Parket bij de Hoge Raad, 25-04-2022, ECLI:NL:PHR:2022:397, 20/03704

U zou niettemin kunnen overwegen om de nagelnieuwe regeling van de amicus curiae (art. 29 AWR juncto art. 8:12b Awb) uit te proberen. Deze zaak lijkt zich daar goed voor te lenen. U zou – na raadpleging van de partijen omtrent hun gevoelen ter zake - met name de RDW en een vertegenwoordiger van (parallel)importeurs van nieuwe auto’s kunnen uitnodigen om u schriftelijk en eventueel vervolgens ter zitting te laten voorlichten over het nut dat art. 16a(1) (oud) Wet BPM nog had na de afschaffing van de bpm-vermelding op het kentekenbewijs.

Ook andere derden zouden op de website van de Hoge Raad in de gelegenheid kunnen worden gesteld schriftelijk opmerkingen te maken, net zoals in het geval van prejudiciële vragen aan de derde kamer van de Hoge Raad. Te verwachten valt dan mogelijk ook een inzending van een bepaalde gemachtigde voor wie de aanduiding amicus een ongekende inspanning van de verbeelding zou vergen, maar die u dan zou kunnen ontvrienden.

U zou ook kunnen overwegen om het verleden te laten rusten, gegeven dat (i) de discriminatie per 1 januari 2022 is weggenomen (zie onderdeel 7 van de conclusie), (ii) van het gemaakte onderscheid, ook al is de uiteenzetting van de Staatssecretaris over dier bestaansgrond(en) niet héél overtuigend, wellicht niet gezegd kan worden dat het elke redelijke grond ontbeerde, en (iii) de tussen 2014 en 2022 bestaand hebbende discriminatie van nogal juridisch-technische aard was, kennelijk niet een ieder was opgevallen (maar u wel) en niet bij degenen die haar wél zouden hebben doorgrond, meteen opgevat zou zijn als schending van een mensenrecht die het EHRM tot ingrijpen zou hebben genoopt als zij aan hem voorgelegd zou zijn. Het lijkt niet te gaan om een onderscheid voor rechtvaardiging waarvan het EHRM ‘very weighty reasons’⁴ zou eisen. Nu het EU-recht denkelijk niet werd geschonden (zie onderdeel 5.3 van de conclusie), zodat er geen markttoegangs- of marktgelijkheidsverstoring optrad, zou u kunnen overwegen om deze inmiddels weggenomen discriminatie niet zo ernstig te vinden dat er nog een taak voor de rechter ligt.

U heeft die aanpak gekozen in bijvoorbeeld het Tandartsvrouwarrest en het Zware-metalenarrest. In het Tandartsvrouwarrest HR BNB 1990/61 ⁵ overwoog u onder meer:

In het midden kan blijven of de beperking van de mogelijkheid om winst toe te rekenen aan de echtgenoot die meewerkt in een door de andere echtgenoot gedreven onderneming (…) moet worden beschouwd als een ongelijke behandeling van gehuwden ten opzichte van ongehuwde belastingplichtigen die een gemeenschappelijke huishouding voeren, en of voor zodanige ongelijke behandeling, zo daarvan sprake was, een objectieve en redelijke rechtvaardiging kon worden gevonden in de overwegingen welke blijkens het hiervoor onder 5.3 overwogene de wetgever ertoe hebben gebracht die beperking in te voeren. De vorenbedoelde regeling, waarvan in elk geval niet kan worden gezegd dat zij iedere redelijke grond ontbeert, is immers met ingang van 1 januari 1985 vervangen door de regeling van het huidige artikel 5, leden 6 en 7, volgens welke de echtgenoten kunnen kiezen tussen toepassing van de meewerkaftrek van artikel 44n of toerekening van de werkelijke arbeidsbeloning aan de meewerkende echtgenoot, van welke laatste regeling niet kan worden gezegd dat toepassing ervan met artikel 26 IVBPR in strijd is. Gelet op deze omstandigheid is er voor de rechter geen goede grond om thans nog over te gaan tot een ingrijpen in die zin dat hij toepassing van het bepaalde in het inmiddels vervallen artikel 5, lid 2, van de Wet naar de in 1981 geldende tekst wegens strijd met artikel 26 IVBPR achterwege laat, althans belanghebbende toestaat om, anders dan uit vorenbedoelde bepaling voortvloeide, als winstaandeel van zijn vrouw een bedrag van f 26 755 in aftrek te brengen.”

In het Zware-metalenarrest HR BNB 1993/332,⁶ over de verontreinigingsheffing oppervlaktewateren van het Hoogheemraadschap West-Brabant, overwoog u:

Het middel houdt in het betoog dat de Verordening door industriële lozers, anders dan huishoudelijke lozers, in de heffing voor zware metalen te betrekken, in strijd komt met het gelijkheidsbeginsel.

De lozingen vanuit woonruimten hebben in het algemeen per woonruimte slechts in geringe mate betrekking op zware metalen, zowel naar hoeveelheid als naar hoedanigheid. Bij lozingen vanuit bedrijfsruimten is dit veelal anders. In de Verordening is ten aanzien van woonruimten en daarmee gelijk gestelde bedrijfsruimten kennelijk uit overwegingen van doelmatigheid - de eenvoudige uitvoerbaarheid - gekozen voor een forfaitair heffingssysteem zonder daarbij rekening te houden met de in het algemeen geringe vervuilingswaarde per woonruimte van zware metalen, terwijl bij bedrijfsruimten overwegingen van doelmatigheid kennelijk niet in de weg gestaan hebben aan heffingen op basis van de vuillast per bedrijf waarbij rekening wordt gehouden met de lozing van zware metalen. Van laatstbedoelde heffingen gaat, anders dan van forfaitaire heffingen een stimulerende werking uit in die zin dat de lozende bedrijven een bijzondere reden hebben om zelf maatregelen te nemen ter beperking van de lozing van zware metalen.

In het midden kan blijven of woonruimten en bedrijfsruimten voor wat betreft de lozing van zware metalen in een gelijke positie verkeren en of, zo daarvan sprake is, voor de ongelijke behandeling in de Verordening van huishoudelijke lozers en industriële lozers een objectieve en redelijke rechtvaardiging gevonden kan worden. Van de in de Verordening getroffen regeling kan in elk geval, gelet op het onder 4.2 overwogene, niet gezegd worden dat zij iedere redelijke grond ontbeerde. Voorts wordt blijkens een door de Unie van Waterschappen op 19 juli 1993 aan de waterkwaliteit beherende waterschappen toegezonden Model-besluit tot wijziging van de Verordening op de verontreinigingsheffing voorzien in een heffingsvrije grens voor zware metalen met ingang van 1 januari 1994 (rondzendbrief U 7667 AJBZ/MW, gepubliceerd in Belastingblad 1993, blz. 522 e.v.). Gelet op deze omstandigheid en het feit dat de waterschappen in het algemeen dergelijke modelbesluiten plegen te volgen - welke verwachting in het onderhavige geval des te meer gegrond is nu de met ingang van 1 januari 1993 in de Wet verontreiniging oppervlaktewateren voor bedrijfsruimten opgenomen zware-metalenheffing ook een heffingsvrije grens kent - is er voor de rechter geen goede grond om thans nog over te gaan tot een ingrijpen in die zin, dat bij de berekening van de aanslag de vervuilingseenheden zware metalen buiten aanmerking moeten worden gelaten. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.”

Uit het laatste citaat volgt ook dat zelfs als de vanuit discriminatieverbod-oogpunt verdachte wetgeving nog niet vervangen is door nondiscriminatoire wetgeving, maar vooralsnog slechts een (ernstig) voornemen bij de medewetgever bestaat om de (vermoedelijk) discriminatie op te heffen, u niet steeds aanleiding ziet om in te grijpen. Die aanpak kan ook de vorm aannemen van de suggestie van prospective overruling c.q. nudging, zoals in het Bewindslieden-dienstauto-arrest⁷ (niet over wetgeving, maar over beleidsregels):

Ook in de kwestie die u naar aanleiding van belanghebbendes geval van ambstwege ten overvloede wilt aanvatten, kan wellicht gesteld worden dat het ontbreken van voldoende rechtvaardiging voor het geconstateerde verschil in fiscale behandeling tussen discrepantie-auto’s en zelfde-jaar-auto’s pas recent aan het licht is getreden. In elk geval is de discriminatie inmiddels opgeheven en rijst dus de vraag of er nog een goede reden is voor de rechter om de inmiddels bejaarde en nooit erg in het oog gelopen hebbende koe nog uit de sloot te trekken.