Parket bij de Hoge Raad, 13-12-2022, ECLI:NL:PHR:2022:1171, 22/02127

Deze zaak gaat over de reikwijdte van de vrijstelling voor aflopende deelnemingen in art. 13(16) Wet op de vennootschapsbelasting (Wet Vpb).

De belanghebbende hield 8,5% van de aandelen en daarnaast gedekte call opties op 2,34% van de aandelen in een Japanse vennootschap die op 2 maart 2017 is genoteerd aan de Tokyo Stock Exchange. Door die beursgang is haar belang verwaterd tot 2,28% van de aandelen en daarnaast gedekte opties op 1,58% van de aandelen. Binnen drie jaar na de beursgang heeft zij al haar opties uitgeoefend en alle aandelen [A] in fasen verkocht.

In geschil is of na de beursgang de aflopende-deelnemingsvrijstelling ook geldt voor het resultaat op de opties en zo neen, of de Inspecteur heeft toegezegd dat dat wél zo zou zijn. Niet in geschil is dat die vrijstelling wel geldt voor het resultaat op het 2,28% aandelenbelang.

Volgens de Rechtbank Gelderland is van een aflopende deelneming ex art. 13(16) Wet Vpb slechts sprake als het belang vóór het moment waarop het beneden 5% zakt, een ‘deelneming’ was in de zin van art. 13(2) Wet Vpb. Een optie valt daar volgens haar niet onder omdat een optie geen aandelenkapitaal is. Het Cum/ex-arrest HR BNB 2021/12 maakt dat niet anders, nu dat arrest, over ongedekte opties, niet zegt dat gedekte opties wél als ‘deelneming’ kunnen gelden. Het Falcons-arrest HR BNB 2003/34, dat de deelnemings-vrijstelling ex art. 13(2) Wet Vpb onder voorwaarden ook doet gelden voor resultaten op call-opties, maakt dat evenmin anders omdat art. 13(16) Wet Vpb pas op 1 januari 2007 in de wet kwam en dat arrest dus niet kan zien op vijf jaar eerder nog niet bestaande aflopende deelnemingen. Ook belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel strandde omdat haar brief 7 oktober 2014 waarmee de Inspecteur zich akkoord heeft verklaard, over een aandelenbezit groter dan 5% gaat en niet over een aflopende deelneming.

In sprongcassatie betoogt de belanghebbende dat de vrijstelling voor aflopende deelnemingen wel degelijk ook geldt als de aflopende deelneming mede uit vóór de verwatering al gehouden gedekte call opties bestaat, gegeven: (i) de tekst van art. 13(16) Wet Vpb, (ii) uw vaste rechtspraak, die erop neerkomt dat de deelnemingsvrijstelling geldt voor resultaten op gedekte opties die bij uitoefening tot een deelneming gaan behoren, (iii) het Falcons-arrest, waarvan niet valt in te zien dat het niet zou gelden voor gedekte call opties tijdens de afloop van een voorheen deelneming, nu niet valt in te zien waarom een aflopende deelneming qua ‘opgesplitst belang’ anders zou zijn dan een niet-aflopende deelneming en (iv) de miskenning door de Rechtbank dat het niet om een ‘faciliteit’ gaat. Klacht (v) stelt opnieuw dat de Inspecteur het vertrouwensbeginsel heeft geschonden.

De Staatssecretaris van Financiën meent dat de Rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen en dat het Falcons-arrest niet zegt dat gedekte opties tot een deelneming behoren, dus ook niet tot een aflopende deelneming.

De tekst en de wetsgeschiedenis bieden weinig houvast omdat de wetgever zich bij de invoering van art. 13(16) Wet Vpb kennelijk niet heeft afgevraagd wat de betekenis van het Falcons-arrest kon zijn voor de reikwijdte van de vrijstelling voor aflopende deelnemingen als er opties bij zijn betrokken. Ik bezie daarom niet alleen waartoe grammaticale en wetshistorische interpretatie van art. 13(6) Wet Vpb voeren, maar ook en vooral waartoe teleologische interpretatie leidt, nu uw Falcons-doctrine volledig steunt op de ratio van de deelnemingsvrijstelling. De meningen in de literatuur lopen uiteen.

Bij grammaticale interpretatie rijst de vraag wat de term ‘belang’ in lid 16 betekent, die niet voorkomt in de definitie van een ‘deelneming’ in lid 2, die bij kapitaalvennootschappen alleen nominaal gestort aandelenkapitaal omvat. Die wettelijke definitie van ‘deelneming’ is voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling daardoor inaccuraat of incompleet omdat zij voorbij gaat aan onder meer economische eigendom, informeel kapitaal en het Falcons-arrest. Nu ‘belang’ een ruimer term is dan ‘deelneming’, lijkt die term in lid 16 eerder het standpunt van de belanghebbende dan dat van de Staatssecretaris te steunen, maar die term in lid 16 moet denkelijk verklaard worden door de wens om met één term alle soorten deelnemingen in lid 2 te omvatten, dus niet alleen deelnemingen in kapitaalvennootschappen (letter a), maar ook commanditaire en fondsparticipaties, coöperatielidmaatschappen en deelnemingen in reverse hybrids (letters b t/m d). Volgens de letterlijke tekst van art. 13 Wet Vpb hebben enkel ‘aandeelhouders’ aanspraak op de deelnemingsvrijstelling, maar dit tekstuele argument is bepaald zwak na uw ontwikkeling van de gesplitst-belang-leer in het Falcons-arrest. De tekst biedt dus weinig houvast, maar biedt enige steun aan het standpunt van de Staatssecretaris.

De beperkte wetsgeschiedenis van art. 13(16) Wet Vpb heldert niet op of de vrijstelling voor aflopende deelnemingen al dan niet ook gedekte call-opties kan omvatten, maar die geschiedenis biedt wel enige steun aan het standpunt van de belanghebbende. De wetgever heeft bij invoering van lid 16 verklaard dat met de wijziging van art. 13 Wet Vpb geen wijziging werd beoogd in de Falcons-doctrine, en hij heeft verklaard dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing ‘blijft’ op een belang waarvoor de vrijstelling gold voordat het onder de 5% zakte. Dat kan overigens ook in de wettekst gelezen worden. Als de wetgever had gewild dat de Falcons-doctrine niet zou gelden voor aflopende deelnemingen zoals voor niet-aflopende deelnemingen, had het voor de hand gelegen om daar iets over te zeggen of te regelen, maar hij heeft dat niet gedaan. Ook de wetsgeschiedenis biedt aldus weinig houvast, maar biedt mijns inziens minstens evenveel steun aan de belanghebbende als grammaticale interpretatie aan de Staatssecretaris geeft, nu de wettekst ook zo gelezen kan worden dat die het standpunt van de belanghebbende steunt.

Nu het hier gaat om de reikwijdte van uw Falcons-doctrine, die geheel gebaseerd is op de ratio van de deelnemingsvrijstelling en daarmee op teleologische interpretatie (naar doel en strekking) van art. 13 Wet Vpb, komt aan die ratio mijns inziens ook bij de uitleg van lid 16 doorslaggevende betekenis toe. De ratio van lid16 is afloopbegeleiding voor vrijgestelde deelnemingen: een deelnemer moet niet door dreiging van verlies van de deelnemings-vrijstelling gedwongen worden om een groot pakket ineens te verkopen in plaats van in opportunere kleinere tranches over een langere periode. Soms kán een deelneming niet ineens worden verkocht door een lock up. Die ratio moet geplaatst worden binnen de omvattender ratio van de deelnemingsvrijstelling als zodanig: voorkoming van economische dubbele belasting van dezelfde vennootschapswinst bij zowel de vennootschap die de winst maakt als de vennootschap die de uitdeling van die al belaste winst ontvangt of het belang in de winstmaker verkoopt.

De vraag is of die ne bis in idem-ratio in het licht van de Falcons-doctrine en het doel van de aflopende-deelnemingsvrijstelling meebrengt dat gedekte, maar niet uitgeoefende call-opties die vóór de 5%-onderschrijding onder de vrijstelling vielen, ná de verwatering ook onder de vrijstelling van de daardoor aflopende deelneming vallen, hoewel zij vóór die onderschrijding geen aandelenkapitaal zijn geworden en daarmee volgens de tekst van lid 2 geen ‘deelneming’ zijn geworden. Uit het Falcons-arrest blijkt dat niet-uitoefening van call-opties niet aan toepassing van de deelnemingsvrijstelling in de weg staat als inclusief (virtuele uitoefening van) die opties maar aan het 5%-criterium wordt voldaan. Het Cum/ex-arrest leert dat het om gedekte call-opties moet gaan, wat in casu niet in geschil is. Het lijkt dan inconsistent om de vrijstelling niet op call-optieresultaten van toepassing te achten als die deelneming afloopt. Aan vrijstelling van een aflopende deelneming zouden dan strengere eisen worden gesteld dan aan vrijstelling van een niet-aflopende deelneming. Strengere eisen zijn echter noch vanuit de ratio van de deelnemingsvrijstelling, noch vanuit de ratio van de deelnemings-afloopbegeleiding verklaarbaar. De wetsgeschiedenis van lid 16 zegt dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing ‘blijft’ op een belang waarvoor de vrijstelling gold voordat het onder de 5% zakte. Nu de deelnemingsvrijstelling in casu vóór de belangverwatering van toepassing was op resultaten op de litigieuze opties, lijkt voortdurende toepassing van de vrijstelling op resultaten op die opties ná de verwatering geheel in lijn met doel en strekking van lid 16 van art. 13 Wet Vpb.

Diverse commentatoren baseren op uw Cum/ex-arrest dat de deelnemingsvrijstelling enkel voor opties kan gelden als zowel de optiehouder als de optieschrijver 5% houden. Vóór dat standpunt pleit dat de Falcons-doctrine is gebaseerd op ‘splitsing’ van een belang bij een deelneming. Is er geen deelneming, dan kan het belang erbij niet gesplitst worden. Dat is echter gedacht vanuit de schrijver. Als de optiekoper al een deelneming heeft, valt vanuit diens perspectief niet in te zien waarom bijkoop van gedekte opties niet meedeelt in de voor hem al geldende deelnemingsvrijstelling. Als een houder van 6% van de aandelen er 1% bijkoopt van een verkoper die slechts 1% en dus geen deelneming had, staat dat evenmin aan toepassing van de deelnemingsvrijstelling op die extra % bij de koper in de weg. Vereist is mijns inziens daarom slechts dat de call-optieschrijver de aandelen bezit en dat de opties bij uitoefening tot een (uitbreiding van een al bestaande) deelneming leiden bij de koper.

Nu teleologische interpretatie van art. 13(16) Wet Vpb leidt tot toepassing van de aflopende deelnemingsvrijstelling op belanghebbendes opties, en grammaticale en wetshistorische interpretatie zich daartegen mijns inziens niet verzetten, treffen de klachten (i) t/m (iv) mijns inziens voldoende doel om belanghebbendes cassatieberoep gegrond te verklaren.

Aan klacht (v) kom ik dan niet toe, maar als u er wel aan toe komt, meen ik dat de Rechtbank de juiste maatstaf voor toepassing van het vertrouwensbeginsel heeft aangelegd en geenszins onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de brief waarmee de Inspecteur akkoord is gegaan, niets zegt over aflopende deelnemingen, zodat die akkoordverklaring geen vertrouwen kon wekken ter zake van de vrijstelling voopr aflopende deelnemingen.

Ik geef u in overweging het sprongcassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.