Parket bij de Hoge Raad, 16-12-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1189, 21/02980
Parket bij de Hoge Raad, 16-12-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1189, 21/02980
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 16 december 2021
- Datum publicatie
- 21 januari 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:1189
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:1578
- Zaaknummer
- 21/02980
Inhoudsindicatie
Liquidatie verliesdeelnemingen na aanvang belastingplicht moeder (overheidsbedrijf); bepaling opgeofferd bedrag (art. 13d Wet Vpb); openingsbalanswaardering of historische kostprijs? Overgangsrecht; compartimentering
Feiten: De belanghebbende is in 2016 belastingplichtig geworden door de Wet modernisering vennootschapsbelastingplicht overheidsondernemingen. In dat jaar heeft zij twee deelnemingen geliquideerd. Zij wil de daarbij optredende liquidatieverliezen aftrekken. In geschil is de bepaling van het opgeofferde bedrag (art. 13d(2) (thans (5)) Wet Vpb). De fiscus stelt het op de waarde in het economisch verkeer van de deelnemingen op 1 januari 2016, toen de belanghebbende belastingplichtig werd. De belanghebbende meent dat het gelijk is aan de (hogere) historische kostprijs van de deelnemingen.
De Rechtbank Noord-Nederland kiest op grond van de wettekst en het ontbreken van overgangsrecht voor de historische kostprijs. Gezien HR BNB 2013/177 is het niet aan de rechter om te voorzien in overgangsrecht dat de wetgever niet heeft getroffen.
De Staatssecretaris stelt in sprongcassatie dat dit oordeel onverenigbaar is met het totale-winstbegrip. Bij het ontstaan van belastingplicht moeten de activa en passiva van het subject worden gesteld op hun waarden in het economisch verkeer. De wetgever hoefde dus niet te voorzien in overgangsrecht. De tekst van art. 13d (2) (thans (5)) Wet Vpb kan aldus gelezen worden dat ‘de belastingplichtige’ belastingplichtig moest zijn toen de dochter de verliezen leed. De belanghebbende meent dat de liquidatieverliesregeling los staat van de normale (totale) winstregels en dat het gaat om de verliezen van de dochters, die wel degelijk verdampen, en die volgens de wettekst vergolden worden bij de moeder op het moment van voltooiing van de vereffening, welk moment ná aanvang van de belastingplicht ligt.
A-G Wattel acht de gewone waarderingsvoorschriften niet relevant, nu het opgeofferde bedrag volgens de wetgever geen (openings)balansgrootheid is, maar een extra-comptabele grootheid buiten de gewone waarderings- en verliesbepalingsregels. De liquidatieverliesregeling is een ruwe en oneigenlijk bij de aandeelhoudster gelokaliseerde tegemoetkoming voor door de dochter geleden verliezen. Beschouwingen over het totale-winstbegrip (bij de dochter of de moeder) lijken dan weinig ter zake. Met systematische argumenten valt in zo’n systeemvreemde regeling weinig te beginnen.
Ook de stelling dat eerst bepaald moet worden of er wel totale winst is bij de belanghebbende voordat aan objectieve vrijstelling van enig deel van die winst toegekomen kan worden, snijdt zijns inziens geen hout. De liquidatieverliesregeling is een uitzondering op de objectieve vrijstelling bij de moeder, die echter niet terugkeert naar gewone winstbepaling bij de moeder, maar die het (volgens de gewone regels) bij de dochter ontstane verlies bij de moeder forfaitair, buiten de normale regels om, vergeldt.
Anders dan in HR BNB 2013/177, heeft de wetgever niets gezegd over overgangsrecht bij de wetswijziging, maar uit HR BNB 2013/177 volgt dat de rechter bij afwezigheid van wettelijk overgangsrecht uitgaat van onmiddellijke werking van wetswijzigingen. Eveneens anders dan in HR BNB 2013/177, is niet de deelnemings-vrijstelling gewijzigd, maar de belastingplicht van overheidsondernemingen, maar A-G Wattel zie niet waarom dat verschil zou maken voor het uitgangspunt dat de rechter niet kan voorzien in door de wetgever achterwege gelaten overgangsrecht.
De Staatssecretaris acht het logisch dat de wetgever geen specifiek overgangsrecht heeft getroffen omdat ook voor het opgeofferde bedrag uitgegaan kon worden van de gewone regels voor opstelling van een fiscale openingsbalans, die leiden naar waardering op de waarde in het economisch verkeer. Volgens de A-G is dat echter niet logisch, nu de wetgever die gewone fiscale waarderings- en winstbepalingsregels juist niet wilde doen gelden voor de liquidatieverliesbepaling, die zich extra-comptabel afspeelt.
Weliswaar is het overgangrechtelijke probleem overzichtelijker dan in HR BNB 2013/177, maar de rechter tast in het duister over wat de wetgever gedaan zou hebben als hij wél had gedacht aan het (niet uit een openingsbalans af te leiden) opgeofferde bedrag voor deelnemingen van overheidsbedrijven die belastingplichtig worden. De liquidatieverliesregeling is ondog- en -systematisch gericht op eenvoud en wil enerzijds de verdampende verliezen van de geliquideerde dochter vergelden, maar sluit anderzijds vanwege die eenvoud aan bij een (extra-comptabel bepaald) verlies dat zich bij de moeder manifesteert. A-G Wattel zie niet hoe de rechter hier uit moet afleiden wat de wetgever bedoeld zou hebben als hij iets bedoeld zou hebben.
De A-G ziet daarom geen grond om van de wettekst en van HR BNB 2013/177 af te wijken.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/02980
Datum 16 december 2021
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2016
Nr. Rechtbank LEE 19/4145
Sprongcassatie
CONCLUSIE
P.J. Wattel
in de zaak van
de Staatssecretaris van Financiën
tegen
N.V. [X]
1 Overzicht
De belanghebbende is in 2016 vennootschapsbelastingplichtig geworden door de Wet modernisering vennootschapsbelastingplicht overheidsondernemingen (WmVpbO). Na het intreden van haar belastingplicht heeft zij in 2016 twee van haar deelnemingen geliquideerd. Zij wil de daarbij opgetreden liquidatieverliezen aftrekken van haar belastbare winst 2016. In geschil is de bepaling van het voor de geliquideerde deelnemingen opgeofferde bedrag. De fiscus meent dat het opgeofferde bedrag gelijk is aan de waarde in het economische verkeer op 1 januari 2016, toen de belanghebbende belastingplichtig werd; de belanghebbende meent dat het opgeofferde bedrag gelijk is aan de historische kostprijs van de deelnemingen.
De Rechtbank heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld op grond van de wettekst en het ontbreken van overgangsrecht, zodat uitgegaan moet worden van onmiddellijke werking van de WmVpbO. Voor het standpunt dat de beoogde liquidatieverliesaftrek doel en strekking van de liquidatieverliesaftrekregeling geweld zou aandoen en dat daarom afgeweken moet worden van art. 13d Wet Vpb zijn in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten te vinden. De Inspecteur wenst regelcompartimentering en dat is volgens de Rechtbank niet aan de rechter; gezien HR BNB 2013/177 is overgangsrecht aan de wetgever.
De Staatssecretaris betoogt in (sprong)cassatie dat de liquidatieverliezen buiten belanghebbendes totaalwinst vallen omdat zij zijn ontstaan buiten (vóór) haar belastingplicht(ige periode). Op 1 januari 2016 moesten al haar activa en passiva op hun waarden in het economische verkeer worden gesteld, behalve eventuele zelfgekweekte goodwill (HR BNB 1991/90 en HR BNB 2007/81), zodat het opgeofferde bedrag niet hoger kan zijn dan de waarde van de deelnemingen op dat tijdstip.
Mij lijken de gewone waarderingsvoorschriften echter niet relevant, nu het opgeofferde bedrag volgens de wetgever juist géén (openings)balansgrootheid is, maar een extra-comptabele grootheid die (dus) buiten de gewone waarderings- en verliesbepalingsregels om wordt bepaald. De liquidatieverliesregeling is een ruwe en oneigenlijk (nl. bij de aandeelhoudster) gelokaliseerde tegemoetkoming voor door de dochter geleden verliezen. Beschouwingen over het totale-winstbegrip (bij de dochter of de moeder) lijken dan weinig ter zake. De wetgever heeft expliciet afgezien van overbrenging van de volgens normale regels bepaalde dochterverliezen als te ingewikkeld; hij heeft die verliezen slechts ‘ruw’ willen benaderen en een extra-comptabel bedrag bij de moeder in aanmerking willen nemen. Met systematische argumenten valt in zo’n systeemvreemde regeling weinig te beginnen.
Ook de stelling dat eerst bepaald moet worden of er wel totale winst is bij de belanghebbende voordat aan objectieve vrijstelling van enig deel van die winst toegekomen kan worden, snijdt daarom mijns inziens geen hout. De liquidatieverliesregeling is immers een uitzondering op de objectieve vrijstelling van deelnemingsresultaten bij de moeder, die echter niet terugkeert naar gewone winstbepaling bij de moeder, maar die het (volgens de gewone regels) bij de dochter ontstane verlies bij de moeder forfaitair, buiten de normale regels om, vergeldt.
Anders dan in de zaak HR BNB 2013/177, heeft de wetgever in casu bij de parlementaire behandeling van de relevante wetswijziging niets gezegd over door hem al dan niet gewenst overgangsrecht bij de toepassing van het (liquidatieverliesdeel van het) deelnemingsregime, maar uit HR BNB 2013/177 volgt dat u bij afwezigheid van wettelijk overgangsrecht uitgaat van onmiddellijke werking van wetswijzigingen. Eveneens anders dan in HR BNB 2013/177, gaat het in casu niet om wijziging van de deelnemingsvrijstelling, maar om een wijziging in de belastingplicht van overheidsondernemingen, maar ik zie niet waarom dat verschil zou maken voor het uitgangspunt dat de rechter niet kan voorzien in door de wetgever achterwege gelaten overgangsrecht.
De Staatssecretaris acht het logisch dat de wetgever geen specifiek overgangsrecht heeft getroffen omdat ook voor de bepaling van het opgeofferde bedrag uitgegaan kon worden van de gewone regels voor opstelling van een fiscale openingsbalans, die leiden naar waardering van de deelnemingen op hun waarde in het economisch verkeer. Mijns inziens is dat echter niet logisch, nu de wetgever die gewone fiscale waarderings- en winstbepalingsregels juist niet wilde doen gelden voor de liquidatieverliesbepaling, die zich extra-comptabel afspeelt.
Weliswaar is het overgangrechtelijke probleem in casu overzichtelijker dan in HR BNB 2013/177, maar de rechter tast in het duister over wat de wetgever gedaan zou hebben als hij wél had gedacht aan het (niet uit een openingsbalans af te leiden) opgeofferde bedrag voor deelnemingen van overheidsbedrijven die belastingplichtig worden. De liquidatieverlies-regeling is ondog- en -systematisch gericht op eenvoud en wil enerzijds de verdampende verliezen van de geliquideerde dochter vergelden, maar sluit anderzijds vanwege die eenvoud aan bij een (extra-comptabel bepaald) verlies dat zich bij de moeder manifesteert. Ik zie niet hoe de rechter hier uit moet afleiden wat de wetgever bedoeld zou hebben als hij iets bedoeld zou hebben.
Ik zie daarom geen grond om van de wettekst en van HR BNB 2013/177 af te wijken. Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geschil
De belanghebbende is een indirect overheidslichaam, dat wil zeggen dat haar aandelen in handen zijn van de overheid. Zij is op 1 januari 2016 vennootschapsbelastingplichtig geworden als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet modernisering vennootschaps-belastingplicht overheidsondernemingen (WmVpbO)1.
Zij bezat op 1 januari 2016 onder meer een 45,9% aandelenbelang in [A] BV (historische kostprijs € 5.119.88) en een 45% aandelenbelang in [B] BV (historische kostprijs € 350.000). Beide deelnemingen hadden op 1 januari 2016 een waarde in het economisch verkeer van nihil. In 2016 heeft de belanghebbende beide deelnemingen geliquideerd en hun vermogens vereffend.
In geschil is de omvang van het bij de belanghebbende van de winst aftrekbare liquidatieverlies, met name of dat verlies berekend moet worden op basis van de historische kostprijs of op basis van de waarde in het economische verkeer op 1 januari 2016. De fiscus meent het laatste; de belanghebbende het eerste.
De Inspecteur heeft een aanslag Vpb 2016 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 788.929. Belanghebbendes bezwaar daartegen is afgewezen.
De belanghebbende leidt uit de wettekst af dat voor de bepaling van het voor een deelneming opgeofferde bedrag in de zin van art. 13(2) (thans lid 5) Wet Vpb uitgegaan moet worden van de historische kostprijs. Daarop bestaan geen uitzonderingen voor rechtspersonen die voor het eerst onderworpen worden aan de Wet Vpb. De Hoge Raad heeft in eerdere rechtspraak de liquidatieverliesregeling grammaticaal uitgelegd en vastgesteld dat de wetgever een eenvoudige bepaling van het opgeofferde bedrag wenste.
De Inspecteur betoogt dat de compartimenteringsleer van de Hoge Raad toont dat ruimte bestaat om van de letterlijke wettekst af te wijken als dat nodig is om doel en strekking van de wet tot gelding te brengen. Hij wijst op HR BNB 1997/2562, waarin u de deelnemings-vrijstelling onthield aan een moedermaatschappij die met winst een deelneming verkocht die tot kort daarvoor nog een fiscale beleggingsinstelling was. De Inspecteur stelt (p. 4 verweer):
“Volgens de HR was er geen goede grond de deelnemingsvrijstelling toe te passen op winsten die nog niet eerder in de heffing waren betrokken. Onverkorte toepassing van de deelnemings-vrijstelling zou geen recht doen aan de gedachte achter deze faciliteit, namelijk het voorkomen dat tweemaal dezelfde winst belast wordt in deelnemingsverhoudingen; hier zou winst in het geheel niet belast worden.”
Hij wijst ook op HR BNB 1992/1443 en HR BNB 1995/2504 ten betoge dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat bij het ontstaan van belastingplicht van een aandeelhouder het voor diens deelneming opgeofferde bedrag moet worden gesteld op wat daadwerkelijk voor de deelneming is opgeofferd, of – alleen als die lager is – op de waarde in het economisch verkeer van die deelneming. De verliezen uit de ondernemingen van de in 2016 geliquideerde deelnemingen zijn vóór 2016 geleden. De totaalwinstgedachte brengt mee dat alle voordelen die tijdens de belastingplicht zijn ontstaan tot de fiscale winst worden gerekend en dat verliezen uit de onbelaste periode niet gecompenseerd kunnen worden met winsten uit de belaste periode.
3. De Rechtbank Noord-Nederland5
De Rechtbank heef de belanghebbende in het gelijk gesteld. De rechtbank zag in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten voor een afwijking van de tekst van art. 13d Wet Vpb. Zij zag evenmin grond voor de stelling dat liquidatieverliesaftrek in casu dermate in strijd zou zijn met een redelijke wetstoepassing dat doel en strekking van de regeling tot een andere uitleg van de wet dan naar zijn tekst zouden nopen:
“6. Niet in geschil is dat uit de onverkorte toepassing van artikel 13d, tweede lid, van de Wet VPB (tekst 2016) volgt dat het liquidatieverlies in het onderhavige geval € 5.469.888 bedraagt. In artikel 13d, negende 9, van de Wet VPB (tekst 2016) is voorts dwingend, en in afwijking van het goed koopmansgebruik voorgeschreven op welk tijdstip een liquidatieverlies in aftrek mag worden genomen, te weten: op het tijdstip dat de vereffening is voltooid. Niet in geschil is dat dit in 2016 het geval was. (…). In de wetsgeschiedenis zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de door [de Inspecteur] voorgestane afwijking van deze wetsbepalingen. De door [de Inspecteur] gestelde spanning tussen de wettekst en doel en strekking van de liquidatieverliesregeling in een geval als het onderhavige vindt haar oorzaak niet zozeer in de toepassing van die regeling, maar veeleer in de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen. [De belanghebbende] is (..) op grond van die wet per 1 januari 2016 belastingplichtig geworden voor de vennootschapsbelasting. Daarbij is echter met betrekking tot het daarmee (ook) van toepassing worden van de liquidatieverlies-regeling geen overgangsrecht opgenomen en evenmin is daarover in de wetsgeschiedenis iets vermeld. Ook overigens ziet de rechtbank in de wetgeving geen aanknopingspunten voor een afwijking van de (letterlijke) wettekst inzake de liquidatieverliesregeling zoals die door verweerder wordt voorgestaan.
Het treffen van overgangsrecht of temporele compartimentering van de bepaling van het opgeofferde bedrag achtte de Rechtbank niet aan de rechter:
“7. (…). Bij de totstandkoming van de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen is wel enige aandacht besteed aan (het tegengaan van) mogelijke incidentele fiscale voordelen in verband met het ontstaan van de belastingplicht. Zo wordt voor de directe overheids-ondernemingen die onderdeel zijn van een publiekrechtelijke rechtspersoon de leer van de vermogensetikettering als uitgangspunt genomen voor de openingsbalans. Dit sluit aan bij de doelstelling van de belastingplicht van overheidsondernemingen, namelijk het creëren van een gelijk speelveld en het voorkomen van verstoring van concurrentieverhoudingen. Daarover is in de wetsgeschiedenis onder andere het volgende opgenomen: “De Wet Vpb 1969 bevat een specifiek waarderingsvoorschrift voor immateriële activa op de openingsbalans (rechtbank: artikel 33 Wet VPB). Dit waarderingsvoorschrift geldt zowel voor de openingsbalans van directe als van indirecte overheidsondernemingen.6” De rechtbank leidt hieruit af dat de wetgever ervoor heeft gekozen het overgangsrecht tot een paar onderwerpen te beperken en welbewust voor andere onderwerpen, waaronder de liquidatieverliesregeling, niet in overgangsrecht te voorzien. In die lijn past ook [de] verklaring [van de Inspecteur] ter zitting dat het niet de bedoeling van de wetgever was om bij de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen meteen alles uit en te na te regelen en dat er bewust gekozen is voor eventuele reparatiewetgeving achteraf.
8. Wat betreft het toepassen van de compartimenteringsleer wordt door partijen het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 20133 aangehaald [PJW: HR BNB 2013/1777]. Dat arrest zag op een kwestie over een wijziging in de deelnemingsvrijstelling. Bij die wetswijziging had de wetgever blijkens de totstandkoming daarvan uitdrukkelijk beoogd dat de compartimenteringsleer toepassing zou vinden. De Hoge Raad heeft in dat arrest echter beslist dat, indien de wetgever bij wijziging van een wetsbepaling in de wijzigingswet geen overgangsbepaling opneemt, moet worden uitgegaan van de hoofdregel van onmiddellijke werking van de gewijzigde bepaling. Tevens heeft de Hoge Raad beslist dat bij afwezigheid van overgangsmaatregelen die afwijken van de hoofdregel van onmiddellijke werking, het niet aan de rechter is om in afwijking van de nieuw geldende wettekst de vóór die wijziging geldende wetsbepaling te blijven toepassen voor zover voordelen toerekenbaar zijn aan tijdvakken van voor die wetswijziging. De rechtbank leidt hieruit af dat zelfs als de wetgever in geval van wijziging van (een onderdeel van) de deelnemingsvrijstelling heeft beoogd de compartimenteringsleer van toepassing te doen zijn, hij niet ervan af kan zien die bedoeling in het overgangsrecht tot uitdrukking te brengen. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank in dit geval, waarin de wetswijziging overigens geen betrekking had op de deelnemingsvrijstelling en/of de liquidatieverliesregeling én niet kenbaar is wat de wetgever ter zake daarvan voor ogen stond bij invoering van de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen, niet in afwijking van de hoofdregel van onmiddellijke werking beslissen. In zijn conclusie van 12 oktober 2012 bij het aangehaalde arrest vat Advocaat-Generaal Wattel het onder 6.18 aldus samen: “Als compartimentering bij wetswijziging te moeilijk is voor de wetswijziger, dan kan de rechter die wetgevende taak niet overnemen. Het vertrouwen van de tweede Staatsmacht in de uitmuntende bekwaamheden van de derde is loffelijk, maar kan mijns inziens niet uitgelegd worden aan de baron de la Brède et de Montesqieu. Het ontwerpen van overgangswetgeving die de regering in plaats van onmiddellijke werking wenst maar zelf niet in staat is te ontwerpen, hoort niet bij de rechter thuis.” ”
De Rechtbank vond het standpunt van de Inspecteur ook:
“9. (…) eenzijdig, en daarmee onevenwichtig (…). Bij zijn standpunt wordt immers niet aangesloten bij de waarde in het economische verkeer ten tijde van het ontstaan van de belastingplicht als deze hoger is dan de oorspronkelijke verkrijgingsprijs. Een overgangsrecht zoals door verweerder voorgestaan, leidt aldus tot een eenzijdig gunstige regeling voor hem, nu deze uitsluitend tot beperking van de aftrekbaarheid van verliezen zou leiden. Een dergelijke keuze acht de rechtbank te meer voorbehouden aan de wetgever. In lijn daarmee verwijst de rechtbank nog naar hetgeen Advocaat-Generaal Wattel onder 6.20 in zijn onder 7. vermelde conclusie heeft geschreven: “Daar komt bij dat de praktische moeilijkheden voor de rechter niet te overzien zijn.”
De Ruiter (NLF 2021/1190) becommentarieerde de uitspraak van de Rechtbank als volgt:
“In de visie van de Inspecteur kan het opgeofferde bedrag niet hoger zijn dan de waarde in het economische verkeer van de deelneming bij het ontstaan van de vpb-plicht van de aandeelhouder. Kennelijk, maar dat wordt niet met zoveel woorden gezegd, is het uitgangspunt dat er sprake is van een fictieve aankoop tegen nihil. Echter, uit het Goodwillactivering-arrest8 kan mijns inziens worden afgeleid dat die aankoopfictie niet onverkort kan worden toegepast. En belangrijker, het ontstaan van belastingplicht tast de kostprijs van de deelneming niet aan en heeft dus ook geen gevolgen voor een extra-comptabel autonoom fiscaal begrip als het opgeofferde bedrag. Er bestaat, met andere woorden, geen verband tussen de fiscale balanswaardering enerzijds en het opgeofferde bedrag anderzijds. Immers: het op actuele waarde waarderen van een deelneming is in overeenstemming met goed koopmansgebruik9 en een dergelijke waardering heeft geen gevolgen voor het opgeofferde bedrag. Daarmee lijkt het pleit beslecht: slechts de historische kostprijs is de basis voor het opgeofferde bedrag.
Dan de toerekeningsvraag. Het is onmiskenbaar zo dat het teloorgaan van de historische kostprijs is opgetreden in de periode waarin de aandeelhouder nog niet vpb-plichtig was. De stelling dat dit verlies de totaalwinst van de nv niet mag beïnvloeden is dan ook volkomen logisch. Dat gaat dan wel min of meer uit van de gedachte dat per 1 januari 2016 een voorziening op de openingsbalans opgenomen zou moeten worden ter grootte van dit verwachte liquidatieverlies. Dat impliceert een negatieve openingsbalanswaardering van een deelneming, hetgeen haaks staat op de beperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouder. Daarnaast lopen we in de uitwerking van die gedachte hopeloos vast, juist vanwege de extra-comptabele calculatie van het liquidatieverlies en de specifieke voorschriften in de wet die dwingend bepalen wanneer een liquidatieverlies in aanmerking kan worden genomen.
Is het nemen van een liquidatieverlies dan wel in strijd met een redelijke wetstoepassing en/of doel en strekking van de Wet VpB 1969? Ik zou menen: juist niet! De redenering van de Inspecteur gaat uit van de positie van de aandeelhouder en diens totaalwinst. Daar gaat het echter niet om. Zoals hiervoor is toegelicht, is de ratio van de liquidatieverliesregeling dat een tegemoetkoming wordt gegeven voor de compensabele verliezen die door ontbinding van de deelnemingen teloorgaan. Dat staat volledig los van omvang van de totaalwinst van de aandeelhouder. Ik vind het opvallend dat deze benadering niet terugkomt in de overwegingen van de Rechtbank.”
4 Het geding in cassatie
De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig, regelmatig en met instemming van belanghebbendes gemachtigde cassatieberoep ingesteld met overslaan van hoger beroep. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatsecretaris heeft afgezien van repliek.
De Staatssecretaris acht art. 13d(2) Wet Vpb juncto art. 8 Wet Vpb en art. 3.8 Wet IB 2001 geschonden door het oordeel van de Rechtbank dat voor de bepaling van het liquidatieverlies moet worden uitgegaan van de historische kostprijs (het opgeofferde bedrag) van de geliquideerde deelnemingen, die betaald is in een tijdvak vóór aanvang van belanghebbendes belastingplicht, omdat door dat uitgangspunt een verlies wordt genomen uit een tijdvak vóór aanvang van de belastingplicht, zulks in strijd met het totaalwinstbegrip en met de bedoeling van de liquidatieverliesregeling.
De Staatssecretaris licht toe dat van de totale winst voor de Wet Vpb een deel kan zijn vrijgesteld, bijvoorbeeld als hij valt onder de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb. Die vrijstelling wordt uitgeschakeld bij een liquidatieverlies in de zin van art. 13d Wet Vpb, zodat een dergelijk verlies wél de fiscale winst beïnvloedt. In casu gaat het om een negatief deelnemingsresultaat dat zich buiten de periode van belanghebbendes belastingplicht, dus buiten haar totale winst voor de Wet Vpb heeft voorgedaan. De Staatssecretaris wijst op HR BNB 1991/9010 en HR BNB 2007/8111, in welke arresten u oordeelde dat als een lichaam belastingplichtig wordt voor de Wet Vpb, bij het opstellen van de openingsbalans uitgegaan moet worden van de waarde in het economisch verkeer van de activa (met uitzondering van goodwill) en passiva. In het licht van die rechtspraak acht hij het logisch dat de wetgever niet heeft voorzien in overgangsrecht voor gevallen zoals dat van de belanghebbende: de fiscale waarde van activa en passiva bij de aanvang van belastingplicht is de waarde in het economisch verkeer. Alleen voor de waardering van immateriële activa (art. 33 Wet Vpb), heeft de wetgever dit expliciet bij overgangsrecht geregeld alleen de waardering van immateriële activa een nadere regeling behoefde. Voor andere activa en passiva volgde de waardering op de waarde in het economisch verkeer (WEV) al uit het systeem en de ratio van de wet. Steun voor deze benadering ziet de Staatssecretaris in de Memorie van Toelichting bij de WmVpbO:12
"Uit de fiscale jurisprudentie vloeit voort dat op de openingsbalans alle (tot de onderneming behorende) bezittingen en schulden staan voor de waarde in het economische verkeer. De openingsbalans heeft als functie de onbelaste en de belaste periode te scheiden en is bedoeld om de totaalwinst te kunnen bepalen. Wanneer niet de waarde in het economische verkeer gehanteerd wordt op de openingsbalans, kunnen verliezen of winsten uit de onbelaste periode naar de belaste periode verschuiven, of vice versa. Uitgangspunt bij een overgang van de onbelaste naar de belaste sfeer is dat geen incidenteel fiscaal voor- of nadeel mag optreden welke leidt tot een verstoring van de concurrentieverhoudingen. Voor niet-belastingplichtige lichamen die eerst geen onderneming dreven, maar dat op een later moment wel gaan doen en daardoor belastingplichtig worden, is op grond van jurisprudentie een goodwillverbod op de openingsbalans van de onderneming van toepassing. Dit heeft evenzeer te gelden voor de situatie waarin een overheidsonderneming belastingplichtig wordt. De Wet Vpb 1969 bevat een specifiek waarderings-voorschrift voor immateriële activa op de openingsbalans. Dit waarderingsvoorschrift geldt zowel voor de openingsbalans van directe als van indirecte overheidsondernemingen."
Volgens de Staatssecretaris kan in het midden blijven hoe art. 13d(2) Wet Vpb moet worden toegepast als de WEV van de deelneming bij aanvang van de belastingplicht van de moeder hoger zou zijn dan het historisch opgeofferde bedrag. De opvatting van de Rechtbank zou ertoe leiden dat de som van jaarwinsten gaat afwijken van de totaalwinst. Een verlies dat niet in de totaalwinst valt, zou ten onrechte wél in de jaarwinst van het eerste jaar van belastingplicht tot uitdrukking komen. Hij ziet steun voor zijn opvatting in de literatuur.13
Wat de tekst van art. 13d(2) Wet Vpb betreft, meent de Staatssecretaris dat die zich op verschillende manieren laat lezen, ook aldus dat het bij het opgeofferde bedrag gaat om de waarde die de aandeelhouder heeft geïnvesteerd (opgeofferd) toen hij belastingplichtig werd. Deze lezing verdient volgens hem in omstandigheden zoals de litigieuze de voorkeur omdat zij strookt met de totale-winstgedachte, terwijl aansluiting bij de historische opoffering, buiten de periode van belastingplicht, daarbij niet aansluit. Als de tekst twee lezingen toelaat, ware de lezing te kiezen die strookt met het systeem van de wet en de bedoeling van de regeling. De Staatssecretaris merkt op dat eventuele dividenduitkeringen door een deelneming alleen tot de liquidatie-uitkeringen worden gerekend als ze vrijgesteld waren. Ook hieruit volgt volgens hem dat de wetgever heeft beoogd het liquidatieverlies te ontdoen van resultaten vóór aanvang van de belastingplicht.
Het oordeel van de Rechtbank komt volgens de Staatssecretaris ook in strijd met doel en strekking van de liquidatieverliesregeling. Uit dier parlementaire geschiedenis14 kan worden afgeleid dat zij het ne bis in idem beginsel dient: een verlies dat bij de deelneming niet kan worden verrekend, komt alsnog tot uitdrukking bij de aandeelhouder die belastingplichtig is in dezelfde belastingjurisdictie. De opvatting van de Rechtbank kan er echter toe leiden dat een buitenlands lichaam met buitenlandse deelnemingen dat zijn zetel naar Nederland verplaatst en na geruime tijd de deelnemingen liquideert, aldus buitenlandse verliezen kan importeren.
Wat betreft compartimentering meent de Staatssecretaris dat HR BNB 2013/177 in casu niet beslissend is. Een wijziging van het regime van de deelnemingsvrijstelling (waarover HR BNB 2013/177 ging) is niet hetzelfde als een wijziging in een bepaling die leidt tot ontstaan van belastingplicht. De Inspecteur heeft voor de Rechtbank bepleit dat HR BNB 2013/177 in casus niet van toepassing is omdat uw compartimenteringsleer ter zake van vrijgestelde deelnemingsresultaten uitsluitend ziet op het object van de deelneming(svoordelen); niet op de subjectief belastingplichtige. Compartimentering past bij uitstek bij de toepassing van een objectvrijstelling, maar ten aanzien van subjectieve belastingplicht moet worden aangesloten bij de systematiek van de openingsbalans.
De Staatssecretaris bestrijdt ten slotte dat aansluiting bij de WEV (alleen) als die lager is dan de historische kostprijs tot onevenwichtig resultaat zou leiden (p. 8 beroepschrift in cassatie):
“Indien deze benadering al als onevenwichtig beschouwd zou kunnen worden - quod non - dan merk ik op dat een onevenwichtigheid op verschillende manieren kan worden omgevormd naar een wel evenwichtige situatie. Een mogelijkheid is dan om altijd op de openingsbalans en/of bij het opgeofferde bedrag uit te gaan van de waarde in het economische verkeer. In dat geval dient belanghebbende in het ongelijk gesteld te worden.”
Bij verweer betoogt de belanghebbende dat de liquidatieverliesaftrekregeling gebaseerd is op de totale winst (de verliezen) van de dochtermaatschappij, dus niet op de totale winst van de moeder. Het liquidatieverlies wordt fiscaal pas bepaald bij de vereffening van het vermogen van de geliquideerde dochter, in casu in 2016. Van de duidelijke tekst van art. 13d Wet Vpb kan in beginsel niet worden afgeweken. Nu de liquidatieverliesregeling beoogt om bij de moeder rekening te houden met de onverrekenbare verliezen van de dochter, strookt verliesaftrek bij de belanghebbende wel degelijk ook met doel en strekking van de wet.
De wetgever heeft bij de bepaling van het opgeofferde bedrag geen uitzondering gemaakt voor lichamen die later belastingplichtig worden voor de Wet Vpb. Het ontstaan van belastingplicht voor de moeder beïnvloedt de kostprijs van de deelneming niet en dus evenmin het autonome fiscale begrip ‘opgeofferd bedrag’. Nu de wetgever geen regeling heeft getroffen voor de aanvang van de belastingplicht van de moeder, bestaat geen enkele relatie tussen de balanswaardering van de deelneming bij ontstaan van die belastingplicht en het voor die deelneming opgeofferde bedrag, aldus de belanghebbende.
Wat compartimentering betreft, moet volgens de belanghebbende feitencompartimentering onderscheiden worden van regelcompartimentering. In casu zijn niet de feiten, maar is de veranderd: het gaat om nieuwe wetgeving over belastingplicht van overheidsbedrijven. De Staatssecretaris wenst dus regelcompartimentering, maar nu de wetgever daarin niet heeft voorzien door het regelen van overgangsrecht, moet worden uitgegaan van de wettekst en onmiddellijke werking, zo volgt uit HR BNB 2013/177. De wetgever kan er niet vanuit gaan dat eventuele leemtes, ontstaan door nieuwe wetgeving, worden gedicht door de rechter. Ten overvloede wijst de belanghebbende op art. 30 Wet Vpb, waarin bij een eerdere relevante wetswijziging wel overgangsrecht is opgenomen met het oog op de toepassing van de liquidatieverliesregeling, met name de bepaling van het opgeofferde bedrag.
Met de Rechtbank acht de belanghebbende het standpunt van de fiscus onevenwichtig (p. 3 verweer in cassatie):
“Wanneer de waarde in het economisch verkeer van een deelneming op het moment van ontstaan van de belastingplicht hoger is dan de kostprijs, kan de waarde boven de kostprijs op een later moment niet in aanmerking worden genomen als liquidatieverlies. Zodoende worden verliezen die ontstaan binnen de periode van belastingplicht buiten de liquidatieverliesregeling gehouden. Deze uitwerking strookt niet met het standpunt van de Belastingdienst dat compartimentering dient plaats te vinden tussen de periode voor aanvang van de belastingplicht en de periode na aanvang van de belastingplicht.”
Over het door de Staatssecretaris gestelde gevaar van verliesimport bij zetelverplaatsing door buitenslands gevestigde moeders naar Nederland merkt de belanghebbende op dat dat mogelijke probleem in casu niet aan de orde is en dat het niet op de weg van de rechter ligt om voor dat mogelijke probleem een oplossing te bedenken.