Parket bij de Hoge Raad, 25-11-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1106, 21/01278

Belanghebbende heeft in cassatie het volgende aangevoerd:⁹

Grief 1: artikel 4.5 oordeel Hof, strijd met alg. beginselen van behoorlijk bestuur.

Wij zijn van mening dat het Hof ten onrechte in haar motivering overweegt dat er geen strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur om ons op 03-04-2015 een nieuwe informatiebeschikking op te leggen.

Door de eerste informatiebeschikking op 02-03-2015 in te trekken heeft de inspecteur door een tweede informatiebeschikking te nemen op 03-04-2015 ons ernstig benadeeld en heeft geen enkele rekening gehouden met onze belangen.

De procedure i.v.m. de informatiebeschikking werd nu onnodig gerekt met in ieder geval 6 jaar procederen. Wij - als bijna 80-ers - werden hierdoor onnodig zwaar belast. De stress op die leeftijd viert hoogtij en wij worden onnodig in een dwangpositie geplaatst waar wij op onze leeftijd niet meer uit kunnen komen. Al het plezier word ons afgenomen en wij worden financieel uitgekleed en wij worden gedwongen steeds weer privé geld in de b.v.’s te steken om ons te kunnen verweren. Dit had niet nodig geweest. De inspecteur had bij het afwegen van belangen en het bekijken van de proportionaliteit moeten beslissen dat hij de eerste informatiebeschikking in stand liet zodat de rechter hierover in 2015 reeds een uitspraak had kunnen doen zonder dat de inspecteur hier nadeel van zou hebben gehad. De inspecteur heeft zelf aangegeven dat hij voldoende in staat was het boekenonderzoek afte ronden. De informatiebeschikking is een beschermingsmaatregel. Ons recht om spoedig te weten waar wij aan toe zijn is tevens geminacht. Al in 2013 heeft de rechter gemeend dat wij er belang bij hadden i.v.m. onze leeftijd om zo spoedig mogelijk deze zaak afte ronden. Wij hebben toen ingestemd met een boekenonderzoek wanneer de informatiebeschikking zou worden gewijzigd met die verstande dat het jaar 2019 niet werd meegenomen. Omdat wij natuurlijk geen boekenonderzoek weigeren maar het niet juist vonden dat om een ongemotiveerde aanslag te motiveren er dan eerst een boekenonderzoek zou moeten komen. Wij bestrijden uitdrukkelijk de stelling in art. 4.19 dat de inspecteur niet over voldoende informatie zou beschikken na het intrekken van de eerste informatiebeschikking en dat hij daarom noodgedwongen een tweede informatiebeschikking moest opleggen. Wanneer deze overweging correct zou zijn zou de grondslag van de eerste en de tweede informatiebeschikking gelijk zijn. Wij zijn tevens van mening dat de tweede informatiebeschikking dan op oneigenlijke gronden is opgelegd.

Ook bij de hoorzitting i.v.m. de informatiebeschikking (administratie en bewaarplicht) is ons geen recht aangedaan. De inspecteur durft op papier te beweren dat wij van tevoren inzage in de stukken hebben gehad. Dat is onjuist, (bijlage 2 i.v.m. de hoorzitting en ons antwoord hierop.) Het lijkt erop dat wij in deze gehele procedure door de belastingdienst worden geminacht. Wij menen dan ook dat het Hof ten onrechte de informatiebeschikking in stand heeft gehouden.

Grief 2. Punt 4.1 De administratie en bewaarplicht.

a. Bij het Hof konden wij - doordat het een online zitting was - niet onze standpunten duidelijk maken. Een online zitting konden wij niet mee omgaan. Voor ons gevoel hebben wij niet naar voren kunnen brengen waar het nu feitelijk om draait.

b. Onjuist is het door de belastingdienst gesuggereerde idee dat het uitzendbureau uitsluitend bedoeld was voor [A] b.v. Dat is voor een klein percentage. Alle handelingen werden keurig in de boekhouding op kantoor verwerkt. Wij zijn al meer dan 55 jaar ondernemer en hebben nog nooit een opmerking over onze boekhouding gehad.

c. Essentieel is wel dat wij een zakelijke afspraak (=pleitbaar standpunt) hebben gemaakt met [D] b.v. - welke inhield dat wij voor alle uitzendkrachten per maand een vast bedrag zouden factureren. De inspecteur heeft in haar rapport dit afgedaan als zou dat een niet zakelijke afspraak zijn. Dit bestrijden wij ten zeerste. Deze maandelijkse facturen zijn dan ook in de boekhouding opgenomen. Het Hof heeft ons "pleitbaar standpunt" niet meegenomen in haar motivering en gaat er ten onrechte van uit dat het hier om niet geboekte omzet gaat i.p.v. correcties welke door de inspecteur zijn aangebracht. Bij deze informatiebeschikking gaat het niet om correcties. De vraag welke hier aan der orde is- zou het Hof wanneer zij ons "pleitbaar standpunt" hadden meegenomen tot dezelfde motivering gekomen zijn?

De aanzienlijke bijtellingen van de inspecteur bestaan uit verschillende componenten.

1. Onze zakelijke afspraak is niet verwerkt en daardoor worden ons ook boetes aangezegd.

2. De inspecteur meent ten onrechte dat een loon van 35 euro in 2008, 37.50 euro in 2009 en 40 euro in 2010 gebruikelijk was bij [X] om door te berekenen. Gemiddeld werd in 2008 volgens het uitzendtarief bij [X] 21.18 euro doorberekend, in 2019 21.67 euro en in 2010 25.80 euro (zie pag. 10 van het conceptrapport). Dit wijkt aanzienlijk af.

3. Op pagina 22 van het rapport heeft de inspecteur aangegeven dat in 2008 is gefactureerd met verlegging van btw naar [A] b.v. 130.739 euro. Dit moet zijn 187.703 euro.

4. Er is geen onderscheid gemaakt in jaren.

5. Dat zelfde geld ook voor de interne facturen ivm zieke mensen en leegloop. Deze werden correct op een interne factuur geboekt en bewaard in de boekhouding. Er werd geen btw over berekend. [E] de inspecteur stelt dat dit omzet is en geboekt moet worden. Hij stelt dat deze interne facturen omzet is en dat wij verzuimd hebben deze te boeken. De inspecteur vind dan ook dat nu er correcties moeten worden aangebracht de administratie niet correct is en de informatiebeschikking juist is. Dit bestrijden wij. In het verband met de ziekte hebben wij correspondentie overlegd en copies uit de administratie. Dit terwijl de inspecteur wist dat alles in de boekhouding was verwerkt en bewaard.

6. Ook wordt er in het rapport gesproken over verschillen in de Loonbelasting. Ook dit is onjuist. Deze kloppen precies en hebben de inspecteur hiervan op de hoogte gesteld. Dit wordt echter niet hersteld.

Grief 3. 2.5.1 bevindingen administratie.

a. Onjuist is het gestelde dat de kostenfakturen niet zijn geordend. Deze zijn per jaar en op alfabet gerangschikt. Bij 20-40 facturen op alfabet moet het voor de belastingdienst geen probleem zijn deze snel op te zoeken. Om hiervoor 2 ordners te gaan gebruiken is uit milieu oogpunt niet wenselijk. Wij zijn het er dan ook niet mee eens dat dit een gebrek in de administratie is. Reeds meer dan 55 jaar wordt dit door ons op deze manier gedaan en daar is nog nooit een op- of aanmerking op geweest. In ieder geval zijn wij van mening dat verzwaring en omkering van de bewijslast hier niet van toepassing is.

Grief 4. De bewaarplicht.

Dat wij de boekhouding over 2009, 2010 en 2011 opnieuw hebben ingeboekt aan de hand van de facturen, bankafschriften en kosten is juist. Dit omdat wij de digitale versie niet meer konden bereiken omdat er een nieuw besturingssysteem op onze computer was gezet. De inspecteur had alle kolommenbalansen, de facturen, de bankafschriften en de kosten e.d. reeds ingezien, alles was compleet behalve de digitale versie. De inspecteur wenste echter ook een complete digitale versie van de administratie. Aan de hand van alle facturen, bankafrekeningen en kosten die reeds aan de inspecteur waren overhandigd hebben wij toen noodgedwongen de gehele boekhouding digitaal hersteld en geprint overhandigd aan de inspecteur. Door de krappe tijd die wij hiervoor kregen waren er kleine verschillen ontstaan. Deze hebben wij later toen er meer tijd was er allemaal eruit gehaald. Wij hebben [K] hiervan op de hoogte gesteld.

(Bijlage 3. brief aan [E] 7 mei 2015).

Onjuist en suggestief is de verklaring van de inspecteur dat wij daar geen enkele verklaring voor hebben gegeven. Op grond van deze bewering van de inspecteur heeft het Hof besloten dat het opnieuw herstellen van de digitale versie niet hetzelfde zou zijn dan de oorspronkelijke boekhouding en dat de bewaarplicht zou zijn geschonden. Uit de brief aan [E] d.d. 07 mei 2015 blijkt echter dat deze bewering van de inspecteur onjuist is. Het gevolg is dat de motivering van het Hof onjuist is en dat dit heroverwogen moet worden.

Wij menen dat wij de bewaarplicht niet hebben geschonden omdat al de originele stukken gebruikt zijn om de digitale versie te herstellen en dat de administratie compleet aanwezig is en dat wij de inspecteur hiervan op de hoogte hebben gesteld.

Grief 5. Uitspraak Hof d.d. 10-02-2021, rechtbank d.d. 23-7-2019.

Punt 4.19 Grief over de proceskosten, dwangsommen en immateriële schadevergoeding van de b.v.'s in eerste aanleg.

De rechtbank heeft op 23 juli 2019 uitspraak gedaan in de zaken tussen [B] en [C] , privépersonen en [X] b.v. [D] b.v. Tijdens de zitting is er een totaal compromis voor uitsluitend privé afgesloten en er is geen compromis gesloten over de B.V.'s. Abusievelijk heeft de rechtbank in haar vonnis opgenomen dat daarbij is afgesproken dat de proceskosten, de adv. Kosten en de immateriële schadevergoeding en dwangsommen voor [X] b.v. en [D] b.v. in het privé compromis verwerkt is. Dit is niet juist en ook niet logisch. Voor de b.v.'s zou gewoon een uitspraak komen. De proceskosten en immateriële schadevergoeding en dwangsommen van de b.v.'s hoorden bij deze uitspraak. Het hof heeft hier specifiek naar gevraagd aan onze vertegenwoordiger op een online zitting of dat een misverstand was dat hier geen uitspraak over gedaan hoefde te worden. [M] bevestigde dat hier geen compromis over was gesloten. Toen de inspecteur - [L] - hem gelijk onderbrak was hij in de veronderstelling dat dat om de kosten van het compromis ging. Daarom is in de uitspraak van het Hof opgenomen dat partijen eenparig hebben verklaard dat tussen partijen in eerste aanleg een compromis is gesloten over de dwangsom, proceskosten en immateriële schadevergoeding. Dat is verkeerd geïnterpreteerd. Er is geen compromis met de b.v.'s gesloten. Er zou voor de b.v.'s gewoon een uitspraak komen. Wij zijn het dus niet eens met deze uitspraak.

Grief 6. Punt 8 van de overwegingen van de rechtbank en het Hof.

De rechtbank en het Hof hebben overwogen dat de inspecteur met het controlerapport en de overige door hem in het geding gebrachte stukken voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er in de periode 2008 tot en met januari 2012 aanzienlijke verschillen bestaan tussen de omzet zoals die volgt uit de omzetfacturen en de omzet die in haar administratie is verwerkt. Wij zijn het hier echter niet mee eens. Het gaat hier in het conceptrapport echter niet om niet geboekte omzetten maar om correcties welke de inspecteur wenst aan te brengen. Het rapport is ons bekend maar de overige in het geding gebrachte stukken zijn niet aan ons kenbaar gemaakt. Ook is de rechtbank en het Hof eraan voorbijgegaan dat per boekjaar had moeten worden bezien of aan de administratie en bewaarplicht is voldaan. Door de inspecteur wordt in het controlerapport de suggestie gegeven dat het hier gaat om niet geboekte omzetten. Terwijl het in feite gaat om correcties welke door de inspecteur zijn aangebracht omdat hij zakelijke afspraken niet accepteerde.

Wij melden daarom nog een nadrukkelijk:

- Dat verklaringen en papieren welke wij aan de inspecteur hebben overlegd niet zijn verwerkt c.q. opgenomen.

- Dat wij wat betreft de zieke werknemers wel afschriften van uitbetalingen van de verzekering en correspondentie hebben overlegd.

- Dat de omzetverantwoording door ons is ook door ons overlegd en dat deze geheel overeenkomt met het de door ons aangegeven omzet over 2008, inclusief de btw berekening.

- Dat ieder verschil in het controlerapport door ons met vele pagina's weerlegt. Daar is echter helemaal niets mee gedaan.

- Van de interne facturen ivm ziekte zijn ook facturen gemaakt. Maar ernstig vinden wij het standpunt van de inspecteur dat zieke mensen welke op een interne factuur zijn gezet als omzet moet worden gerekend. En hier moet btw over worden betaald worden (in het rapport wordt er zelfs 2x btw gerekend en dan moet dit worden doorberekend aan de digra. Dit alles is natuurlijk onjuist... Natuurlijk is dit onjuist. De administratie is echter wel compleet.

- Wij hebben helemaal geen wisselende en inconsequente verklaringen afgelegd.

- Dit soort opmerkingen plaatsen wij in de categorie "leegwaarderatio" en "aandelenoverdracht" en zijn alleen maar bedoelt om ons in een bepaald daglicht te zetten.

- Wij leggen dit nog even uit. De inspecteur zou n.l. niet bekend zijn met de leegwaarderatio, toen wij hem uiteindelijk hiervan konden overtuigen dat dat een nieuwe wet was en wij blij waren met deze wet omdat wij nu niet meer afhankelijk zouden zijn van de willekeur van een inspecteur ging de inspecteur gewoon door. Wij zouden geen recht hebben op de leegwaarderatio waarbij hij onjuiste smoesjes gebruikte - zoals de panden zijn gesplitst en dit terwijl het kadaster aangaf dat ze niet gesplitst waren enz enz.

- Ook was de inspecteur er van overtuigd was dat er een onrechtmatige overdracht van aandelen in het verleden had plaatsgevonden. Pas heel veel tijd daarna konden wij hem ervan overtuigen dat wij gelijk hadden. Echter de gevolgen hiervan - de aanslagen die hierom ten onrechte aan ons zijn opgelegd waren niet van de lucht en werden ook niet teruggedraaid.

- Het personeel dat de afwikkeling van de administratie van [X] deed is al 9 jaar niet meer aanwezig. Het gaat om administratie van soms 13 jaar geleden. Bekend is dat [X] b.v. reeds per 01-10-2012 is gestopt met het bedrijf. Er is geen personeel meer.

- Noodgedwongen hebben wij een fiscalist moeten inschakelen bij de procedures.

- Echter vanwege de kosten zullen wij nu noodgedwongen de cassatieprocedure zelf moeten behandelen.

- Er zijn geen liquiditeiten meer in het bedrijf aanwezig en de procedures daarvoor moeten daarom noodgedwongen privé worden betaald.

- Wij kunnen het bedrijf niet uitschrijven terwijl er nu wel kosten gemaakt moeten worden.

- Onze conclusie is dan ook. Dat de inspecteur het met geen enkele uitleg of verklaring van ons eens is, zelfs niet als blijkt dat ze de wettelijke regels hierdoor aan hun laars moeten lappen zoals bij de aandelen en bij de leegwaarderatio.

- Deze beschuldiging is natuurlijk zeer kwalijk maar wanneer ik naar de stukken kijk dan kan ik niets anders bedenken.

- Alles wordt omgedraaid en alles wordt in twijfel getrokken.

- Het lijkt nog erger dan bij de toeslagen. Wij zouden niet weten waar wij dit aan te danken hebben. Speelt er misschien iets dat wij niet weten. Het lijk bijna een persoonlijke vendetta te zijn. Het enige wat wij willen is dat de procedures stoppen , wij de bedrijven kunnen opheffen en wij weer met ons leven verder kunnen gaan. Voor zover wij nog tijd hebben.

Grief 8.

Het Hof heeft in haar overwegingen aangegeven in punt 4.10 dat "de grieven van belanghebbende hebben in de eerste plaats betrekking had om de omzetcorrectie als zodanig. Deze zijn evenwel in de onderhavige zaak niet in geschil. Het onderwerp van geschil is immers de informatiebeschikking en niet een naar aanleiding daarvan op te leggen naheffingsaanslag enz...".

Echter het Hof heeft niet begrepen dat wij aan wilden geven dat juist de essentie is en dat alle facturen wel geboekt zijn als interne facturen maar dat de inspecteur het daar niet mee eens was en dus een correctie heeft aangebracht.

De zitting bij het Hof was online, Wij - als bejaarden - hadden hier een handicap. Wij menen dat een en ander door de online zitting niet goed naar voren is gekomen.