.M. Niessen

in de zaak van

[X]

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

Geschil over de vraag of belanghebbende de door haar in aftrek gebrachte kosten aannemelijk heeft gemaakt. Is belanghebbende in haar bewijspositie geschaad doordat het Hof uitspraak heeft gedaan zonder te wachten op terugkoppeling of bepaalde stukken zich nog bij de Belastingdienst bevinden?

1 Procesverloop

1.1

Belanghebbende, [X] , wonende te [Z] , heeft voor de jaren 2013 en 2014 aangiften IB/PVV¹ ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van respectievelijk € 9.579 en € 7.277.

1.2

De Inspecteur heeft aanslagen IB/PVV 2013 en 2014 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van respectievelijk € 27.774 en € 24.799. Bij gelijktijdige beschikkingen heeft de Inspecteur respectievelijk € 748 en € 350 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.3

Belanghebbende heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen de aanslagen. De Inspecteur heeft de bezwaren op 10 augustus 2017 afgewezen en de opgelegde aanslagen en rentebeschikkingen gehandhaafd.

1.4

Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de Rechtbank². De Rechtbank heeft (i) de beroepen betreffende de aanslagen IB/PVV 2013 en 2014 gegrond verklaard, (ii) de aanslag IB/PVV 2013 verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 23.635, (iii) de aanslag IB/PVV 2014 verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 23.635, (iv) de beschikkingen belastingrente overeenkomstig verminderd, (v) de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en (vi) de betaalde griffierechten.³

1.5

Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof.⁴ Het Hof heeft het oordeel van de Rechtbank bevestigd.⁵

1.6

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende maakte geen gebruik van de geboden gelegenheid tot indiening van een conclusie van repliek.

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

Voor het volledige feitencomplex verwijs ik naar de uitspraak van het Hof. Ik vat de voornaamste feiten – voor zover van belang in cassatie – hierna samen.

2.2

Belanghebbende is in 2013 en 2014 werkzaam bij Stichting [E] . In 2014 ontvangt zij tevens uitkeringen van het UWV. Daarnaast schrijft belanghebbende scenario’s voor film en toneel. Deze werkzaamheden heeft zij met ingang van 21 januari 2010 ingeschreven bij de KvK onder de handelsnaam ‘ [A] ’. Van 2010 tot en met 2016 zijn de resultaten uit deze werkzaamheden negatief. Deze resultaten heeft belanghebbende in haar aangiften IB/PVV als ‘resultaat uit overige werkzaamheden’ aangegeven. Op 1 januari 2017 zijn deze werkzaamheden uitgeschreven uit het handelsregister van de KvK.

Op 15 december 2015 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek aangekondigd met, onder andere, als doel de aanvaardbaarheid van de ingediende aangiften IB/PVV 2013 en 2014 vast te stellen.

[…]

Op 8 juli 2016 heeft de Inspecteur stukken van belanghebbende ontvangen. Omdat niet alle gevraagde informatie is verstrekt heeft de Inspecteur op 28 september 2016 aan belanghebbende aangegeven welke informatie nog ontbreekt en daarbij belanghebbende gewezen op de informatieverplichting van artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). In deze brief heeft de Inspecteur tevens aangegeven voornemens te zijn om de aangiften IB/PVV over de jaren 2013 en 2014 te corrigeren. De Inspecteur heeft belanghebbende tot uiteindelijk 1 december 2016 de tijd gegeven om alsnog de gevraagde stukken over te leggen.

De Inspecteur heeft de gevraagde informatie niet ontvangen.⁶

2.3

De Inspecteur heeft de negatieve resultaten uit [A] niet in aanmerking genomen en legde definitieve aanslagen IB/PVV 2013 en 2014 op naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van respectievelijk € 27.774 en € 24.799. Belanghebbende heeft hiertegen tijdig bezwaar gemaakt.

Uiteindelijk is door belanghebbende toegezegd dat uiterlijk op 18 mei 2017 de gevraagde informatie zou worden verstrekt. Met de brief van 24 mei 2017 heeft de Inspecteur belanghebbende aangegeven dat hij geen stukken heeft ontvangen en de bezwaarschriften zal afhandelen. In reactie daarop heeft belanghebbende via de e-mail gegevens gestuurd aan de Inspecteur.

[…]

Op 4 juli 2017 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. Hiervan heeft de Inspecteur een verslag opgesteld. Uit dit verslag blijkt dat de Inspecteur nog niet alle gevraagde stukken had ontvangen. Na het hoorgesprek heeft belanghebbende per e-mail verzocht om langer uitstel voor het aanleveren van de gevraagde stukken. De Inspecteur heeft dat uitstel niet toegekend.⁷

Rechtbank Zeeland-West-Brabant

2.4

Bij de Rechtbank was in geschil of betanghebbendes activiteiten uitgevoerd onder de handelsnaam [A] een bron van inkomen vormen en zo ja, of belanghebbende de door haar in aftrek gebrachte kosten aannemelijk heeft gemaakt.

2.5

De Rechtbank is van oordeel dat ‘op belanghebbende […] de last [rust] feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die de conclusie rechtvaardigen dat met betrekking tot de activiteiten die zij uitvoert onder de naam [A] in de jaren 2013 en 2014 sprake was van een objectieve voordeelsverwachting’.⁸

2.6

De Rechtbank is van oordeel dat belanghebbende daar niet in is geslaagd.⁹

Daartoe acht de rechtbank redengevend dat belanghebbende vanaf het jaar 2010 uitsluitend negatieve resultaten heeft behaald, dat vanaf het jaar 2012 jaarlijks steeds minder inkomsten uit overige werkzaamheden zijn aangegeven en dat in de jaren 2015 en 2016 in het geheel geen inkomen uit overige werkzaamheden is aangegeven. Per 1 januari 2017 heeft belanghebbende haar activiteiten uitgeschreven uit het handelsregister. Deze omstandigheden op zichzelf en in samenhang bezien leiden tot de gevolgtrekking dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat in 2013 en 2014 in redelijkheid verwacht kon en mocht worden dat zij in de toekomst winst zou behalen met deze activiteiten.

Belanghebbende heeft gesteld dat de activiteiten bloeiend zouden zijn als zij niet ziek zou zijn geworden. Deze stelling maakt het oordeel van de rechtbank niet anders nu deze stelling niet nader is onderbouwd.

2.7

De Rechtbank volgt de Inspecteur in zijn standpunt dat de beroepen moeten worden gegrond verklaard en dat de aanslagen IB/PVV 2013 en 2014 moeten worden verminderd wegens in aanmerking te nemen zorgkosten.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch

2.8

Ook bij het Hof was in geschil of belanghebbendes activiteiten uitgevoerd onder de handelsnaam [A] een bron van inkomen vormen en zo ja, of belanghebbende de door haar in aftrek gebrachte kosten aannemelijk heeft gemaakt.

2.9

Het Hof neemt het oordeel van de Rechtbank over en komt tot het oordeel dat de werkzaamheden van belanghebbende geen bron van inkomen vormen. Belanghebbende is niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat er sprake was van een objectieve voordeelsverwachting met betrekking tot de activiteiten die belanghebbende onder de naam [A] in de jaren 2013 en 2014 uitvoerde.

3 Het geding in cassatie

3.1

In cassatie klaagt belanghebbende dat het Hof uitspraak heeft gedaan ondanks dat de Inspecteur niet had voldaan aan de opdracht van het Hof te onderzoeken of door belanghebbende – naar zij stelt – overgelegd bewijsmateriaal ter inspectie aanwezig was en, zo ja, dit aan haar ter beschikking te stellen.

3.2

In verband met de behandeling van deze klacht zal ik eerst ingaan op de bewijspositie van belanghebbende.

Bewijspositie belanghebbende

3.3

3.4

Het Hof heeft het antwoord op deze vraag afhankelijk gesteld van de vraag of belanghebbende positieve inkomsten uit die activiteiten kon voorzien. Daarbij is het Hof ervan uitgegaan dat belanghebbende de bewijslast draagt. Zulks komt mij terecht voor nu het belang van de betreffende stelling bij haar ligt.¹⁰

3.5

Belanghebbende heeft – kort gezegd – aangevoerd dat zij de bevestigende beantwoording van die vraag aannemelijk heeft gemaakt door middel van administratie en becijferingen die zijn neergelegd in door haar aan de Inspecteur overhandigde dossiers waarvan zij geen afschrift heeft behouden.¹¹

Tijdens de zitting op 18 december 2019 is uitgebreid besproken welke stukken eiseres heeft ingediend. Door eiseres is hierbij uitdrukkelijk aangegeven dat op 4 juli 2017 een deel van de boekhouding bij de Belastingdienst is ingeleverd (een lichtblauwe dikke map van de Hema met contracten en facturen, veelal origineel en enkele kopieën) en tevens op 29 september 2017 door de boekhouder van eiseres, [B] de complete boekhouding voor 2013, 2014 en 2015 (origineel in dossiermappen). Door het Gerechtshof is hierop besproken met de Belastingdienst dat zij zouden controleren of deze stukken nog terug te vinden zijn en dit zou terugkoppelen. De stukken zijn niet meer in bezit van eiseres omdat zij deze aan de Belastingdienst heeft verstrekt zonder zelf een kopie te behouden.

Ten onrechte doet het Gerechtshof uitspraak zonder deze stukken, terwijl ook niet gewacht is op de terugkoppeling van de Belastingdienst. Het recht en de belangen van eiseres zijn hierdoor geschonden. Juist de stukken die essentieel zijn voor de beoordeling ontbreken, terwijl eiseres juist op het ontbreken van deze stukken wordt afgerekend. Doordat juist deze stukken ontbreken kon een goede inhoudelijke beoordeling niet plaats kunnen vinden. Het Gerechtshof heeft verzuimd om eerst de terugkoppeling van de Belastingdienst af te wachten voordat een beslissing werd genomen.

De Inspecteur heeft medegedeeld hiervan niet op de hoogte te zijn.

Bewijswaardering

3.6

In beginsel staat het de rechter vrij het bewijs te waarderen. Hij bepaalt zelf of bepaalde stukken van belang zijn voor de zaak. Als een partij stelt dat er nog bepaalde stukken ingebracht moeten worden (en daarmee een bewijsaanbod doet), kan de rechter daar overheen stappen als hij van oordeel is dat die stukken niet van belang zijn voor de zaak.¹² Ook de stelling van belanghebbende dat de stukken al ten tijde van het hoorgesprek zijn ingediend, kan de rechter naast zich neerleggen als hij vindt dat dit niet aannemelijk is geworden.¹³

Dezelfde vrijheid als ten aanzien van de keuze van de bewijsmiddelen geniet de rechter met betrekking tot de waarde, die hij eraan wil toekennen. En even vrij waardeert hij de uit de bewijsmiddelen voortvloeiende bewijsgronden, in het bijzonder vermoedens en hun bewijswaarde. Wel zal duidelijk moeten zijn uit welke bron de rechter zijn vermoedens put. Wanneer hij het verantwoord acht, mag de rechter ook aan de verklaring van een partij te haren gunste bewijs ontlenen. Aan de andere kant staat het de rechter evenzeer vrij de processuele houding van een partij die bijvoorbeeld inlichtingen die zij zou kunnen verstrekken, achterhoudt, of die nalatig blijft een bepaald stuk te produceren tot bewijs tegen haar te doen strekken. Een toepassing van deze gedachte vindt men in art. 8:31 Awb. Om het vorenvermelde kort samen te vatten zegt men vaak dat in het fiscale procesrecht een vrije bewijsleer geldt.

3.7

In de onderhavige zaak heb ik de indruk dat het Hof wel belang hecht aan de stukken. Tijdens de zitting is dan ook uitvoerig besproken waarom belanghebbende niet meer van haar administratie heeft overgelegd.¹⁴

De voorzitter:

Inspecteur, heeft u documenten gezien waarin iets over verwachte bijdragen staat?

De inspecteur:

Ik heb geen enkel achterliggend stuk gezien, behoudens de prognose.

Belanghebbende:

Ik heb in juli 2017 een gesprek gehad met de Belastingdienst en daarin van alles overgelegd. Ik heb aan [C] de subsidieaanvragen overgelegd.

De voorzitter:

Dit is ook bij de rechtbank niet ingebracht. Waarom heeft u dat bij ons ook niet gedaan? De rechtbank geeft aan dat de bewijslast bij u ligt. Vooral als de werkelijke cijfers verliezen laten zien. U moet aannemelijk maken dat er een objectieve voordeelverwachting was.

Belanghebbende:

Ik mag van de inspecteur verwachten dat indien [B] in 2016 met gewijzigde aangiften 2013 en 2014 komt, dat daarnaar wordt gekeken. We hebben daar alle stukken aan toegevoegd.

[…]

De voorzitter:

In 2015 heeft u een negatief resultaat verantwoord. Daar moet een administratie aan ten grondslag liggen. Dit heeft de Inspecteur opgevraagd en dat heeft u toegezonden. Dit is maar een beperkt beeld van 2015 en dekt niet alle kosten die gepresenteerd zijn.

Belanghebbende:

Ik heb heel veel gestuurd, dus ik vind dat vreemd. Alles betreffende gas, water, licht en de auto heb ik opgestuurd.

De voorzitter:

Ik heb de onderhoudsrekening van de auto van juni 2015, tol en parkeren en twee benzinebonnen. Dat zit in het dossier dat [D] ter beschikking heeft gesteld.

Belanghebbende:

Dat is heel raar. Ik vind het ook raar dat [B] de boekhouding heeft overgelegd met het idee dat we originelen zouden terugkrijgen. De inspecteur houdt dit achter. Dit zijn stukken van onder andere 2013, originele bankafschriften.

De voorzitter:

De kopieën van de bankafschriften zitten wel in dossier.

Belanghebbende:

Waar zijn de originelen?

De inspecteur:

Het is mij niet bekend of er originelen waren. Alles is via de e-mail aangeleverd.

De voorzitter:

Ik weet niet hoe het met de herrekeningen zit. Ik zie een handgeschreven brief van [B] uit september 2014 met - wat lijkt - kopieën van bankafschriften.

De inspecteur:

Normaliter wordt alles teruggestuurd, maar daar kunnen we naar kijken.

Belanghebbende:

Ik heb ook originele stukken uit 2015 meegegeven en die heb ik ook niet terug gekregen.

De voorzitter:

Dit lijkt via de e-mail te zijn gegaan.

Belanghebbende:

In juli / augustus 2017 heb ik alles in een grote stapel aan [C] van de Belastingdienst gegeven. [B] was daarbij. Ik heb meerdere malen gevraagd of ze dat willen terugsturen. Ik heb nooit antwoord gekregen. Ik was te ziek om het vaker te vragen.

De voorzitter:

De inspecteur stelt: we zien maar een beperkt deel van de facturen. Waarom heeft u niet eerder aangevoerd dat alles al ingestuurd is?

De gemachtigde van belanghebbende:

Belanghebbende was er bij de rechtbank niet bij, dus dat was lastig voor mij.

De voorzitter:

U heeft voor de zitting overleg gehad.

Belanghebbende:

Ik heb tegen [D] gezegd dat ik alles wat ik had aan [C] heb overgelegd. [B] heeft toen ook de stukken uit 2013 en 2014 aan [C] overgelegd.

[…]

Laatste woord Belanghebbende:

[…]

Belanghebbende:

[B] heeft voor 2013, 2014 en 2015 nieuwe aangiften ingediend. In 2017 zijn alle stukken aan [C] gegeven.

De voorzitter:

De Belastingdienst heeft daarop gereageerd in de brief van september 2017.

[B] :

Ik heb die brief niet in beeld.

Belanghebbende:

Ik bedoel te zeggen dat we de originele stukken niet hebben teruggekregen.

[B] :

Dat was voor mij pijnlijk. Ik heb vele uren gestoken in de herrekeningen op verzoek van [C] . Ik heb het persoonlijk overhandigd en zij gunde het geen blik waardig. Ze smeet het terug. Zo van ‘bekijk het maar'. Ik probeer te bemiddelen tussen partijen. Dat is mijn levenstaak. En dan wordt je met die boodschap naar huis gestuurd.

De voorzitter:

Als dat zo gegaan is, dan begrijp ik dat dat vervelend is. Ik zie in het dossier dat het is ingebracht in september 2017 en dat er een paar weken later inhoudelijk op is gereageerd. Dus er is wel naar gekeken. Heeft u nog andere punten?

Belanghebbende:

Ik heb vele malen, ook via de belastingtelefoon, om hulp gevraagd. Ik ben door de belastingtelefoon vals voorgelicht over dingen die ik moest opsturen of juist niet. Ik heb [C] aan de telefoon gehad om te vragen wat ze precies wilde. Ik kreeg geen reactie. In het gesprek zijn vervelende dingen gezegd over mijn ziekte. Dat heeft mij diep geraakt. Ik vind het jammer dat [C] er niet is, want ik had haar dit graag willen laten weten. Ik heb het ernstige vermoeden dat de Belastingdienst zijn zorgplicht verzaakt. In 2017 is 8 maanden lang de voorlopige aanslag IB niet uitbetaald. Ik moest bijna mijn faillissement aanvragen, terwijl ik ernstig ziek thuis zat. Het gaat te ver om de vergelijking te trekken met de toeslagenaffaire, maar zo voelt het wel.

Laatste woord van de Inspecteur:

Ik betwist dat er tijdens het hoorgesprek originele bescheiden zijn aangeleverd. In het hoorverslag staat:

“ [C] vraagt [X] naar de bankafschriften die [X] zou opvragen en opsturen. [X] reageert hierop verbaasd. Zij heeft deze afschriften namelijk op maandag 19 juni 2017 op de post gedaan, naar het postadres in [Q] . [C] zegt dat zij deze niet heeft ontvangen. Er wordt afgesproken dat [C] deze week nog afwacht of de bankafschriften worden aangeleverd. Als deze bankafschriften niet ontvangen zijn, zal [X] opnieuw de bankafschriften kopiëren. Ook zal zij de bankafschriften van 2014 opvragen. Een vriendin van [X] zal al deze bankafschriften persoonlijk afgeven bij [C] op het Belastingkantoor aan de [a-straat 1] te [R] .”

Verder wil ik belanghebbende meegeven dat indien ze zich slecht behandeld voelt, we dat namens de inspecteur vervelend vinden en betreuren.

Belanghebbende:

Dat heb ik meerdere malen aangegeven. Onder andere tijdens het hoorgesprek in 2017.

[…]

Belanghebbende:

Ik geef dat al langere tijd aan en ik krijg nu pas reactie. Dat wil ik graag meegeven, zodat duidelijk is wat ik bedoel.

De voorzitter:

Ik wil meegeven aan de inspecteur om te kijken of er originele stukken zijn, dan contact op te nemen met belanghebbende en te zorgen dat die terugkomen. Mocht u niets aantreffen, laat het dan weten zodat belanghebbende weet dat ernaar gekeken is.

De voorzitter sluit het onderzoek ter zitting […].

Bewijsopdracht

3.8

Uit hetgeen in het P-V en de uitspraak staat, komt naar voren dat het Hof klaarblijkelijk de stukken relevant acht voor deze zaak. Aan de stelling van belanghebbende dat zij die stukken al aan de Inspecteur heeft gegeven kan het Hof dan niet zomaar voorbijgaan. Ook kan de rechter in dit kader partijen verzoeken bepaalde stukken nog in te brengen als hij vermoedt dat er nog bewijsmateriaal is dat nog niet ingebracht is in het geding.¹⁵

Een juiste opvatting van de taak van de belastingrechter brengt niet met zich mee dat hij ten aanzien van de bewijslevering een geheel lijdelijke houding zou moeten innemen en zou moeten volstaan met het bewijs dat de partijen zelf inbrengen. Integendeel, het geldt als volkomen normaal dat, wanneer de rechter vermoedt dat de partijen beschikken over bewijsmateriaal dat zij niet in het geding hebben gebracht, hij haar aanspoort dat alsnog te doen.

[…]

Ook nadat het onderzoek ter zitting is aangevangen kan de rechter, al dan niet na heropening van het vooronderzoek, van deze bevoegdheden gebruikmaken.

Daarbij komt dat op grond van 8:45 Awb partijen aan zo’n verzoek moeten meewerken. Deze bepaling en een goede procesorde vergen dat de Inspecteur een inspanning levert om de betreffende documentatie op te sporen voor het geval deze daadwerkelijk bij hem berust. Een ‘eerlijke’ beslissing kan immers niet worden genomen indien bescheiden die in principe behoren tot de stukken van het geding, door een omissie van de wederpartij niet beschikbaar zouden zijn bij de behandeling van het geschil.

Sluiting van de zitting

3.9

Het betoog in het beroepschrift in cassatie komt erop neer dat het Hof naar aanleiding van de opdracht die aan de Inspecteur is gegeven had moeten wachten op terugkoppeling van de Inspecteur. In de uitspraak van het Hof komt niet naar voren in hoeverre de Inspecteur heeft onderzocht of er nog originele stukken aanwezig waren bij de Belastingdienst en of hij hierover terugkoppeling heeft gegeven aan belanghebbende en het Hof.

3.10

In beginsel moet een Inspecteur aan een verzoek tot het geven van inlichtingen of het inzenden van stukken van de bestuursrechter voldoen.¹⁶ In zo’n geval stelt de rechter een termijn vast waarbinnen de betreffende partij de gevraagde inlichtingen geeft of stukken instuurt. Dat is in deze zaak niet gebeurd. Nadat de voorzitter aan de Inspecteur heeft meegegeven ‘om te kijken of er originele stukken zijn’, is het onderzoek ter zitting gesloten. De strekking van dit verzoek kan geen andere zijn dan dat de Inspecteur terugkoppeling dient te geven van hetgeen zijn onderzoek heeft uitgewezen. De vraag ziet immers op de opheldering van de kwestie die partijen verdeeld houdt.

Onduidelijk of er naar de originele stukken is gezocht

3.11

Ook in het verweerschrift in cassatie is hier geen duidelijkheid over gekomen. De Staatssecretaris stelt dat niet een gehele boekhouding is aangeleverd.¹⁷ Hiertoe verwijst hij naar een proces‑verbaal van de politie Zeeland-West-Brabant d.d. 3 juni 2014 dat belanghebbende zelf heeft ingebracht.¹⁸

Hierin staat opgenomen dat de administratie over de jaren 2010 t/m 2013 daags voor het bezoek van de controlerend ambtenaar uit haar auto gestolen zou zijn. Dit roept dan sowieso de vraag op hoe het dan mogelijk zou zijn dat er tijdens het hoorgesprek en in een later stadium nogmaals door de boekhouder originele bescheiden/facturen 2013 aangeleverd zouden zijn, terwijl deze toch gestolen zijn.

3.12

Met deze stelling wordt het aanleveren van de boekhouding betwist. Het verweerschrift in cassatie werpt echter geen licht op de vraag of door de Inspecteur is onderzocht of nog stukken van belanghebbende in het bezit waren van de Belastingdienst en in hoeverre belanghebbende en het Hof hiervan op de hoogte zijn gesteld. Opmerkelijk is dat in het verweerschrift in cassatie ook niet nader wordt ingegaan op deze klacht, ondanks dat deze klacht een van de hoofdklachten betreft in het beroepschrift in cassatie. Derhalve is er geen opheldering gekomen over de vraag of er nog op de zaak betrekking hebbende stukken bij de Belastingdienst aanwezig zijn.

Uitspraak zonder terugkoppeling van de Inspecteur

3.13

Uiteraard kan het zo zijn dat belanghebbende niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een volledige boekhouding door haar is ingediend. Maar dat is dan wel op de premisse dat de vragen die het Hof bij de Inspecteur heeft neergelegd, naar behoren zijn beantwoord. Of dat zo is, is niet af te leiden uit de uitspraak van het Hof. De voorzitter lijkt derhalve tijdens de zitting het niet zonder meer onwaarschijnlijk dat belanghebbende geen stukken heeft ingebracht tijdens de hoorzitting. Met andere woorden, door de opdracht die de voorzitter aan de Inspecteur mee gaf, stond het voor het Hof klaarblijkelijk nog niet vast dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de stukken reeds heeft ingebracht.

3.14

Een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat het Hof het mogelijk acht dat belanghebbende inderdaad de meer bedoelde stukken heeft overgelegd aan de Inspecteur en kennisneming van die stukken van belang acht om de stelling van belanghebbende aangaande de winstverwachting te beoordelen. Ik verwijs tevens naar onderdelen 3.8 - 3.10.

3.15

Derhalve is belanghebbendes procespositie geschaad doordat het Hof uitspraak heeft gedaan zonder dat de Inspecteur het in onderdeel 3.1 en 3.9 genoemde onderzoek had verricht, en is het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet in het bewijs van haar stelling is geslaagd, niet naar behoren gemotiveerd.